摘要:  体育法学的研究不能没有宪法的介入。体育的概念、体育是否具有基本权的性质，宪法能否指引体育法修改的方向，这些问题都可以从宪法规范中寻找答案。从源头上，关于体育概念的争议可以归结为身心问题，而从身心一元论的观点出发，结合宪法中的体育条款和受教育权条款，可以大致理清体育的概念。顺着这一线索，通过仔细分析宪法中与体育直接相关和间接相关的条款，虽然不能直接得出体育作为基本权的结论，但是从中国的近代史以及现实的处境考虑，有必要赋予体育作为基本权的地位。在这一基础上，从组织优化的角度剖析了体育法修改过程中的体制问题。

关键词:  身心关系；体育条款；受教育权条款；体育法

1、问题的提出

考诸目前体育学界和体育法学界的研究成果，已然蔚为大观，二者之间相互借鉴已经成为体育学发展的趋势。在体育学和体育法学相互靠近的过程中，有一个问题可以作为元问题提出来：那就是如何理解宪法中的体育世界（即体育规范）和生活中的体育世界（即体育现象）之间的关系。宪法作为国家的根本法，涵摄了生活世界中的主要事物。这些事物在社会的发展中，经由法律规范的管理，又不断经历着宪法化的历程。[1]不论是以体育现象为研究对象的体育学，还是以体育法为研究对象的体育法学，都会面对来自宪法的评判，不同的是，前者影响着宪法，后者以宪法为最终依据。

此元问题的总结，是对当下纠缠不清的三个问题的提炼：一是对体育概念抑或体育本质的认识，体育概念是定位于身体教育，运动还是游戏，人们莫衷一是。[2]二是对体育权利的认识，《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）修改完善的方向是保障公民的体育权利，而对体育权利的来源和内容却没有一致意见。[3]三是对体育行政管理体制改革的认识。[4]若要对这些问题有一个清晰的理解，就不得不诉诸于宪法文本，细致地考察宪法规范。

在进入正文之前，有必要对本文的核心术语“体育条款”和“体育规范”做一界定。现行宪法（即1982年宪法）有五处提到体育，分别是“第一章总纲”中的第21条第2款，“第二章公民的基本权利和义务”中的第46条第2款，以及“第三章国家机构”中三处散见于各类行政机构的职能项。本文主要是以前两个条款为研究对象，后三处略去不提，并将第21条第2款定义为体育条款，将第46条第2款称作受教育权条款。

2、宪法之外体育概念的争议

在词源学上，通常人们将巴勒克泽尔的《论儿童的体育》（1760年）及卢梭的《爱弥尔》（1762年）作为“体育L’ Education physique”一词出现的时间节点。英语“physical education”，它于1876年引入日本，开始译作“体育教育”、“身体教育”和“关于身体的教育”等，后由教育家近藤镇三简化作“体育”，1886年成为固定的共同用语。[5]这一时期的体育活动主要限于学校以内，典型的如瑞典、德国和法国，不过英国的历史略有不同。19世纪的英国，工业革命蒸蒸日上，户外运动开始盛行，这就将“sport”引入了人们的视野。Sport源于古拉丁语，在公元900-1400年间，古法语借用为lesport，中世纪传入英国，变为desport 或disport，原指将注意力从先前的工作上移开。在使用中慢慢丢掉了了前缀di，于17世纪以sport的形式固定下来。这个词在从15世纪到19世纪的演化中，逐渐有了娱乐、休闲、赌博、炫耀、比赛、竞争等含义。[6]可以说，正是Sport的出现，搅乱了“physical education”语义的一池清水。特别是晚近如象棋、桥牌这样的益智类游戏和钓鱼这样的休闲娱乐活动成为了体育运动项目之后，人们越发地感到迷茫，禁不住要问：还有什么项目不是体育？

2.1 引发体育概念争议的缘由：身心关系

随着研究的深入，人们对体育的认识也越来越全面，在撇开过去将体育的内涵纠缠于只限于“身体教育”还是也包括“竞技运动”的论争之外，近来有三种观点值得重视。第一种是体育的游戏观，这种观点自从荷兰的人类学家约翰·赫伊津哈提出，到目前已经形成了“play—games—sports”的丰富理论。[7]第二种是体育的身体观，这种观点着重从社会(society) 、身体(body) 和自我(self) 的三者关系探究身体对于体育的意义。[8]第三种是体育的自由观，这种观点认为体育是源自人的生命冲动和创造，进而内化为自我意识的绵延和升华，最终实现人的自由的跨越。[9]应该说，这三种观点从身体活动、身体和心智三个面向直指体育的内核，非常新颖，倘若将它们和先前的观点进行比较，会发现若干共同点。在过去长期的争论中，不论是身体教育主张的教育观，还是竞技运动主张的运动观，以及其他从文化的角度理解体育的观点，它们都会围绕着身体和心智的层面展开，这样就迫使人们思考体育概念争议背后的哲学观点，我们将它归结为这样的一对矛盾：身心关系。

从历史上看，身心一元论还是身心二元论的哲学主张直接影响到人们对体育的认识。著名的体育哲学家罗伯特·麦基考夫写到，身心关系对于体育教学者而言非常重要，在某种程度上，我们所知道的和所能够教授的都取决于我们关于身心关系的哲学立场。在一个既定的文化中，如若认为身心一体，而不是认为身心二分，那么身体就会得到尊重和体现出价值。在这样的文化体系中，运动、游戏和体育都会更有价值。[10]长期以来，身心二元论在西方思想史上都占据重要地位；到了近代，笛卡尔的二元论集众家之长，完成了心灵观的转向。这主要表现在：把世界分为心和物两大类，把人看作是由心和身组成的统一体，心灵不再是灵魂的一部分，而就是灵魂本身，其内部所拥有的东西是感觉、思想和情感。最后他论证灵魂和身体是两种完全不同的实体：精神的唯一属性是思维，没有广延，而身体只有广延却不能思维。[11]由此身体就屈尊于精神之下，体育也就没有太大价值了。

洛克是较早地从一元论的观点来理解身体的学者，在《教育漫话》开篇，他就论述到：“健全的心智寓于健康的身体。”[12]紧随其后，卢梭在《爱弥儿》中，系统阐述了他的心身合一的自然主义体育思想。在他看来，“身体必须要有精力，才能听从精神的支配……身体愈弱，它的要求愈强烈；身体愈壮，它愈能听从精神的支配。”[13]正是源自于洛克、卢梭以及其他一些思想家的努力，体育越来越成为学校教育和社会生活的重要内容。在继古代的奥林匹克运动之后，体育的新时代终于开始了。

近代早期在体育概念东传中国的过程中，人们大多是从教育的角度来理解体育。例如中国人对体育下的第一个定义也就是在《蒙学读本》第二编的编辑大意中即是如此：“泰西之学，其旨万端，而以德育、智育、体育为三大纲。德育者，修身之事也；智育者，致知格物之事也；体育者，卫生之事也；蒙养之道，于斯为备。”[14] 这一定义道出了体育属于教育之一，但是其目的在于促进卫生。不过在承认体育为教育之一时，有学者对此进行了反思，认为“但以教育分为德智体三部分，实与近代教育以个人整体为中心之原则相违，故吾人不敢苟同……所谓身体之教育者，即传统的二元之遗毒，亦即以人之身体视为解剖台上尸体之见解也……故体育之意义，乃以身体活动为方式之教育也”。[15]从这里可以看到：本来体育是身心一元论的产物，而将“体育”理解为“身体教育”又体现了身心二元论的观点。换句话说，如果承认教育中含有一部分体育的内容，那么“身体教育”的提法就有问题。且不说“身体教育”的内容是什么，单问：身体是如何接受教育呢？目前关于身体教育的主张并没有回应这个问题。例如有学者认为，身体教育的本质是教育, 是促进人身体发展的教育, 是促进人的身体科学全面发展的教育。使人认识身体和发展身体是身体教育的本质属性, 是与德育和智育相区别的本质属性。[16]这种观点有一个认识上的错误，因为“认识身体”也就是学习关于身体的知识，此属于智育的内容，而“发展身体”是通过体育运动或者体育锻炼来完成的，单单靠教育是不能完成的。回到“身体是如何接受教育呢”这一问题，它首选要经过行为者的大脑，再由大脑发出指令指挥人的身体。可见，即使是在承认体育是教育的一部分的前提下，体育也不是“身体教育”，它应该由两部分构成：（1）行为者接受关于身体结构和身体锻炼的知识的教育；（2）行为者通过有规则的运动或者锻炼来实践这些知识，至于是竞技运动还是非竞技运动，它仅仅只是实践和丰富这些知识的一种方式，当然这是从教育的角度来理解体育的观点。

通读《爱弥儿》全篇，卢梭也并没有从“身体教育”的角度来理解体育。首先作为语词的“体育”，在《爱弥儿》上篇中出现得非常晚，而且仅出现一次：“所有那些研究过古代生活方式的人都认为，正因为他们有了体育锻炼，所以才有那样的体力和智力，使他们和现代的人有明显的区别。”[17]注意，译者是以“体育锻炼”的方式翻译出来的，之所以特别强调这一点，是因为根据卢梭在前文的叙述，主人公爱弥儿在婴儿和儿童这两个阶段内主要是进行身体活动、增强体质，和训练感官，为理智做好准备以及进行意志上的磨砺等等，并没有赋予这两个阶段内接受诸于身体知识还是其他文化知识的内容。如果将人的成长都归结为教育的过程，那么劳动也是教育，比赛也是教育，世间万事万物都具有教育的面向。从这个意义而言，“身体教育”和“劳动教育”一样，只具有名称的意义，并不能代表实体，而真正的实体是“体育锻炼”，因为“体育锻炼”（或者说是身体活动）才是爱弥儿在婴儿和儿童阶段的主要课程。

如果撇开教育来谈体育，则目前关于体育的观点主要是从身体方面进行界定，即依据人体发育、动作形成和机能的规律，以各项运动为基本手段，以达到发展身体、增强体质、提高运动技术水平、丰富社会文化生活的身体活动。[18]这种定义照顾到了体育的独特性和目的性，不过还可以继续完善。如若要完整地贯彻身心一元论的观点，则体育的概念似乎非常简单，只应包含两个方面即可：（1）知的一面，学习和理解身体知识以及掌握运动技能；（2）体的一面，身体锻炼或者运动。至于体育的目的，是增强体质，是道德教育，是休闲娱乐，还是作为谋生的手段抑或是从中盈利，都可以不予考虑。

2.2宪法文本与体育概念争议的解决

回到宪法文本，我们发现了这样一些细节：（1）体育条款是与医疗卫生条款放在一起的，二者共同的目标是促进人民的体质和健康；（2）在受教育条款中，宪法使用的是“体质”，并没有出现“体育”一词；（3）在宪法其他三处出现体育的地方，都是“教育、科学、文化、卫生、体育”并列使用。从宪法解释的原理出发，宪法这样规定，自然有一定的深意，依循宪法解释体系化的要求，可以将宪法条文解释为一个概念清楚、内部融贯、逻辑统一的体系。

首先，体育与医疗卫生的差异现在是非常明了的，二者的连接点在于目的的相似性，前者增强体质，后者促进健康。从科学上来说，经常进行体育运动，能够改善大脑的供血状况，消除大脑疲劳，使人思维敏捷等等。[19]在概念上，“体质”来自于中国古代的中医养生领域，最早见之于明代张景岳的《景岳全书·杂证谟·饮食门》，目前体质已经形成了一套相对稳定的评价标准，包括身体的形态结构、身体功能的水平、心理的特征、适应能力等方面。[20]这一体质概念其实也包含了身心两个方面，它恰好与身心一元论主张的体育观吻合。在这个意义上，它也与现代强调身心健全的“健康”意义吻合。从条文安排上讲，将两个目的相近的条文安排在一起，也是出于宪法起草的要求。可能还有一个重要的原因是与一定时期人们的认识有关系，例如世界上最早将体育写入宪法的是1874年瑞典宪法，在条款设置上，1874年宪法的体育条款与教育体系、文化活动、奖学金、科学研究等领域的规定合并为同一条，但是到了1999年修改宪法的时候，将这些领域都单独设置了条款。[21] 而中国宪法与毛泽东同志的体育思想紧密相连，在《体育之研究》中，毛泽东认为“运动力体育之最重要者”，即运动是体育最重要的组成部分。1952年6月10日，其在中华全国体育总会成立大会上题词“发展体育运动、增强人民体质”，由此确立了宪法文本中体育条文书写的基调，此后宪法经历了几番调整，在1982年宪法里又恢复了最初的提法。

其次，再来看受教育权的规定。第46条受教育权分作两个条款，第一款为一般规定，第二款强调了国家在发展青少年的品德、智力和体质等方面的义务。“品德、智力和体质”与“德育、智育、体育”的提法略有不同，关于德智体的说法，最早见之于梁启超1901年发表的《南海康先生传》，其中写到“德育、智育、体育三者，为教育上缺一不可之物” 。陶行知先生最早制定了中学德智体全面发展校训，他于1924-1929年期间兼任私立安微中学校长任上实践了这一教育思想。毛泽东同志在1917年发表的《体育之研究》中也说“体育一道，配德育与智育，而德智皆寄于体”，即使在1956年谈到知识分子的问题时，他也还在说“我们的教育方针，应该使受教育者在德育、智育、体育几方面都得到发展，成为有社会主义觉悟的有文化的劳动者。”[22]1978年宪法第一次使用了“德育、智育、体育”的提法，但是到了1982年宪法，就替换为“品德、智力、体质”了。如果说制宪者没有其他意图的话，那它为何要改变用语习惯呢？结合宪法第19条教育条款来理解会更加清楚。第19条第2款规定了各种学校教育措施，第3款是针对学校教育以外的受教育者，比如工人、农民和国家工作人员等等，在这一款中，具体的教育内容是“进行政治、文化、科学、技术、业务的教育”，并没有将体育涵盖其中。若再结合宪法中其他出现体育的三处地方中将“教育、科学、文化、卫生、体育”并列使用，这样结论就一目了然了：体育和教育在制宪者看来分属不同的领域，不是一回事。

然而分析至此并没有结束，虽然体育和教育不是一回事，但是二者却有关联，这一关联正是通过第46条受教育权条款建立起来的。前面提到，将教育分为“德育、智育、体育”三个方面有失偏颇，但是在教育的目的上，却可以实现青少年在品德、智力和体质等方面的全面发展。也就是说，教育和体育在目标上有重叠的地方，至少在宪法层面上二者都有增强体质的目的。如果从身心一元论的观点继续推进，甚至可以得出教育也是体育的观点，因为人们在体育的过程中，也可以学会公平竞争、体育运动技能等品德和智力等方面的内容，只是教育相比体育而言，内容更广泛，而不仅仅限于身体知识和身体锻炼这一块罢了。但是体育相比教育而言，也有其自身的特殊性。人们通常理解的教育是学校教育，学校教育的时间因人而异，但是都只占据人生命中的一小部分，而人的体育时间却是终其一生；再者，人们在学校接受体育教育的法定时间也相对较短，更多的是通过课外时间和课余时间进行体育锻炼。一旦人们的学习时间不够，就会挤占运动时间，如此一来体质发展就会受到影响，而这正是第46条第2款特别强调国家要保障青少年德智体全面发展的重要性。

综上，在理清了教育和体育的关系之后，回到身心一元论的观点来理解体育，特别是从体育条款的规定出发，体育可以做如下定义：在学习和理解身体知识以及掌握运动技能的基础上的身体运动。

3、体育作为基本权的论证

以上通过宪法条款之间的关联理清了体育的内涵，可是辨明体育的内涵仅仅迈出了第一步，因为词语是为意义服务的，而宪法规范的意义主要表现为一系列基本权利和基本义务。所以接下来需要分析体育的权利性质，分析宪法是否可以推导出体育基本权。在推导体育作为基本权的路径上，有两种选择：一是从法理延伸到规范，二是直接从规范入手。第一种解释路径跳出了实证法的范畴，属于外围论证，第二章解释路径虽然依循已有的法律框架，但是需要运用一套科学的解释技巧。以下先从规范论证开始，规范论证不足以支撑结果时，再求助于法理论证。

3.1一体化的解释方案

目前学界在体育权利的研究上也已取得了丰顺的成果，比如体育权利的性质[23]、体育权利的证成[24]、体育权利的分类[25]以及世界各国宪法中体育权利的比较[26]等等。例如，在论证为什么体育是一项基本权时，通常这样论证：①因为体育是一项人权；②世界人权公约都有涉及，比如《世界人权宣言》、《国家文化合作原则宣言》、《体育运动国际宪章》等都确认了；③所以体育是一项基本权，中国也应该如此对待。[27]如果仔细推敲，这样的论证至少有两个方面的缺陷：①混淆了基本权和法律权利的界限；②没有深入宪法文本内进行扩展，也就是说，没有就宪法已有的条款之间的关联进行深入研究。基本权在历史发展的过程中，诞生于与国家的对抗，它是对国家权力的限制。在法律关系上，它是公民与国家之间的关系。基本权和法律权利在权利的性质、权利的内容、调整的对象、保障的阶段上都有差异。[28]现代社会，通常认为宪法上规定的权利都是基本权，宪法以外规定的权利都是非基本权。如果从法理上贸然推断宪法上没有规定的权利就是基本权，势必要引起宪法的变迁，这不利于维护宪法上的安定性。所以在推断体育是否能构成一项基本权时，一定要从宪法文本出发进行宪法解释。

由于宪法本身并没有直接规定体育基本权的条款，在此运用一体化的解释技术，通过查找关联条款进行间接的推导。依据与体育的关联度大体上可以将宪法条款分为两类：一类是直接相关的条款，主要是体育条款和受教育条款；另一类是间接相关的条款，主要是第33条第3款（人权条款）、第35条结社条款、第37条第1款（人身自由条款）、第42条劳动权条款、第43条休息权条款和第47条文化权条款。

3.1.1 与体育直接相关的条款的分析

前面通过体育与教育这两个词汇在宪法条款中的使用，理清了体育的内涵，但是就条款本身而言，如何认识体育条款和受教育权条款之间的关系，进而寻找体育基本权成立的线索仍有待深入探讨。在学理上，体育条款规定在“总纲”中，为基本国策条款，而受教育权条款规定在“公民的基本权利和义务”中，属于基本权条款。基本国策和基本权是两类性质不同的宪法规范，通常不能直接从基本国策中推导出基本权，否则基本国策和基本权的界限就模糊了。二者首先在规范的构造上存在区别，但是最根本的区别在于宪法效力的差异。基本国策的效力，先后有方针条款、宪法委托、国家目标等理论，近来有学者尝试着从弱社会权的角度对此予以分析[29]，而基本权的效力对应着国家一系列义务，主要是消极义务、给付义务和保护义务。弱社会权虽然在较低程度上赋予了基本国策的基本权形态，但是这种理论并不能经常得到司法机关的承认，一般只是作为辅助条款对基本权的内容进行说明。

还有一种新的理论来对基本国策进行阐述，因为基本国策大多是国家对于某一项事务的宣誓，例如体育条款就是国家宣誓要发展体育事业。借助于社会国原则，这种理论将国家发展体育的任务划分为三项：社会形成、社会安全与社会正义三个方面，然后分别赋予国家相应的任务。[30]这一解释方案细分了基本国策的内容，为体育立法的完善提供了指引，但是却不能构成对国家权力的直接约束，而且考虑到我国宪法的特殊之处，其在解释体育条款时，没有和受教育条款综合，这就促使我们提出一种新的解释径路，即用体育条款补充受教育权条款。

依据受教育权条款，学生的受教育权包含有体育知识的传授和体育锻炼的践行，体育知识的传授相对容易解决，而体育锻炼的开展，则依赖于两个有效的前提：①相对充分的课余课后时间，如果学习时间挤占了学生的全部时间，则体育锻炼缺乏时间的保证；②相对完善的运动设施，也就是要有满足学生需求的体育器材和场地，如果没有运动设施，学生体育锻炼不能在空间上开展。如果这两个前提缺乏，学生则可以基于受教育权提出相应的权利主张，一是关于时间分配权的主张，二是关于体育设施请求权的主张。暂且将时间分配权的主张搁置，单独谈论学生针对体育设施请求权的主张能否扩大为一般的群众？

目前体育分作三部分：群众体育、竞技体育和学校体育。回顾新中国体育事业发展的历史，可以看到竞技体育和学校体育都是在群众体育的基础上发展而来的，比如说建国之初的体育管理体制是以团中央为主管领导，以中华全国体育总会为具体操作，以教育部、中华全国总工会等部门系统为各方协作。[31]只是在后来的演进中才逐渐形成了今天这样的三分格局。若从属和种的关系来说，群众体育、竞技体育和学校体育都属于体育的子项目，应该共有体育的基本属性，能否由此推断学校体育中学生享有的权利主张，群众也应该享有呢？从体育条款的文字叙述看，应该可以作如此解释。

但是用体育条款来补充受教育权条款，仅仅只能从直观上推导出国家在发展群众体育事业上所应该采取的措施，并不能直接推断群众就当然享有这些权利。因为这并不没有打消人们的疑虑：如果体育是一项基本权，为什么宪法不直接说呢？

一项权利是否为基本权，这是依据它在国家中的重要地位决定的。受教育权之所以规定为一项基本权，是因为它与国家的成长息息相关，如果没有高素质的人才作为支撑，一个国家在现代国际社会的剧烈竞争中必将淘汰，而且教育对于一个人的成长也至关重要，教育很大程度上决定了一个人在社会中的地位。至于学生在受教育阶段享有的体育权利，这也是依据体育和教育之间的关系决定的，毛泽东同志在《体育之研究》中，对此有过精辟的论述：“体者，载知识之车而寓道德之舍也。儿童及年入小学，小学之时，宜专注重于身体之发育，而知识之增进道德之养成次之。”[32]也就是说，在人的青少年时期，体育对于人体骨骼和身心健康发展有不可替代的作用，惟其如此才需要在受教育权条款中加以特别强调。

假如承认这种解释有道理，那么现在的问题是：为什么要人为地按照年龄将一个人分成两个时间段，先前一阶段内体育很重要，后一阶段内体育就不那么重要了呢？是不是就如先前在体育概念的论战中持“体育真义观”的学者主张的那样，因为前后两个阶段内的“体育”不一样，体育就是学校体育？如果这么理解，当然是对这一问题做简单化处理了。因为一旦假定后一个阶段内的“体育”不是体育，那为什么又要规定体育条款呢？

一种合理的解释应该这样：体育应该在人的生命时间段内做统一定义，只是因为体育在青少年阶段的特殊性，宪法才做出特殊对待。这一特殊性表现在：学校体育是其他一切体育活动的基础。虽说人不是一生下来就接受学校教育，体育活动也不是从学校开始，但是在学校里每个人接受了最完整的身体知识和体育技能的学习，这对于他以后自觉地从事体育锻炼大有益处。这样说来，至少从体育条款和受教育权条款的区别看，学生针对体育设施请求权的主张还不能扩展到一般的群众，但是通过对这两个条款之间的联系进行分析后发现，赋予体育作为基本权的属性不存在理论上的障碍，因为群众体育和学校体育都有针对体育设施的需求。

3.1.2与体育间接相关的条款的分析

再来看与体育间接相关的条款，人权条款作为兜底条款赋予了国家保护人权的一般义务，体育权可以被其抽象地涵盖；结社条款可以扩展到公民组织和参加体育社会组织的权利；人身自由条款保护公民可以自由地参加体育锻炼和自由地选择地体育项目的权利；劳动权条款可以用来保护职业运动员的合法权益；休息权条款用来保护公民能够开展体育锻炼的时间和设施；文化权条款可以保护运动员在竞技运动中所享有的知识产权。从这些条文来看，似乎都可以涵盖体育权利的内容，这样体育就不能作为一项基本权了。

一般而言，基本权都是本源性的权利，如果一项权利能够从其他权利中推导出来，这项权利就丧失了基本权的特性。不能因为一项权利的子权利散见于其他条款中，就推论需要一项基本权来实现对各个子权利的收拢，这实则是立法需要解决的问题。可若顺着宪法条文的逻辑，就必然要得出“体育不是基本权”的主张。

然而宪法中为什么又要规定体育条款呢？现代立宪主义要求，宪法应该尽量避免使用政策性的条款，应该更多的使用权利话语。从体育条款与受教育权的关联看，体育本来可以规定在宪法的基本权利章节中，可是却规定在总纲中。通常这样的规定都有其现实的考虑，即社会权都有其实现的成本。经济社会文化权利作为社会权，都仰赖国家的财政投入，如果国家财政投入不足，权利的实现都是空话。宪法文本中若过多地规定不能实现的社会权，这部宪法就成了不能充分实施的“名义宪法”。体育若作为基本权，显然属于社会权的一种，它主要依靠国家投入资金建设公共体育设施，而这在目前竞技体育举国体制的背景下显然是很难实现的。

可见，目前在宪法上还不能得出体育是基本权的主张。

3.2赋予体育作为一项基本权的意义

若要赋予体育作为基本权的地位，这就需要更加深入考察体育在宪政框架下的特殊意义以及体育的制度安排。这包括两个方面：（1）体育对于中国人的意义；（2）充分认识群众体育对于竞技体育发展的意义。

3.2.1体育对于中国人的意义

中国的近代史，是一段饱受屈辱的历史。如何救亡图存，是当时的清廷和知识界迫在眉睫的大事。为此，以林则徐、魏源为代表的知识分子通过译介西学，睁眼看世界；而以奕昕、曾国藩、张之洞等人为代表的洋务派则通过引进西方先进技术富国强兵。中国人强兵、强种、强国的体育观念，最初来自于洋务派对西洋体操（即现代体育）的粗浅认识。洋务派等人在“中体西用”的思想指导下，开始编练新式军队，创办最早的军事学堂，兴办最早的军事国防工业和民族工业，并向海外选派留学生，在这一过程中，引进了西洋体操。[33]关于体育与强国的关系，时人多有论述。严复在《原强》、康有为在《大同书》，蔡锷在《军国民篇》，梁启超在《新民说》都有阐释，而当时的学校体育也秉持这一观念，如1904年清政府颁布的《奏定学堂章程》就明确规定，各学堂一体练习兵式体操，以肄武事。

这些思想和实践深深影响了青年时期的毛泽东。在其《体育之研究》中，开篇即道出了写作此文的原因，“国力苶弱，武风不振，民族之体质日趋轻细，此甚可忧之现象也”。该文用心良苦，即是用体育唤醒人民的斗志，通过强身健体，让个体自立让民族自强。毛泽东的体育思想延绵发展，最后反映了在宪法之中。宪法规定体育，一方面可以唤醒民族记忆，提升民族凝聚力，而这就是中华体育精神的核心所在。在一个积贫积弱的时代，精神的丰富能比物质财富的供给产生更大的效用，体育是中国走向富强的重要保证；另一方面，体育也是展现一个人的精神气概，实现力量、意志和勇气升华的过程。不得不说，体育是延续武力、战争等身体对抗的现代过程，西方现代体育的诞生就经历了一个由武力到表演的转变过程。16世纪初最流行的是各式各样的兵器比武、长矛比武和骑马比武，它体现了贵族阶层的一种精神寄托，从而一切战斗都转变为表演了。[34]体育作为尚武精神的重现，积极引导中国人的精神气质，可以延绵和传承中国人的命脉和文化。

3.2.2 群众体育是竞技体育发展的基础

由于历史的原因，中国发展体育事业的路径逐渐偏向于竞技体育，形成了竞技体育的举国体制。这一体制一旦形成，要想在实践中发生转变绝非易事，然而现实也不容小觑。2008年12月17日，国家体育总局公布了《2007年中国城乡居民参加体育锻炼现状调查公报》。调查结论表明体育锻炼场地设施的缺乏仍然是影响城乡居民参加体育锻炼的主要原因。

从长远来看，群众体育发展不足会严重影响到竞技体育发展的基础。举国体制是由体育行政、运动训练、运动竞赛和财政支持四大系统支撑的，其中体育人才的培养是一个大问题。目前竞技体育后备人才培养体系主要依赖于各类体育运动学校、竞技体育学校，各级各类少儿体校和业余体育运动学校[35]，可是专门的体育院校培养竞技体育人才的模式已造成了很多问题，因为在校学生主要以体育训练为主，缺乏一些必要的文化知识和谋生技能，一旦这些人不能从竞技体育中获得应有的回报，则他们的生存成为巨大社会问题。而从群众体育中锻炼体育人才已经有了成功范例，例如参加广州2010年亚洲残疾人运动会的中国代表团总共有448名，分别来自全国31个省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团，运动员中有公务员、现役军人、工人、农民、学生、自由职业者，均为业余运动员，最后仍然获得了金牌185枚、银牌118枚、铜牌88枚的奖牌第一的好成绩。

将体育上升到基本权的高度，是为了扭转群众体育发展不足的局面，督促国家更多地发展体育公共设施，更充分地发挥群众的力量，形成各项体育事业齐头并进、协调发展的局面。

4、余论

“推进国家治理体系和治理能力现代化”是十八届三中全会公报的主题之一，从宪法的层面认识体育，推动体育体制改革的发展，进而影响《体育法》的修改，应该是题中应有之意。虽然《体育法》的修改在《十二届全国人大常委会立法规划》（2013年12月12日）和《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年11月12日）中都没有提及，但是本着研究的精神，还是有必要从宪法的高度先行谋划。

在前文中，从身心一元论的立场综合利用文义解释和体系解释的方法，从认知和身体活动两个方面界定了体育，在论证体育作为基本权的过程中，特别提到了体育与教育的紧密联系，并且指出了目前群众体育发展中的困境。一旦将体育作为基本权来理解，认作是每个公民享有的参与体育和从事体育活动的权利，那么就要打破学校体育和群众体育之间的二元化，实现二者在公共体育设施上的共享，而竞技体育的发展也应该调整思路。从这个意义上，可以从组织优化的角度，思考体育法修改中的体制问题。

新中国成立之初，体育管理机构相对简单。1952年，教育部设置了体育处，作为主管全国学校体育工作的机构。同年又成立了中华全国体育总会，行使体育行政机关的职能。当年底，中央人民政府委员会第19次会议通过《关于增设中央人民政府机构的决议》，决定成立“中央人民政府体育运动委员会”，并由其接管中华全国体育总会。1979年，中国奥委会获得了国际奥委会中的合法地位。这样在体育的机构和组织设置上，存在着教育系统和体育系统的分隔，以及体育组织功能的有效发挥问题。

就体育基本权的实现而言，体育管理组织的冗余容易导致在提供服务的过程中机构职责不清、资源浪费等现象。在世界范围内，推进体育组织的整合，提高体育机构、组织的管理效率是发展趋势，例如英国的文化、传媒与体育部，法国的体育与自愿组织部，韩国的文化体育观光部等。日本迈出的步伐更大，2001年日本整合了多个部门，成立了文部科学省，作为日本教育、学术、文化、体育、竞技运等多项事业的综合管理部门。而在那些以社会管理为主的国家，例如美国1998 年通过的《奥林匹克和业余体育法》确立了美国奥委会作为发展业余体育以及参加奥运会的领导地位。

在前文中，从身心一元论的立场综合利用文义解释和体系解释的方法，从认知和身体活动两个方面界定了体育，在论证体育作为基本权的过程中，特别提到了体育与教育的紧密联系，并且指出了目前群众体育发展中的困境。一旦将体育作为基本权来理解，认作是每个公民享有的参与体育和从事体育活动的权利，那么，就要打破学校体育和群众体育之间的二元化，实现二者在公共体育设施上的共享，且竞技体育的发展也应该调整思路。从这个意义上，可以从组织优化的角度思考体育法修改中的体制问题。

注释:

[1] 谢立斌. 德国法律的宪法化及其对我国的启示[J]. 浙江社会科学,2010,26(1):40-44.

[2] 谭华.体育本质论[M].成都：四川科学技术出版社,2008,22-46.

[3] 张鹏,戚俊娣.“体育权利”研究反思与立法选择[J].天津体育学院学报,2013,28(3):234-238.

[4] 陈琦.体育举国体制的辨析与未来走向[J].体育学刊,2013,20(3):2-5.

[5] 谭华.体育史[M].北京:高等教育出版社,2010:3.

[6] 周爱光.竞技运动概念的发展演变、本质属性及其划分的研究[J].体育学刊,1998,5(4):45-46。

[7]阿伦?古特曼.从仪式到纪录:现代体育的本质[M].花勇民,等译.北京:社会科学文献出版社,2012:3-11.

[8] 熊欢,张爱红. 身体、社会与体育——西方学者视野下的体育[J].体育科学,2011,31(6):84.

[9] 杨韵.体育的生命冲动与意识绵延——基于柏格森生命哲学的体育本质解读[J].体育科学,2011,31(3):92.

[10] Robert Mechikoff, A History and Philosophy of Sport and Physical Education: From Ancient Civilizations to the Modern World[M].Boston: McGraw-Hill Higher Education, Fifth Edition,2009, 15.

[11] 高新民.心灵与身体——心灵哲学中的新二元论探微[M].北京:商务印书馆,2012,48.

[12] John Locke, Some thoughts concerning education and of the conduct of the understanding[M].Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1996, 10.

[13] 卢梭.卢梭全集（第6卷）:爱弥儿（上）[M].李平沤译,北京:商务印书馆,2012,51.

[14] 韩丹.论我国早期的三个体育定义[J].体育文史,1993,11(1):24.

[15] 吴蕴瑞,袁敦礼.体育原理[M].上海:上海勤奋书局1933,9-10.

[16] 付善民,沙金.论身体教育的本质[J].吉林体育学院学报,2011,27(4):27.

[17] 卢梭.卢梭全集（第6卷）：爱弥儿（上）[M].李平沤译,北京:商务印书馆,2012,180.

[18] 熊晓正.体育概论[M].北京:北京体育大学出版社,2008,11.

[19] 刘湘溶,刘雪丰.体育伦理:理论视域与价值范导[M].长沙:湖南师范大学出版社,2008,56-57.

[20] 哈孝贤.漫谈中医的体质学说(二)[J].开卷有益(求医问药),2007,27(8):26-27.

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[22] 毛泽东.关于正确处理人民内部矛盾的问题[N].人民日报,1957-06-19.

[23] 谭小勇. 国际人权视野下我国公民体育权利的法学诊释[J].体育与科学,2008,29(5):35-37.

[24] 唐勇. 体育权利的证成[J].北京化工大学学报(社会科学版),2013,29(3):23-24.

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[29] 杨智杰.从基本国策执行检讨违宪审查模式:兼论财产权与基本国策冲突[J].国立中正大学法学集刊,2010,28(1):124-145.

[30] 韩永红. 论我国宪法对“体育运动”保障之具体化[J].法学评论,2013,34(4):22-23.

[31] 熊晓正,钟秉枢.新中国体育60年[M].北京:北京体育大学出版社,2010,5.

[32] 申伟华 等.毛泽东体育思想概论[M].长沙：湖南人民出版社,2009,183.

[33] 罗时铭.中国近代体育变迁的文化解读[M].北京:北京体育大学出版社,2007,30.

[34] 乔治?维加雷洛.从古老的游戏到体育表演——一个神话的诞生[M].乔咪加译,北京:中国人民大学出版社,2007,12-13.

[35] 梁晓龙,鲍明晓,张林.举国体制[M].北京:人民体育出版社,2006,95.

叶强，中国政法大学法学院博士研究生。

来源：《体育科学》2014年第6期