内容提要: 是否确立“一般人格权”是我国人格权法起草中的关键问题。然而，在正反两方激烈论争的背后，潜藏的是“客观主义权利观”和“财产性人格”的观念共识，这使得“一般人格权”在权利内涵上无法证立，在概念外延上又与“人格权”发生重合。共识困境的发掘和观念转型的探索需要以“人权伦理”和“行为导向”为基础重塑“一般人格权”，其不但充分论证了“一般人格权”的权利属性，而且妥当处理了一般人格权、具体人格权和人格权的逻辑关系，进而消除了我国人格权立法中的理论窒碍。
关键词: 客观主义权利观，财产性人格，人身性人格，一般人格权，原则权利
随着我国民法法典化的不断推进，人格权法制定的步伐也日渐加速。当政策层面的正当性获得肯认之后，如何在制度层面贯彻人格权保障之立法目的，便自然成为人格权立法的下一步努力方向。但是，从人格权的性质和内涵到人格权的范围，从人格权的行使到人格权的冲突，从人格权的请求权到人格权的限制和克减，学界就诸多规范问题远没有形成共识，[1]而其中最为紧要者，即“一般人格权”的确立问题。赞同者认为，一般人格权是概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权，通过解释、创设和补充的方式以“兜底权利”的角色实现人格的普遍保护。[1]反对者则主张，一般人格权的内容和范围具有不确定性，以至于只能以法益而非权利的形式加以表现，从法律适用的角度看，这一模糊的法律概念使得构成要件的司法操作违反了法律安定性的要求；从体系逻辑的角度看，一般人格权和人格权都是具体人格权的抽象，两者实为一体，在后者已被广泛接受的情形下，无需引人一般人格权的概念。[2]面对上述彼此对立的立场，本文试图跳出双方的分歧，在制度和价值的层面上探求潜藏于不可调和表象下的“观念共识”，进而提出一般人格权范式转换的新思路，从而为我国人格权的立法和实践开辟另一种可能性。
一、观念共识：“客观主义权利观”与“财产性人格”
自耶林揭示权利背后的利益以来，“受法律保护的利益”这一被称为“客观主义权利观”在实证主义和功利主义的潮流中一跃成为主导性的权利观念。{2}正如边沁所明确指出的：权利话语只有被体系化地限制在实在法的语言和功利哲学的基础上，才是明智的。{3}329因此，我们可以从如下两方面把握“客观主义权利观”的内涵，并借此与上述一般人格权的论辩联系起来。
第一，以“利益”为核心的权利。作为客观主义权利观的奠基者，耶林在1877年《法律中的目的》第9卷中就利益在权利概念中的中心地位进行了充分的论证。在他看来，没有任何权利是自我生成或由意志造就的，不是意志或意志力、恰恰是“用益”塑造了权利的实质。为了比较权利的构成因素，耶林引入了一组彼此相关的概念：“用益”（即权利的目的，换言之，权利系服务于用益的手段）、“资源”（即能够满足人的用益需求的物品或客体）、“利益”（即个人对于具体资源的价值评判与欲求）、“享益”（即个人对于生活条件的满足感）。{4}为此基础上，耶林进一步指出，上述概念绝不仅指经济上或财产上的金钱价值，它们还包括了更高形式的利益，如自由、人格、生命、名誉。利益构成权利的核心，可以从“享受权利”的可能性加以证明。所谓“享受权利”，即权利人基于其利益的目的实际享有的方式和内容。正因为一个权利没有享受的可能性是不可思议的，权利享受的可能性便构成了每一个权利的最终标准。{5}112-113如果说耶林为权利中的利益因素正名，那么从边沁以来的英美功利思想法学家（如麦考密特、莱昂斯、坎贝尔）则大大深化了“以利益为基础的权利本位观”。作为当代利益论的最重要代表，约瑟夫·拉兹认为，如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务，那么他就拥有某项权利，即法律使他的利益成为使另一个人承担某项义务的充分依据（ground）。他进而主张，利益不仅是权利的基础，而且权利本身是被承认的利益。{6}利益论的权利概念，为深入理解我国将“人格利益”作为人格权法律关系客体的通说提供了钥匙，同时也揭示了围绕一般人格权的争论两方的契合之处：反方自不待言，直指一般人格权实系因人格而发生的全部利益的法律化（即人格法益）而已；而正方也坦然承认，一般人格权是相对于具体人格权而言的，以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。
第二，法定主义的权利。利益论和法律实证主义有着天然的联系，在耶林那里，“利益”是权利的实质要素，“法律的保护”则是权利的形式要素，此即“权利是法律保护的利益”的由来。在著名的《为权利而斗争》的小册子里，耶林宣称：“所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。所谓主观意义上的法即对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利”。{7}14。耶林的这一论断点明了权利法定主义的第一层含义：权利是因抽象规则（实定法）的具体化而形成，即任何权利均应由国家制定法所决定。将此观念用诸一般人格权，反对者往往以历史为依据，说明一般人格权系二战后由德国司法实践所创设，尽管少数新兴国家在法典化浪潮中将其纳人到立法之中，但固守传统的大陆法国家仍然对于这样一个外来的权利家族抱有一种怀疑、谨慎乃至反感的保守主义立场，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《俄罗斯民法典》等均未采用这一法律概念。同样，赞同者也在积极主张“一般人格权”法定化，来强化对人格权的保护。{8}另一方面，权利法定主义还意味着“权利的形式化”。以形式理性为特征的现代法制要求法律由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成，这迫使依附于规范的权利也必须采用主体、客体和内容的逻辑结构表示，以明确该权利所保护的利益的边界，进而满足确定性、可计算和可预测的要求。据此，反对者认可具有相对独立性和典型性的人格利益（如姓名、身体、肖像等）以具体人格权这一权利方式加以保护，而不接受外延不稳定、客体不清晰、构成要件不明确的一般人格权。{9}416以资佐证的例子是，尽管德国的理论和司法界对于一般人格权已经达到相当程度的共识，但德国司法行政部于1967年试图通过《损害赔偿法修正草案》在立法层面上引人一般人格权的努力最终还是失败了。{10}109类似的，一般人格权的倡导者亦认为其缺乏法律上使之定型化的特征，转而主张一般人格权是一切具体人格权的“母权利”，并以此为基础在个案中采取谨慎的类推适用方式，以检讨在系争问题脉络中是否已经形成一种类似于“所有权”的新的具体人格权，试图以规范的方法实现对具体人格权的保护。{11}
如果说“客观主义权利观”是思想层面共识的话，那么“财产性人格”则是大陆法民法体系就人格权设置的依赖路径，致使人格权的论辩不自觉地受限于传统的制度构图。正如韦伯所洞见的，法律作为一种社会实在，它和其它人类生活诸方面的联系呈现出一种“有选择的亲和性”（ e-lective affinities）。{12}102因而在就“财产性人格”开展讨论之前，也许有必要深入到其依托的经济社会等宏观背景下一探究竟。
伴随着资本主义的兴起，近代社会生活关系发生了重大变革，市场交换的渗透使古典经济学家从自利的“经济人”角度去观察和思考“人”，亚当·斯密对此阐述道：“我们不能指望肉商、酿酒师或者面包师会恩赐给我们晚餐，我们只能希望他们出于私利的考虑而给予我们晚餐。我们针对的不是他们的仁慈而是他们的自爱，我们从不向他们谈及我们的需要，而只是提及他们在交易中能获取的好外”。{13}42在黑格尔眼中，利已的目的业已成为市民社会的精神，在这样的社会中，成员之间的关系只是外在性和工具性的，进而形成了一个全盘的、以利益为中心的市场社会，一个抽象化的、甚至是反伦理的市场社会。就社会中主体的欲望和需要，黑格尔进一步指出，对具体东西的欲望由于货币的出现而物化为对货币的欲望。而货币，恰如齐美尔所发现的，以无质量性、无差别的最纯形式组织交易，不仅造就交易客体的替代性，而且造就了交易主体的替代性。{14}88在一切价值相对化的洪流中，主体最终成为能够用货币衡量的财产的人格化体现，并以财产归属与责任承担者及工具利益化身的形象得以呈现。在某种意义上，政治经济学家、理性主义哲学家和社会学家共同发现了近代社会的基石：“经济人”和“非伦理化的抽象人格”。
立基于以上的人性假设，《德国民法典》所指的人同样是“扎根于启蒙时代、尽可能平等、既是理性的、同时又是利己的抽象的个人，是市民感觉和商人感觉混合在一起的经济人。”{15}67从此出发，民法将利益交换原则视为人际交往的基准类型，将市场交易逻辑彻底贯彻到民法的理念和制度中，所有权神圣、契约自由和过失责任三大原则明确宣告了财产权中心主义民法的建立。在该民法体系里，主体作为财产秩序的担当者而存在，由其所衍生出来的权利能力制度和行为能力制度与其说是对人本身的关注，毋宁是确定一个在法律上适格的财产所有者和利益载体，{16}221以决定特定个人或组织能否进人到由财产生产、分配、流转构成的财产游戏里。“无财产即无人格”的论断正说明了民法对于人的“泛财产化”处理以及“财产性人格”的设定。作为财产的监护人，“财产性人格”被抽象了生理、血缘、历史、道德等所有要素，变为只和财产相连的纯粹理性的法律化存在。由此，我们可以理解为何传统民法在“损害”概念上长期拒绝承认精神损害，也可以理解为何尽管自然人特性和法人外观迥然不同，但却在主体资格上得到统一。
尽管依据民法典的宗旨，应当存在着财产和人身两个世界，它们彼此具有独特的规则并相互合作。但在财产权中心主义下，原本在财产关系领域适用的财产性人格充分展现，人身领域的人格却隐而不彰，从而直接导致了对“一般人格权”的忽视。以《法国民法典》为例，其题名为“人”的第一编，借用萨维逖尔（Savatier）的话来说，并不是关于人格权利的制度，而是关于国籍、身份等级、住所、家庭成员等“一般利益”的制度。再如，虽然《德国民法典》第 823条规定了“生命、身体、健康、自由”等四种具体人格权，可一般人格权利并不在该条的兜底表述“其他权利”中，因为按照立法者的考虑，后者意味着“物权”。{15}72,81。另一方面，即便是一般人格权的提倡者仍无从摆脱“财产性人格”的惯性束缚。这首先表现在为化解一般人格权的主体和客体同一的难题，人们通过扩大传统民法中“财产”（bene）的范畴来理解人格权，即无论是外在于主体、还是内在地与主体结合，只要能够满足主体的需要，都可以被认为是一种“财产”，所以人格利益可以采用赋予权利的形式加以保护。{17}这种在“原本就属于我们的东西”上创设出的一般人格权概念，不但反映出对所有权结构的依赖，还重新构造了所谓人格权之“支配权”观念{18}。其次，尽管现代民法高举“人的再发现或复归”的旗帜，推动“从平等的法的人格的承认转变到人格权的承认”、“从抽象的人转变为具体的人”、“从理性的、有意志的坚强而聪慧的人转变到弱而愚的人”，{15}78可这里的“弱而愚”依旧是从财产能力和市场交易的角度予以定义的，不管是穷人、消费者、劳动者，还是轻率从事、意志薄弱的人仍以财产性人格为基础，而“具体的人”只代表其在市场竞技中所扮演的一类角色，并不是生活世界中的真实人格，所以不过是将人格抽象的方法从“戴面具的人”转变为“穿衣服的人”而已。{19}
二、观念共识的困境与范式转换
观念永远是历史性的。作为传统民法的共识，“客观主义权利观”与“财产性人格”绝非是不证自明的民法观念，恰恰相反，它必须适时调试乃至自我颠覆以回应新时代的挑战，而一般人格权正是最能凸显其困境的领域之一。
首当其冲的就是对客观主义权利的核心—“利益”及其哲学渊源—“功利主义”的反思。自二十世纪七十年代罗尔斯的《正义论》、诺齐克的《无政府、国家和乌托邦》和德沃金的《认真对待权利》相继出版以来，以“伦理”（deontology）为基础的政治哲学逐步取代了以“功利”为基础的政治哲学。在前者看来，功利主义最大的弱点就在于忽视了“人”。{20}4质言之，对于功利主义而言，个体的人不具有内在的重要性，他只是被放置在快乐、幸福、利益中才显得重要，因此，不是人，而是快乐、幸福、利益才是价值目标，人不过是发现有价值之物的通道而已。在功利主义的意义上，不管一个人多么无辜，他的利益都要为了其他人或社会更大的利益做出牺牲。与可量化、可替代的功利主义“人”不同，伦理主义基于人权原则，彰显人的不可通约和独特性，权利不再以功利和社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。{21}相应的，以哈特为代表的持批评态度的法学家主张，利益无法完全解释权利现象，有许多权利和利益全然无关，反之亦然。如某些具有特定身份之人（如新闻记者、律师）等享有权利但不能因此受益，又如在为第三人利益的合同中，有利益的一方却无权利。而在更深的层次上，拥有权利之所以重要，不是由于它是取得利益的手段，而是由于它促进了自尊、尊严和自我实现。显而易见，伦理主义所建构的以“可分立的人”及“人的尊严”为核心的权利观极大契合了一般人格权的理念和发展历程。{22}在德国，一般人格权以自然人尊严和人格发展保护者的身份得到承认，其根源于对纳粹统治时代“轻视人，蔑视人，使人不成其为人”行为的反省。1954年5月，德国联邦法院在“读者来信案”中直接援引《联邦基本法》第1条“人的尊严不可侵犯”和第2条“人人享有个性自由发展的权利”创设了“一般人格权”。{23}209。此后，新型的人格权利不断经受“人的尊严基本权”考验而进入实证法的视野，从精神损害赔偿到死者人格利益保护再到信息自主权，人格权的类型得以丰富、领域得以拓展。
在“客观主义权利”的核心被动摇之后，其外壳—权利的法定主义针对一般人格权的适用性随之遭受质疑。以人格的伦理性为依据，自然权利者把人格权视为理性人类为使法律人格趋向完满状态所必备的道德权利，它呵护人的价值并声称人即尊严的存在。如果个人在法律上或事实上不享有人格权，则必将丧失作为人的基本价值。故此，一般人格权具有超越实在法的性质。{24}桑德罗·斯奇巴尼也从“所有法律都是因人而制定”的罗马法谚出发，对那种认为“人格或人格权是实在法授权的结果”的观点进行了鲜明反驳，他指出人天生作为群体和关系存在，法律与之相伴而生，亦即法律是人的一个断面，而不是相反。{25}当然，坚持一般人格权的非法定性，绝非反对将其法定化，只是反对国家以缺乏法律规定为由，对遭受损害的人格权利不予保护，故此，法律一方面要尽可能充实和细化人格权利的内容，另一方面要保持弹性和开放，以便为人格权利的生长容留空间。就此而言，“非法定性”关注的与其说是“一般人格权能否法定化”，毋宁是“一般人格权能否形式化”。
在客观主义权利观看来，权利以法律之力为依凭、以客体为指向，但一般人格权却缺乏所有权或其他“社会典型公开性权利”所需要具有的固定轮廓，其内容和边界都是不确定的，不惟如此，“内容不确定”和“边界不确定性”在某种程度上还是由人格本质的一部分，前者源于它所具有的精神性和无形性，后者源于它始终处于不断争取和努力改变界限的过程中。所以，一般人格权尽管有权利之名，可绝无权利之实，它不过是被归属于特定人权利范围的“受保护地位”而已。 {26}37-38显然，客观主义权利观不是描述和思考一般人格权的好工具，那么有没有其他的权利证成之道？事实上，以所有权为原型所建构的“主体-客体”结构并非唯一的规范图景，早在“对物权”和“对人权”的区分中，人们就注意到，“对人权”权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物，至于后来通过权能分类发展而出现的形成权则更与客体疏远起来。{27}放宽视野来看，作为社会制度的一部分，权利的目的在于引导、调和、控制人的行为，为此任何抽象的权利必须融人社会，形成具体的法律关系，从而以其内在价值实现对人行为模式的塑造。在此意义上，某人拥有一种权利，亦即他依法能享有什么，或者应享有什么。{28}280这种从“权利”到“行为”的转变，放弃了权利概念中的“客体”因素，而把焦距集中在特定场合下“某人可以为何行为”这一操作性问题之上。[3]以此观之，一般人格权不再是权利人对特定客体之力，而是一系列行为规范。一般人格权的类型也从以“同一客体”为基础的分类，转变到以“相同行为方式”为基础的分类。例如，《德国民法典》姓名权包含了两种对姓名的侵害行为：“争执使用权”和“未经授权而使用”，这两种相去甚远的侵害行为因均指向“姓名”而被归为一类，这是行为导向的权利观所不以为然的。相反，侵害身体行动、家庭计划、性决定等看似无关的行为却能够由于“影响他人自由决定”，而被视为一个类型。{26}267-268据此，一般人格权不再纠结于权利划界等规范难题，而是转向鲜活的行为实践，通过抽象出一般规则以指导司法裁判和人的行为。
如果说“客观主义权利观”无力回应一般人格权挑战的话，那么当代的“财产性人格”则出现了不可忽视的危机。正如前述，虽然大陆法系中的法律人格一直隐含着“财产性人格”和“人身性人格”这两张不同的面孔，但在财产成为人们之间关系基本纽带的宏观背景下，以人的生物特征、精神需求、道德观念、情感直觉、家庭身份等内涵的人身性人格不得不被财产性人格所遮蔽。在这种财产权中心主义的民法下，人的内涵的多样性被简单地物质化了，人的生活被视为一场为拥有更多财产而进行的苦役，对财富的控制成为了人的意义所在，{16}223-224“如其所有”（tohave）远比“如其所是”（to be）重要。更严重的是，它不恰当地超出“通过货币的财产关系”，将等价交易运用到人与人之间的人身关系之中，从而违背了康德的忠告：“一个有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价。与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可替代，才是尊严”。{29}87在这一层面上，耶林所倡导的“为权利而斗争”，并不是理性的权利主张，而是为了维护人的完整性和自尊的维护而产生的一种道德诉求。
幸好时代在变，作为财产性人格基础的社会经济环境也在变。二十世纪以来，从“经济压倒社会”到“社会吸纳经济”，一个不同族群、利益团体、社会力量彼此共存又相互冲突的“复调社会”开始出现。{30}伴随着社会领域的分化，医院、大学、社会俱乐部、职业组织、日托中心、环境组织、家庭咨询服务、代理机构、体育俱乐部，乃至网络社群等独立的非营利组织相继兴起，努力在市场社会之外重建现代的民间社会。而当建立在“生活化的具体人”之上的教育、媒体、体育、艺术、研究、慈善等非经济空间不断拓展之时，以正当化市民社会中分散的、自发的私人自主领域为任务的民法也必须适时而变。{31}人的生活世界的重新激活，引发了人际情感的真实体验，培育了人际交往的参差多态，民法也被期待给予“人格”以货币价值之外的美学、感情、人伦等更多的意蕴。不惟如是，个人人格的日益觉醒和个人主体地位的普遍侵蚀还构成了社会变迁的另一面。就前者而言，从姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等传统人格权利到环境人格权、个人信息权、性自主权等新型人格权利，{32}再到我国司法实践中的亲吻权、悼念权、拥抱权，人们日益重视个人感情和感受，重视精神创伤、精神痛苦对人格的伤害。可与此同时，人作为个体在科技社会和风险社会中越来越软弱无力：网络时代的新闻媒体、数据搜集和监视监控使得个人的一切信息无所遁形，核能、化工产品、生态污染等不可预测的风险时刻威胁着个人的生命和健康，基因工程、器官移植、代理孕母、安乐死更有着彻底颠覆人之主体性和尊严的可能。[4]总之，这是一个权利意识高涨的时代，[5]也是现实侵害激增的时代，或许，现在已经到了必须从“人身性人格”出发，开启我国民法“人的保护”的时候了。
三、一般人格权制度的重构
一般人格权共识的动摇，不可避免地要求我们对既有概念、体系和思考方式进行根本性检讨，并在新的观念基石上重构出我国的一般人格权制度来。这里，我们尝试着就一般人格权的概念内涵及实践运用稍加展开，以期抛砖引玉之功。
在“客观主义权利观”和“财产性人格”的影响下，人们对一般人格权的界定往往从客体入手，或是“人自身上的权利”，或名为“以人格独立、人格自由、人格尊严等一般人格利益的概括性权利”，又或称之为“以人之所以为人的人格要素为客体的权利”。{33}154-155但如前所述，这种从“主（人）一客（物）”二元分立以及利益论中所衍生的路径，因为人格权的独特性注定不可能成功：人格权首先是精神性和整体性的，所谓的客体不过是人为的观念切割而已，更重要的是，人格权是人之尊严的普世价值在民法里的投影，是王牌（trumps），是对他人利益、社会利益和多数人的意志的限制。故此，我们既要摆脱从人格权指向的对象去定义一般人格权，也须摒弃传统的利益话语，可是，新的出路在哪里？答案的关键可能就是“人权伦理”和“行为导向”。
人权系人之为人的权利，指无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就应该享有它，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。{34}2近代的人权观念与早期的人格权分享着同样的自然法基础和表述方式，1811年《奥地利普通民法典》即规定：“所有具备理性的人，同时必然具备不可剥夺、与生俱来的权利，此称之为人格”。{35}正因如此，德国法学家考夫曼认为，人权一向指人格的权利，并由此和人格权发生关联。{36}266但这绝非意味着两者的等同，相反，人权与人格权至少在性质、内容、功能上存在差异。详言之，人权首先是一种最低限度的道德标准，其在本质上是超越法律的，{37}7-12而人格权则应立足于一国的法律体系；其次，人权不仅涵盖了个体的自由权、政治权、社会权、经济权、文化权以及民族、人民和人类的集体权利，还包括一些特殊人类群体的权利，{38}人格权不过关乎其中一个面向而已；最后，作为一种普遍诉求，人权的目的是为国家法设定原则及架构，而人格权则侧重于立法与司法的法律技术，旨在为个体自由与救济的主张提供实体依据。
自美国独立革命和法国大革命以降，人权就与宪法唇齿相依，彼此交织。{10}23这是因为，作为一种应有权利，人权只有表现为制度权利，才会取得社会实效，反过来，制度权利也只有以人权为最终根基，才能保持其道德上的正当性并增强其适应能力。{39}222在这一权利转换过程中，宪法以根本大法的身份促成了人权的法律化，与人权密不可分的人格权亦由此转变为“宪法上的一般人格权”，从而将自然法伦理与法律实证主义在现实层面上连接起来。以德国《基本法》为例，其第1条第1款“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”和第2条第1款“人人享有个性自由发展的权利，但不得侵害他人权利，不得违反宪法秩序或道德规范”共同构成了宪法上一般人格权的规范依据。我国也有学者提出《中华人民共和国宪法》2004年新增条文第33条第3款中的 “国家尊重和保护人权”、第38条“公民的人格尊严不受侵犯”可作为人格权的概括条款。[6]基于上述，我们可以从“人格尊严”和“人格发展”两个层面把握宪法上一般人格权的概念。“人格尊严”，即保障个人不被贬抑为物或客体、不被视为手段或可代替之数值，此为杜立希之物体公式；“人格发展”，则是由人格尊严演化而出的、个人决定其个性特征的行为自由。{40}前者为一般人格权的静态部分，包括要求隐私、个性、私密领域、自治和独处的权利，后者是一般人格权的动态部分，将涉及人格尊严的自由权纳人其中，保障着人的积极活动，以发展、发现和成就其最高的人格本质。{10}52-54
作为一项基本权利，宪法上的一般人格权具有双重性质：在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”；而另一方面，其还作为政治共同体（国家）所接纳的客观价值，要求公权力必须自觉遵守，并尽一切可能去创造和维持有利于其实现的条件，就此而言，宪法上的一般人格权又是直接约束公权力的 “客观规范”或者“客观法”。{41}在基本权利的双重性质理论之下，以人格尊严和个人发展为核心的人权价值得以建立，并对包括民法在内的所有法领域产生影响，立法、行政和司法都应从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。换言之，人权所蕴含的伦理通过宪法的一般人格权被安置在法律体系的最高等级之中，成为确认和认可民事权利的哲学评价和考量机制。{42}然而，适用于“个人一国家”关系的宪法上一般人格权毕竟不能直接作用于平等主体之间，其需要以“基本权利的第三人效力”为抓手，透过私法上的规定在民法中扩展其法律内涵，最终要求私人行为应如同国家权力那样慎重考虑自己对他人一般人格权之影响。不仅如此，由于在我国司法实践中，法院裁判民事案件时不得直接适用宪法，宪法上一般人格权更须经由民法中的概括条款才能作用于民事关系，以实现私领域中对人格的全面保护，此为“民法上的一般人格权”产生之法理。尽管宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权同在维护人格尊严及人格发展，但两者在规范结构和目的上均有所不同。其一，较诸前者对人格权的宏大宣告，民法上一般人格权限于保护私人之间的人格完整和自由，范围更为狭窄。{9}其二，“人格发展”在前者中居于首要位置，可在民法视野里，“人格尊严”更为重要，以至于被视为民法人格权之基石。{43}其三，前者以对抗国家权力为导向，民法上一般人格权却必须慎重考量民事主体之间的权利之争，借助细致的规范构造，来合理设定相对方的义务边界{10}133总之，宪法上一般人格权与民法上一般人格权虽“同出”但仍“异名”，我们有必要在民法体系内对宪法上的一般人格权进行更具操作性的创造性转换，考虑到一般人格权兼具静动两义，本文采取“行为导向”的权利界定方式，将民法上的一般人格权进一步分为“受尊重权”和“自我决定权”。
所谓“受尊重权”，即基于人格尊严不受侵犯而享有的消极性和防御性权利，{28}379它从人的保护需求出发，着眼于典型的侵害行为对一般人格权加以反面界定。自二十世纪七十年代以来多次修正的《法国民法典》即采取这一权利构造。1970年，《法国民法典》增加第9条第1款“人人都享有私人生活得到保护的权利”；1994年增加第16条：“法律保障人的优先性，禁止对人的尊严的任何形式的侵犯并保障人从获得生命开始一直得到尊重的权利”，第16-1条又补充道：“任何人都有使其身体得到保护的权利”。2004年，其在第16-4条中规定：“任何人都不得侵犯人类的完整性。任何试图组织对人进行优选的优生学行为都是被禁止的。禁止任何以从遗传学角度看和在世或已经死亡的另一个人为同一人的孩子的出生为目的而进行的科学介入行为。不得为了改变人的后代而对基因的主要特征进行任何改变，但是这种禁止并不能影响以预防和治疗基因疾病为目的的研究的进行。”{44}由此可见，作为一项民法权利，“受尊重权”的重心不在于正面确权，而是运用排除法对若干并列或不同层次的禁止行为加以规制，由于因为人格尊严外延的广泛性和禁止行为种类的不完备性和未完成性，导致其形成了一个开放式、而非封闭式的体系结构。所谓“自我决定权”，即基于人格发展而享有的积极性和主动性权利，它从追求人格完满的主体意志出发，着眼于控制和塑造人格特征的行为对一般人格权加以正面界定。{45}如果说“受尊重权”侧重于保障人格的完整存在，那么“自我决定权”则赋予了个人对自己生命、身体、健康、姓名、肖像、声音的自由权，从而在社会关系中实现人格自主和人格发展。就此而言，“自我决定权”应仅仅限定在“人格尊严”及“人格发展”密切联系的领域，而不得任意扩张。根据德国学者的见解，“自我决定权”具体包括自我决定的意志形成和意志活动的权利、性和生物上的自决权利、智力上的自决权利（对自己所做表达的权利、对他人所做表达的权利、对特定职业群体所做表达的权利）、商业化的自决权利、对个人信息的自决权利等等，{26}274显然，这也是一个不可能被穷尽的权利清单。
一般人格权的概念厘清只是制度重构的第一步，如何将该不确定概念付诸实施则是更艰巨的工作。上文对客观主义权利观的辨析表明，传统的、立足于立法层面的权利法定化已经不足以化解这一难题，一般人格权在德国的历程也证实，恰恰是司法而非立法才是其发展的不竭动力。在某种意义上，一般人格权成为了授权性条款，法院凭之担当着事实上的立法者，决定着一般人格权的真正含义。而在法院面对模糊不清的权利之争时，所依仗的往往是基于“利益论”的“利益衡量”这一不二利器。质言之，即在每一个案件中，法院首先要对相互对立的利益做出一般的（在高度抽象的层面上）评价；然后对利益的表现形式做出具体的评价（如一方面是一个牧师或一个色情演员的私人领域和性领域，另一方面是《法兰克福汇报》或一份色情报纸的新闻自由）；到第三阶段，才必须对被评价过的诸利益进行相互权衡，并且赋予一方的利益或另一方的利益以完全的或部分的优先地位。{9}然而，这种利益衡量方法如同它的法理基础“利益法学”一样，在一般人格权领域将不得不遭到如下质疑：首先，利益衡量的前提是不同主体的权利是可比较的，而一般人格权恰恰主张每个主体都是不可替换的独立个体，相互之间的权利不能被化简成单一的货币或数字加以评判；其次，在利益衡量的标准上，无论是选择功利论式的利益最大化原则（如边沁的“最大多数人的最大幸福”），还是一元论式的价值等级序列（如社会利益高于个人利益），都会出现价值专制的局面，{46}更重要的是，它还隐含了以社会整体或多数人利益的名义，去侵犯个人权利的危险，而这正是一般人格权及其内在的人权伦理所极力反对的；最后，法院以看似客观的利益为名进行裁判，却不揭示利益的模糊性及其后的价值判断，事实上弱化了法院的说理责任和判决的明晰性。显然，利益衡量已经不足以应付一般人格权的挑战，为此，我们尝试提出一种“原则权衡”的法学方法，以求在范式转换的大背景下发现解决之道。
如果说民事权利按照其所依据的法律规范分为“规则权利”和“原则权利”的话，{47}一般人格权无疑属于后者。它基本上没有预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果，很大程度上，它仅仅将人权价值和宪法权利引入到民法之中，并要求在法律与事实的可能范围内尽最大可能加以实现，一般人格权的上述特征使其和具备事实及法律要件的规则性权利区分开来。[7]与法律原则类似，在适用一般人格权时我们应当明了：其一，特定个案来说，它并不是一条确定的、排他适用的权利，可能仍在另一个更优越、更适切的权利；其二，一般人格权只是指示了方向或显示了重要性，法院必须在权衡每一项权利的相对优劣之后才“择优选择”。{48}43-47基于此，一般人格权的“原则权衡”方法首先要问：在何种情况下，法院可以考虑适用一般人格权？其次要问：在何种情况下，一般人格权可以获得支持？{49}
对第一个问题的回答是：唯有在穷尽具体人格权的场合下，才有一般人格权适用的余地。与作为原则权利的一般人格权不同，具体人格权由于有着确定的类型、内容和法律效果而被视为规则权利。根据“禁止向一般条款逃逸原则”，当具体人格权可得适用或类推适用之际，不能径行适用一般人格权。反之，对于因法律滞后而没有规则化或本质上无法规则化的人格权利，一般人格权应以兜底条款的角色进行衡平救济。较诸第一个问题，第二问题远为复杂。总体而言，鉴于一般人格权并无固定的边界，其必须籍由可以“将抽象具体化”、“将具体抽象化”的行为类型来对接事实，另一方面，具体个案中的事实评价也将由下而上地向一般人格权进行归纳，以等置规范，{50}389此谓一般人格权规则化的过程。例如在一起居民起诉一家国际机场的案件中，原告以被告排放噪音侵害了其隐私权、环境权、健康权为由起诉，被告则以音量符合国家标准抗辩。{51}对此，法院应采纳实质违法标准，以侵扰事实而非国家标准为基础，通过“生活安宁的受尊重权”—一般人格权的这一类型化来实现对人格权的优先保护。
在另一方面，一般人格权并不是真空中的权利，在权利相互竞争和冲突时，法院就必须对不同权利做出权衡，并附以充分的、说理性的“更强理由”论证，来解释为何一般人格权比其他权利更能获得认可。特别是，若一般人权权优先于某项规则权利（如所有权）获得保护，则法院必须证明：为何此情形下的一般人格权如此重要，以至于可以背离立法机关透过规则所做的决定。对权利的权衡应以相关“权衡法则”为基础，即“适当性原则”、“必要性原则”和“狭义的比例原则”。 {52}58,397-402“适当性原则”指在权利P1与P2冲突时，如果有一项措施M试图以限制P1为手段来达到保护P2的目的，但实际上M并不能达致该目的，那么从P1与P2的最佳化实现来看，即不应采取M;“必要性原则”指若措施M1与措施M2能以同等程度保护P2，但对权利P1来说，M2比起 M1是比较轻微的干预措施，那么按照P1与P2都应尽以最大限度被实现的要求，则不应采取M1；“狭义的比例原则”指若P1被限制的程度越高，则P2实现的重要性就必须随之越高，反之，对P1的限制就是缺乏正当理由的。
鉴于“权衡法则”只能在具体案例中方可辨明，这里姑且以斯蒂芬·佩里的“吸毒孕妇接受强制治疗案”略作示意。{53}在采取原则衡量的情形下，法院只需权衡孕妇一般人格权（即反对违背其意愿予以强制治疗的权利，下称P1）和胎儿健康权（即避免身体受到毒品伤害权利，下称P2）即可。倘若孕妇吸毒会导致生下来的孩子遭受严重的大脑损伤，那么P2的权重应大于P1的权重，因为此时胎儿的健康价值比孕妇的人格自由更重要；但是，倘若孕妇吸毒或许仅仅导致胎儿听力的间接损伤，那么根据“狭义的比例原则”，强制孕妇治疗可能就不合适了，因为对P1的明显侵害，并没有伴随着P2重要性的提升。现在让我们转换工具，利用将当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益综合分析的“利益衡量”方法审理该案。[8]容易发现，一个显著的变化就是：法院会把社会共同体的利益，包括工具性的利益（C1，减少社会要负担的医疗成本）和固有的利益（C2，保护现实的生命和潜在的生命免于身体伤害）纳入考量，由于C1、 C2和P2之和具有极高的几率大于P1，孕妇的自我决定权实际上被剥夺了，而不管胎儿遭受的损伤有多么小。这一结果在某种意义上凸显了“原则权衡”和“利益衡量”差异，当然，在一般人格权面前，任何一种方法都不完美的，德沃金“唯一正解”毋宁是一种道德理想，激励并提醒我们在实践中发掘一般人格权运用的最佳道路。
最后尚待解答的一个疑问是：在当代中国的现行法制背景下，法院能否承认“原则权衡”的法律、政治和政策功能？[9]尽管传统学说始终强调形式主义司法，以期通过三段论的法律规则演绎来达致法治的安定性，但实际上，模糊性法律原则的适用早已成为我国司法的常态。以“诚实信用原则”为例，仅2011年一年间全国就至少有1267份判决书予以援引。{54}245并且，通过法律原则来弥补法律漏洞、妥当解决纠纷也日益成为实务部门的共识。{55}故此，问题的关键毋宁是如何构造出法律原则和原则权利的法律方法，从而在限制司法恣意的同时，维护民法的外在规则体系与内在价值体系，“原则权衡”恰恰就是可行的解决之道。正如德国法学家阿历克西所洞见的，原则与权衡具有结构上的同构性：以原则为依据，就必须进行权衡；而进行了权衡，也就必然以原则为依据。 {56}这意味着，在具体人格权（规则权利）欠缺、一般人格权（原则权利）与规则权利或其他原则权利相冲突之时，法院便负有原则权衡的义务，即应立基于 “权衡法则”以法律论证的方式发展或限制一般人格权的适用。据此，法院一方面增强了司法对于民众权利诉求的回应力，另一方面亦化解了经由司法创立“贞操权”、“亲吻权”等新型人格权利的正当性忧虑。
代结语：人格权立法的再思考
“洞见或透视隐藏于深处的棘手问题是艰难的，这就要求我们开始以一种新的方式来思考。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失，因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的。”（维特根斯坦语）一旦我们从“客观主义权利观”与“财产性人格”的束缚中解放出来，之前聚讼纷纷的人格权议题便可能得到重新的理解与认识。基于之前对一般人格权的剖析，在本文的最后，我们尝试着对人格权立法中的有关争议予以简要回应，以期对理论完善和规则制定有所裨益。
（一）人格权法是否需要独立成编
反对人格权法独立成编最重要的理由之一是：人格权并非支配权，其权能体现为消极权能，即排除他人对人格权的侵害或者妨害，而这已经被我国《侵权责任法》第2条所涵盖，从而使人格权独立制定不再必要。{57}对该观点的反驳往往直接诉诸人格权的“支配权”属性，即民事主体享有对其人格要素享有支配的权利。人格权不但具有防御性权能，还具有利用、预防、排除妨害等积极权能。{58}不过，问题的吊诡之处就在于对支配权的认可将必然落人另一个陷阱，那就是 “支配客体的明晰化”，这对健康权、姓名权、肖像权而言或许是可能的，对于一般人格权则显然是一个无法完成的任务。面对这一悖论，我们建议抛弃“客观主义权利观”的主客二元结构，采用“行为导向”的一般人格权概念。这意味着一般人格权并非以“人格要素”或“人格利益”为对象的权利，而是与“人格”有关的行为自由与限制。据此，人格权法一方面列出了主要的禁止性行为清单，在平衡义务人行为自由的前提下保障了人的“受尊重权”，另一方面，亦正面规定了人的“自我决定权”，以促进人格的自由发展与实现，而这恰恰证明了人格权法独立成编的重大意义：前者通过义务的引入避免了《侵权责任法》“一般条款”过度宽泛的适用；后者则通过对权利的赋予弥补了《侵权责任法》作为救济法的不足。
（二）如何设计人格权法的权利体系
人格权法是选择“一般人格权一具体人格权”的体系，还是“具体人格权一人格法益一般条款”的构造？{59}对这一问题的回答，不但有赖于上文就一般人格权作为权利的证立，而且还须澄清一般人格权、具体人格权、人格权间的关系，以破除“一般人格权”与“人格权”等同的迷思。
在本文看来，一般人格权和具体人格权并非通说所认为的“抽象”和“具体”、“一般”和“特殊”之别，而是“原则权利”和“规则权利”之别。正如原则和规则存在“质”上的区隔一样，一般人格权和具体人格权也形成了彼此独立、互不隶属的两种权利。详言之，一般人格权由“受尊重权”和“自我决定权”所组成；具体人格权由物质性人格权（生命权、身体权、健康权）、标表性人格权（姓名权、肖像权）、评价性人格权（名誉权、荣誉权、信用权）和自由性人格权（性自主权、生育权、婚姻自主权）等可操作与可确定的权利所组成。{60}其次，一般人格权因不具有可交易的权利外观而不可能包含财产利益；具体人格权因依托的人格要素显著性获得了通过商业活动带来财产价值的可能。最后，一般人格权在立法上采内容法定的类型固定主义，具体人格权在立法上采类型法定的类型强制主义。 {51}作为一般人格权和具体人格权的上位概念，人格权呈现出原则权利与规则权利结合的立体结构，它既与人权伦理相连接来实现权利的开放性，又通过权利的规则化以实现法律稳定性，从而在内涵和外延上均区分于“一般人格权”。
总之，立基于权利观念的转型，一般人格权不仅可以权利的身份纳入到人格权法之中，还能与具体人格权分工合作，共同构造出逻辑性与灵活性兼备的人格权体系。最后还需提醒的是，一般人格权固然与具体人格权泾渭分明，但它们并非完全无涉。相反，在特定情形下，一般人格权确实能派生出新的具体人格权来。这种权利创设功能，来源于上文所述的原则权利规则化以及原则权衡的结果。质言之，在具体场景下，某种有效事实通过一般人格权导出了某种法律效果，倘若该事实和法效果具有相当的普遍性，以至于能在此后类似的案例中直接适用，那么，一项有效的规则权利—新的具体人格权由此诞生，一般人格权自然随之隐退。
注释:
[1]参见杨立新、尹艳：《论一般人格权及其民法保护》，《河北法学》1995年第2期；王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第26页；王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2009年版，第92-93页。
[2]参见马俊驹、王恒：《未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念》，《河北法学》2012年第8期；熊谓龙：《权利，抑或法益—一般人格权本质的再讨论》，《比较法研究》2005年第2期；尹田：《论人格权概括保护的立法模式—“一般人格权”概念的废除》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期；谢怀拭：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[3]这种权利观念将不得不面临胎儿、婴儿等特殊主体缺乏行动和提出主张的能力的质疑，对此，我们可以认为特殊主体的权利来自于社会及其群体成员所负有的道德义务，并且，其行动和主张应由其监护人或法定代理人来行使。See Carl Wellman, Real Rights, Oxford University Press, 1995, p. 12; William A. Edmundson, An Introduction to Rights, Cambridge University Press, 2012,p.100需要说明，这一问题来自匿名审稿人的意见，在此表示感谢。
[4]关于生命伦理对现代法律的挑战，参见颜厥安：《鼠肝与虫臂的管制：法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版。
[5]参见张文显、姚建宗：《权利时代的理论景象》，《法制与社会发展》2005年第5期。
[6]关于人格权与宪法的连接，参见张红：《一项新的宪法上基本权利—人格权》，《法商研究》2012年1期；林来梵：《人的尊严和人格尊严—兼论中国宪法第38条的解释方案》、《浙江社会科学》2008年第3期。
[7]关于规则和原则的区分，参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第60页。
[8]对利益结构层次以及具体案例（例如“玻璃幕墙暴隐私纠纷”）的分析，参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期。
[9]这一问题来自于匿名审稿人富有启发性的意见，在此表示感谢。
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出处:《法制与社会发展》2014年第4期
