对地方性法规、规章进行备案审查是《立法法》第98条规定的重要立法制度。2017年12月，全国人大常委会首次听取备案审查工作报告，对于推动我国法治发展具有重要的意义。目前，除了自治条例、单行条例需要批准外，地方性法规、规章制定后，只需向特定的机关备案，无须批准。实践中，地方性法规、规章与法律、行政法规冲突的现象时有发生，如何规制地方性法规、规章，保障法制统一，可以适当借鉴法国宪法委员会的事前审查机制，探索适合中国的事前审查程序。
一、建立对地方性法规、规章事前审查的必要性
长期以来，我国实行的是备案审查制度。地方性法规于1979年11月开始向全国人大常委会报送备案；自治条例和单行条例于1993年开始备案；行政法规是从《立法法》实施之日起（2000年7月1日）开始报送备案。全国人大常委会对备案的法规进行审查始于1982年。据统计，从1993年八届全国人大开始到 2000年6月底《立法法》实施之前，送交全国人大各专门委员会审查的法规近6300件。[1]
从各种立法统计数据可知，地方性法规、规章在我国社会主义法律体系中占据绝对数量优势，例如到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。[2]一旦要对地方政府规章的数量进行精确统计，其数量也可能会是以万计。面对规模如此庞大的地方性法规、规章，如果仅仅只是在制定出台后对其进行备案审查，可能导致纠错不及时、力度不强等问题。
在中央对甘肃祁连山自然保护区破坏问题处置过程中就遇到这样的问题，虽然事后对关系自然保护区的49件地方性法规集中进行了专项审查研究，但是仍然带有事后弥补的缺憾。为此，就需要建立备案审查与主动审查相结合的审查机制。
二、建立对地方性法规、规章事前审查的难点
进行事前审查的最大困难在于：面对为数众多的审查对象，审查机关如何应付？回应这个问题，除了可以利用大数据技术加以有效甄别之外，在实践中也并不是难事。类型上，地方性法规、规章主要分为执行性立法和自主性立法。对于执行性立法而言，当我们深入地方性法规、规章的内部，会发现一个有意思的立法现象，即“立法雷同”。有学者统计，地方立法重复中央立法的数量约占地方立法的70%-90%。[3]为了清晰呈现这个问题，我们统计了省一级行政单位制定的规范性文件备案审查法规和规章的情况，如《湖北省实施<中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法>办法》（2008年5月29日），《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》（2013年9月26日）和《湖北省规范性文件备案审查规定》（2004年1月13日），发现了各个地方的法规、规章在篇章目的设计上存在重度相似性。以监督法实施细则为例，可以说它们完全照搬了《监督法》的结构，只是在内容上略有不同。可见，当地方采用执行性立法时，不论数量有多庞大，由于“立法雷同”的惯性，审查起来相对容易，并不会对审查机构造成实质的负担。
对于自主性立法而言，可能会给审查机构带来较大负担，然而这里正是造成规范冲突的重要领域，更需要足够重视。之前有一个事前审查的成功范例。1979年12月27日，广东省第五届人民大表大会第二次会议，审议并原则通过了《广东省经济特区条例（草案）》，由于该草案在几处地方突破了《宪法》。时任广东省省委书记的吴南生汇报说，该条例（草案）第六章规定“条例由广东省人民大表大会通过后，报国务院批准”，同中央来的同志研究，认为办特区是件大事，特区条例的立法程序要尽可能完善些，最后改为报全国人大常委会批准。考虑的主要原因在于：该条例如由全国人大立法通过，则具有更高的权威性，对开展工作有利。[4]
基于以上分析，我们认为对地方性法规、规章事前审查却有必要，但是也确有困难。为此，就应该合理确定事前审查的范围，在积累经验之后再扩大适用范围。
三、确立对地方性法规、规章事前审查的合理范围
依据制定机关和事项的不同，地方性法规、规章可以分为如下几类：（1）自治条例、单行条例；（2）经济特区法规、规章；（3）为执行上位法而制定的法规、规章；（4）为管理本地区而自主制定的法规、规章。由于自治条例、单行条例已经纳入了批准审查范围，本文不加讨论。对于其他三类而言，我们认为，按照轻重缓急的原则，应该纳入事前审查范围的，首先是经济特区法规、规章，其次是为执行上位法而制定的法规、规章，最后再是为管理本地区而自主制定的法规、规章。在现阶段，重点要把经济特区法规、规章纳入进来。
经济特区的本质是“中央授权的改革先行实验区”，而经济特区的立法权也正是通过全国人大及其常委会的分批授权来完成的。然而从经济的角度而言，经济特区已经不再具有特别的优势了，这就带来经济特区是否还有继续存在的必要的反思；从政治的角度看，经济特区仍然可作为改革的实验窗口，只是这种改革不能再“摸着石头过河”了，更不能在公然违法的前提下进行。再加上经济特区立法带有授权性，尤其必要加强对授权立法的监督，从而保证授权的有效行使。
修订后的《立法法》第74条规定：经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。依据中国变通规定的实践，变通是改变上位法具体的规定，所以对变通进行审查时，重点是审查它是否符合宪法，是否符合上位法的原则。
四、设置对经济特区法规、规章事前审查的统一审查机构
目前各省、自治区和直辖市设置的审查机构并不统一，即便在一省内针对不同的规范性文件，也会设置不同的审查机构。比如针对地方政府规章，《福建省地方政府规章备案审查规定》第四、五条规定，省人大常委会为备案机关，然后由省人大常委会办公厅登记，并交由省人大常委会法制工作委员会研究办理。针对其他规范性文件，《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第七、八、九条则规定常务委员会指定的工作机构为备案机关，再根据规范性文件的内容，将规范性文件分送有关专门委员会、常务委员会工作机构进行审查。备案机关和审查机关的不同导致审查机关在法理上缺乏审查权[5]，同时不同的审查机关又会导致审查标准的不同，影响审查结论的效力。
就经济特区法规而言，1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》规定，法规向全国人大常委会和国务院备案。1992年的《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》、1994年的《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》和1996年的《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》规定，法规向全国人大常委会、国务院、本省人大常委会备案。2002年的《法规规章备案条例》第3条第5项规定，经济特区的法规向国务院备案。这里出现了三个备案主体：全国人大常委会、国务院、本省人大常委会，而授权主体只有一个，即全国人大。当备案机关要对经济特区法规进行审查时，还需要全国人大的再次授权，所以针对审查机构不统一的问题，我们建议从审查经济特区法规、规章开始，设置统一的审查机构来处理。
具体而言，针对经济特区法规，不论是经济特区，还是经济特区所在的省制定的法规，在遵循现有备案机关不变的情况下，都统一由全国人大常委会进行审查或者由全国人大常委会制定专门的机构负责；针对经济特区规章，则由国务院或者国务院指定的机构负责。
五、结论
习近平总书记强调，凡属重大改革都要于法有据。在减少审查机关的情况下，先行将经济特区法规、规章纳入事前审查，能有效保障授权立法的权威，降低“良性违法”的风险。
通过事前审查程序的建立，可以逐步改善改革与法治之间的紧张关系，从而维护法的安定性，保证社会主义法治事业的长效发展。
注释:
[1]刘镇：《全国人大常委会的监督工作》，十届全国人大常委会法制讲座第二讲。
[2]吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，2011年1月24日。
[3]孙波：《试论地方立法“抄袭”》，载《法商研究》2007年第5期。
[4]钟坚著：《大试验——中国境界特区创办始末》，商务印刷馆2010年版，第168-169页。
作者简介：叶强，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心，讲师，硕士生导师。
文章来源：《咨询与决策》2019年第5期。
