[内容提要]针对我国目前存在把婚姻诉讼同化于一般民事诉讼的简单倾向和做法的缺憾，本文试以隐私保密、弱者保护、处分限制以及离婚慎重为婚姻诉讼的价值导向，对民事诉讼所强调的审判公开、法官中立、处分自由以及调解自愿原则在婚姻诉讼中的运用进行衡平性的探讨，主张：1、婚姻诉讼中的审判公开应以对当事人公开为原则，向社会公开为例外；2、法官在婚姻诉讼中应当对弱势者予以适度的感情倾斜，在事实探知上可依职权调查；3、撤诉、认诺、自认等诉讼处分权在婚姻诉讼中的行使，应当予以相应的限制；4、婚姻诉讼的调解程序启动不应过分强调“调解自愿”，且需注重离婚案件的“和好调解”。

[关 键 词]婚姻诉讼  程序衡平  隐私保密  弱势保护  自治限制  离婚审慎

于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在。

——查士丁尼[①]

司法体制的改革与完善在致力于杜绝法官徇私枉法的同时，应为基于社会正义的司法衡平留下必要的余地。

——杨一平[②]

婚姻诉讼即诉讼标的为争议的婚姻关系的一类诉讼。在我国，婚姻诉讼包括离婚诉讼、宣告婚姻无效诉讼、撤销婚姻诉讼以及解除同居关系的诉讼；[③]国外及台湾地区还有确认婚姻成立与不成立、夫妻同居诉讼等。鉴于婚姻诉讼与一般民事诉讼在许多方面大有相异之趣，日本单独制定了颇具特色的家事审判程序法（人事诉讼程序法和家事审判法），我国台湾地区则在民事诉讼法中把人事诉讼程序作为专章规定，对婚姻诉讼等适用特别的程序。我国大陆立法上对此类诉讼的特别规定较少；尤其是在如火如荼的诉讼体制（审判方式）改革中，不仅未能对婚姻诉讼的特殊程序正义予以起码的关注，还大有把其同化于一般民事诉讼的简单倾向和做法。这不能不说是我国立法和司法上的一个莫大缺憾。本文试以隐私保密、弱者保护、处分限制以及离婚慎重为婚姻诉讼的价值导向，对民事诉讼所强调的审判公开、法官中立、处分自由以及调解自愿原则在婚姻诉讼中的运用进行衡平性的探讨，[④] 展现婚姻诉讼的特殊程序正义。

一、审判公开与隐私保密

公开审判作为一项诉讼的基本原则，迄今已经受到世界各国以及相关国际条约的一致肯定，在刑事、民事和行政三大诉讼得以充分的强调。作为对中世纪秘密审判的强力反动，该原则要求除法律特别规定外，审理案件必须公开，而判决则必须一律公开。审判公开是法院审判案件的法定义务，在原则上并不以当事人的意志为转移。并且这种公开不仅仅是对当事人的公开，更为重要的是对社会公众的公开。

然而，把这种公开审判原则运用至婚姻诉讼中，在价值定位上则是错误的。尽管我国民诉法规定婚姻案件经当事人申请可以在审理上不对社会公开，但其在权利保障上仍然是乏力的。因为：一方面，婚姻关系是以情为本质基础、以性为主要内容的，而“情”和“性”是婚姻当事人的内部事项，他人是无权要求对其进行窥视的；婚姻纠纷不论是因“性”或“情”或“物”而致，最终还是以“感情破裂”或者“违法结合”为标志，当事人对此婚姻内情一般是不愿意让他人知晓的。因而可以说婚姻生活、婚姻内情均属于婚姻当事人的隐私。我国民诉法规定涉及隐私的案件属于不公开审理且无需当事人申请，而对婚姻案件却又实行不公开审理申请制。这样，就有可能因当事人的疏忽或无知未作申请，使其隐私被暴露。尤其是许多婚姻纠纷可能是因“第三者”的介入(插足)而引起的，在不公开审理申请制之下，如果当事人没有提出不公开审理的申请，且法官也未予适用隐私不公开规定的情况下，还将导致“第三者”的隐私未经其同意而被披露、遭侵犯。更何况即使是不公开审理，由于宣判一律向社会公开，最终还是免不了使婚姻诉讼当事人的隐私被强行披露、“依法”侵犯。

另一面，审判公开的价值定位不外是以保护当事人合法权利为目的、以公众监督为手段的司法公正之保障，同时还有所谓通过公开审判而宣示司法或法律权威以及对民众进行法制教育的作用之说。前者的逻辑是只有司法公正才能维护当事人的合法权益，而司法公正必须通过公开审判接受公众监督才能得以保障。这种思路本身并没有什么可指责的，但还有“只有维护当事人的合法权益的司法才是公正的”之命题与其相匹敌，当事人合法权益的维护更是司法公正的实质指向或终极标准。也就是说，当欲“以公开促公正”但公开却侵犯当事人的合法权益反而不能促进公正时，就要在“公开”与“维护”这两者之中选择后者。至于“权威宣示”和“法制宣传”则更为勉强。诚然，公开审判具有宣示权威和宣传法制的功能或称作用，但婚姻诉讼的目的和价值却不应在于此。通过公开审判而宣示权威在刑事审判上或许可以作为诉讼的一种目的，但在婚姻诉讼中却是找错地方，后者还是对当事人多点“人文情味”为好。而法制宣传是国家的事情，而且宣传的途径有许多,可以通过普法教育、公正审判等予以实现。以婚姻当事人不愿公开的婚姻内情，以侵犯婚姻当事人的合法权益为代价来实现法制宣传，应该说是本末倒置、舍本求末的。况且在涉及“第三者”的婚姻诉讼中，通过公开审判进行法制教育还可能是起反作用,产生反教育的消极效果。

因此，从衡平正义上说，审判公开原则在婚姻诉讼中的体现主要应为对当事人公开,即在对当事人公开方面是一律的, 法院必须保障婚姻案件的审判向当事人公开；而对社会公开则应征得当事人双方的同意，否则不得公开。换句话说，婚姻诉讼的审判公开应以对当事人公开为原则，向社会公开为例外。并且，如果婚姻诉讼涉及特定第三者或者对社会公开会给社会（公序良俗）造成不良影响的，即使是当事人要求对社会公开，法院也应当为维护社会利益而予以驳回。还需要指出的是，当事人双方对审判向社会公开的看法不一致，即一方要求公开、另一方反对公开的，也不应公开。

二、法官中立与弱势保护

法官中立，是司法公正的重要体现和保障之一，是程序正义的核心要素。它的精义在于法官必须与当事人双方保护均等距离，使诉讼结构形成一个等腰三角形。在这个等腰三角形中，法官处在其顶端，不偏不倚地主持诉讼的进行。体现在事实探知上，应当实行当事人主义，法官不得主动介入证据的调取，不得在当事人主张的事实之外运用证据认定案情；在情感方面的体现则是法官必须铁面无情，俨然“黑脸包公”，不得对当事人一方有所同情、倾斜。

但是，在婚姻关系中，由于社会的、家庭的以及个人的种种因素，特别是婚姻关系的双方在社会经济地位上的差别，决定着婚姻关系中弱势的客观普遍存在。这种弱势不仅仅体现着婚姻双方在日常生活中事实地位上的悬殊，还表现在婚姻诉讼中一方意志受制和立证能力受限。在意志上，弱势者往往被强势者所控制进而被左右、受摆布。例如，男方因婚外恋情被第三者纠缠不下，向法院提起离婚诉讼。而私下却欺骗女方将继续暗中与其作为夫妻，并威胁不得向法官作出不利于离婚的言行。如此软硬兼施，被诉女方在法庭上不敢有所辩驳，只得看男方的脸色行事。在这种情形下，如果一任当事人诉讼行为，而法官还是“居中”、“超脱”、“无情”，那么诉讼结果实际上就是由当事人中的强势者单方决定，弱势者的合法权益则将在“公正程序”的外衣下被吞噬。

在立证能力方面，由于弱势者往往是家务劳动者或“蓝领阶层”等，社会交际机会和社会活动范围极其有限，难以收集到有利于自己的证据。较为典型的有如在因婚外同居引起的离婚诉讼中，一方明目张胆地与第三者同居，甚至把第三者带回家中同室而居。被害者亲眼目睹，周围群众也均知晓，但作为能够被法院采纳的证据却难觅。“目睹”的陈述只是单方之辞，法院当然不能采信；而由当事人自己向他人取证，却谁也不敢或不愿作证。这种情形，很难说是“因客观原因无法自行调取”，因而按照通常的标准也就不能申请法院调取。可见，如果没有以涉及社会公共利益为据而是按照一般民事诉讼的证据规则，一味强调由当事人举证，弱势者的合法权益被侵犯也就是必然的了。

如上正义被扭曲，就应当予以矫正。矫正的方式之一，是给予弱势者以法律的后盾，情感的倾斜。比如鼓励弱势者大胆地行使诉权，进行抗辩；对恃强凌弱者则应严肃指出其不得继续牵制对方。正义并不拒绝同情，并不仅仅是刻板地进行形式上的平均分配利益。我们需要这样的一种观念，即正义除了在形式上体现平均分配，更包含着在实质上对在形式公平中遭受利益损害者的深深同情与着力救济。具体到婚姻诉讼中，就要求主持正义的法官对弱势予以法律帮助、情感倾斜等正义衡平。矫正的方式之二是适度地职权介入，对案件事实进行职权调查。日本《人事诉讼程序法》第10条就规定：辩论主义不适用于婚姻案件；第14条更为明确地指出为了维护婚姻，法院可对案件事实进行职权探知，并对当事人未提及的事实加以考虑。[⑤] 台湾地区民诉法也在人事诉讼一节中（第575条）作了类似规定。[⑥]我国大陆在这方面尚无明确的规定，应当借鉴日本和台湾地区的立法，加以完善。在立法作出修改补充之前，法官应当予以司法上的程序正义衡平。[⑦]

三、处分自由与自治限制

在民事诉讼中，诉讼主体之间的公法行为（当事人与法院之间）与私法行为（双方当事人之间）相互交混，并且两种性质的行为都共同指向私权纠纷的解决。而私权强调当事人的意思自治。因此，民事诉讼法允许当事人在很大范围内，享有诉讼处分权利包括处分自己的诉讼权利与实体权利。比如原告撤诉，法院一般应予准许，对原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的也按撤诉处理；又如认诺，即当事人承认了对方当事人的诉讼主张，法院可以直接判其败诉；再如自认，若当事人对不利于已的案件事实指称表示认同或不予争执，法院就可据该事实指称不经审查地认定案情。这些规则的基石是当事人主义或称辩论主义，我国民事诉讼法或相关司法解释对这些规则已有明确的规定。

婚姻诉讼从广义上说（大民事观点）属于民事诉讼之列，当事人自然也享有广泛的诉讼处分权。但是如果无视婚姻诉讼的公益性等特质，不折不扣或简单机械地与一般民事诉讼一体适用诉讼处分原则，则将导致令社会难以接受的实质上的不公平或不正义。因而婚姻诉讼中的处分权的行使，也就需更多的公权介入或称国家干预。首先是关于撤诉或按撤诉处理的限制。除离婚诉讼和撤销婚姻诉讼外，对于宣告婚姻无效与解除同居关系的诉讼，法院应当依职权进行调查。如经法院查证确认属于无效婚姻或同居关系的，就不应准许撤诉或按撤诉处理。[⑧] 这是因为无效婚姻和同居关系均属违法婚姻，[⑨]并且这种违法性与可撤销婚姻的违法性不同，它不仅仅是产生了当事人之间的法律后果，更是对婚姻制度和公序良俗的公然违反与挑战。如果允许撤诉或按撤诉处理，将使这些有损社会公益的违法婚姻得以继续祸害社会。需要指出的是，如果当事人未提起婚姻诉讼，基于司法的被动性（不告不理），法院不能主动去宣告婚姻无效或同居解除，而应留待行政机关去解决。[⑩]

至于认诺与自认，在国外或台湾地区的民事诉讼法中都有不适用于婚姻诉讼的规定。例如日本人事诉讼程序法第10条第2款规定：“关于审判上自认的法则，不适用于婚姻案件”；[11] 台湾地区民诉法第574条对认诺、舍弃、自认不适用于婚姻案件也作了明确的规定。[12] 我国相关司法解释也规定涉及身份关系的案件不适用诉讼上的自认。之所以应当如此，盖因婚姻的成立、效力及其解除，与社会公德（公序良俗）和社会秩序密切相关，涉及子女利益和社会责任，因而国家对它必须作出与一般民事自治原则的例外性的强行规定。如果允许在婚姻诉讼中认诺或自认的适用，则将使无效或不成立婚姻成为有效或成立或者相反，进而扰乱国家极力维护的公序良俗和婚姻制度，还可能给子女以及如前所述的弱势者的利益造成严重的损害。

因此，在婚姻诉讼中，必须对一般民事诉讼的处分原则予以适用上的限制，以避免因处分的自由而损及社会秩益，导致良俗公序的破坏。最高人民法院有关审理宣告婚姻无效和解除同居关系的案件应当（或一律）依法作出判决，以及涉及身份关系的案件不适用诉讼上的自认等规定，实际上就是对民事诉讼处分原则进行司法上的正义衡平，对此应在婚姻诉讼中予以足够的关注，充分的贯彻。

四、调解自愿与离婚审慎

在一般民事诉讼中，我国已经完成从民诉法（试行）中的“着重调解”到新民诉讼的“自愿调解”的飞跃。这种飞跃在观念上说是立法者认识到对民事诉讼主体在案件处理方式上选择权尊重的重要性；在实践上看它也有助于提高诉讼效率，对克服久调不决以及以判压调等问题具有极积的意义。可以说，“自愿调解”原则比“着重调解”原则更加符合现代民事诉讼的规律。

然而，凡事物极必反。婚姻诉讼中的调解，在一定意义上说却不宜过分强调调解自愿。这主要体现在：一方面是在适用范围上应当予以适当的限制。婚姻诉讼有离婚诉讼、解除同居关系、宣告婚姻无效和撤销婚姻等。在这些婚姻诉讼中，离婚诉讼存在着调解的可得性与必要性；而后三者尤其是宣告婚姻无效则是当事人再自愿也不得以调解结案。因为离婚是解除合法有效的婚姻关系，需特别慎重，其价值取向在于尽可能稳定婚姻；而后三者涉及婚姻的成立与效力问题，属于法律对这些类型的婚姻之评价范畴，这在原则上是不能通过调解而以当事人的意愿来判定的。

另一方面，在调解的启动程序上，一般民事诉讼可以只是征询双方当事人是否进行调解的意见，只要有一方当事人不愿意调解即作罢。如果法院根据审理的实际情形认为没有调解可能，甚至可以不经征询调解意向而在法庭审理后即作出判决。质言之，调解并非一般民事裁判的必经程序。而在婚姻诉讼中的离婚诉讼，则仍需“着重调解”甚至强调调解。强调调解的立法例主要有两种：一种是把调解作为进入诉讼的必经程序或称前置条件；另一种是把调解作为裁判作出的前置条件。前者有如日本和台湾地区的立法例。在日本和我国台湾地区，当事人提出离婚必须先向家事法院申请调解，未经家事法院调解的原则上不得直接进入离婚诉讼。[13] 后者有如我国的立法例，只把调解作为裁判之前的一个必要步骤或程序。即作出离婚或不准离婚（驳回离婚请求）裁判之前“应当”进行调解，调解不成即作出裁判而不得“久拖不决”。

相比之下，我国婚姻诉讼中的调解不及日本以及我国台湾地区的离婚调解慎重。后者不仅把调解作为离婚请求进入诉讼的必须程序，而且在诉讼过程中认为夫妻有和好可能的还可以裁定中止诉讼，进行冷处理。中止的时间在日本是只限一次不超过一年，[14] 台湾是以一次6个月为限。[15] 就此也可以看出日本、台湾地区在离婚诉讼中的调解更为注重的是“和好”调解。而我国则是先进行和好调解，和好调解不成后即转为调解“离婚”，在实践中还可能出现前者走过场而着重于后者的情形。依笔者之见，离婚应持特别审慎的态度，因为毕竟离婚不仅仅是当事人双方的事，它还涉及子女利益、社会责任等方方面面的问题。我国虽不一定把调解作为离婚诉讼的前置程序，但也应当把“和好调解”予以强调且在实际中予以切实贯彻。在这方面，日本与台湾诉讼法规定的婚姻案件的中止诉讼比我国调解不成即作判决的做法更为可取，我国可以借鉴。

最后还需指出，前述的衡平正义之论还应当扩及婚姻诉讼的附随诉讼。本文虽把婚姻诉讼界定在纯人身诉讼之内，然而实际上与婚姻诉讼紧密相连的还有子女抚养和财产分割诉讼。这两个附随诉讼除财产分割在特殊情形下存在另行提起的可能，子女抚养则是婚姻诉讼的不可分割之诉。它们也带有人身性质，不论是从诉讼提起还是从其关系本身来说均是如此。所以，婚姻诉讼中的程序衡平正义也应适用于该两附随诉讼。日本《人事诉讼程序法》第15条规定子女的监护、分割财产的处分等，[16] 充分表明人事诉讼的规则也是适用于该两附随之诉的。

作者单位：福建省莆田市中级人民法院

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[①]  该语是查士丁尼的《学说汇纂》中的一段教诲。转引自[英]彼得.斯坦、约翰.香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版1990年版，第121页。

[②]  摘自杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第246页。

[③]  最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》施行后，当事人起诉请求解除同居关系，只有属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，法院才应当受理并依法予以解除。

[④]  衡平一词具有多种含义，其中之一是作为两种或多种公平标准之间或对某个问题的不同解释之间进行妥协的基础，是为软化和缓解法律的刚性而“遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的”而确立的一项原则（引号中系英国中世纪的法学家克里斯多夫.圣.杰曼语，转引自[美]博登海默：《法理学----法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第459页）。本文是针对我国民诉法对婚姻诉讼的特殊程序未作规定或规定不完善的现状而使用衡平一词的，主张在婚姻诉讼中法院对现有的一些民事诉讼法律规定予以有限偏离。

[⑤]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145、146页。

[⑥]  参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。

[⑦]  身居法院院长职位又获法学博士学位的孙万胜先生指出：在当事人因客观原因出现权利行使障碍将导致不应有的败诉时，法官应当职权介入以支持诉讼上的弱者。“这既是法官的权力，更是法官的责任”。参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第208页。

[⑧]  关于解除同居关系案件是否可以按撤诉处理的问题，《人民司法》研究组曾作肯定性的解答，后予以更正。参见《人民司法》1996年第1期司法信箱，第6期第8页。

[⑨]  最高人民法院“婚姻法解释（一）”在“同居关系”之前不再冠以“非法”一词，这是否意味着“同居关系”不属违法而只是道德问题？从相关文章来看，似有此一说。参见人民法院报2002年5月14日第3版《“一夫同日娶两妻”是否走入“法律真空地带”》及其按语。然依笔者之见，“同居关系”与不以夫妻名义的男女同居不同，后者确属纯粹的道德问题，而前者却违反结婚必须登记的法律规定，已不仅是道德问题更是违法。正是由于其违法性，才可以由法院受理并作出裁判。

[⑩]  司法被动性本应包括这样两个方面的内容：一是法院不能在当事人没有提起诉讼的情况下主动介入社会纠纷对其进行处理；二是在当事人提起诉讼后，法院也不应超诉而判。婚姻诉讼具有一定的特殊性，法院在对婚姻效力的确认等方面应有一定的主动性，但这种主动性须以婚姻诉讼的提起为前提条件。在本次婚姻法修改过程中，“婚姻家庭法”的法学专家建议稿有“人民法院在审理其他案件时发现无效婚姻的，应判决该婚姻无效“之拟议条文。此中的“其他案件”外延太大，在以“主动性”衡平“被动性”方面有“矫枉过正”之虞。拟议条文见夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规则---新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年版，第336页。

[11]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第145页。

[12]  参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380页。

[13]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第159页；参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。

[14]  白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第146页。

[15]  参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第380-1页。

[16]  参见张知本主编、林纪东续编：《最新六法全书》，大中国图书公司2000年修订版，第146-147页。