专利是一种赋予技术创新者以市场排他权的制度安排。根据对价理论等经典理论[①]，获得市场排他权的法理依据是在技术创新上做出了贡献，而排他权的多少则决定于创新者作出了多少技术贡献。为了实施这样的机制，在各国专利法中，往往通过建立专利实质审查制度以及相关的审查标准来实现。由于占有市场、扩大市场占有率是市场主体必然的追求，因此，这种制度安排的逻辑结果就是，作为市场主体的创新者一定会试图以最小的创新换得最大程度的市场排他权。对于当今专利领域有关NPE[②]等热点现象，有必要从这个逻辑起点进行理解。

一、专利形态的演变

近些年来，包括中国在内，世界各国专利数量大都急剧增长。学界在讨论专利制度重要作用的同时，往往对当前的专利质量发出疑问。的确，相比于专利增长速度而言，部分国家研发投入似乎并没有同等幅度的增加[③]。这种现象必须得到解释。对于包括中国在内的一些新兴国家而言，对于中小企业以及创新的扶持政策，是个可以接受的解释。但对于已经实行了几百年专利制度的发达国家而言，在相对比较完善的市场经济条件下，专利增长的趋势则并无本质的不同，有关扶持政策的解释就难以自圆其说。

对于数量巨大的专利而言，作为观察者和研究者，已经不能仅仅关注单个专利，而只有关注专利的组合和组合专利之间的相互关系，才能更好地理解专利制度在当今时代的运行。而重新理解专利制度，有必要回归到专利制度的核心：专利在市场上的排他权（或者说合法的垄断权）。从当今市场竞争日益全球化、激烈化的现实，就不难理解市场主体渴求专利所赋予的排他权，从而追逐专利数量以及大量专利之间的有效的排列组合的冲动。也就是说，由于所有的市场主体都倾向于以最小的创新、付出最小的成本来获取更大范围和程度的排他权（专利），因此，市场主体除了追逐单个专利的最大市场占有空间之外，必然会试图将多个专利以具有内在逻辑的不同方式组合在一起，以特定形态来实现单个专利或没有严密逻辑关系的多个专利所不能形成的市场优势。

为了便于分析复杂的专利之间的关系，本文引进“专利形态”这一概念。所谓形态，一般是指某种事物在特定条件下由于要素的特定排列组合而表现出的特定方式。专利形态也就是在特定条件下由于要素的特定排列组合而表现出的特定的方式。

从法律、市场（经济）和技术三种属性上来理解专利，以排他性为基准来理解构成专利形态的要素，可以从以下四个方面把握所谓专利形态：一是从市场角度而言，由于地域性而决定的专利权及其组合的市场覆盖范围。一般而言，覆盖地区越广泛，排他性越强[④]。二是从法律角度而言，专利及组合和其他相关专利组合相比，其他专利仍然可能获得的剩余的市场空间，也就是在特定阶段、特定市场上，同一技术领域的专利技术的竞争性。一般而言，竞争性越小，可替代的技术越少，专利或一组专利权的排他性越强。三是从技术角度而言，专利或一组专利的技术创新水平。一般而言，技术水平越高，专利对行业发展的决定作用越强，专利权的排他性也就越强。四是由组合水平所决定的一组专利对市场控制力。一般而言，经过合理布局和科学安排，对专利进行有意图的组合，那么，专利组合的市场控制力越强。这四个要素决定了一组专利所具有的价值、也决定了权利人会如何运用其获得最大市场效益的方式，也就构成了专利的形态。简而言之，专利权人会尽可能地获得覆盖广、技术水平高、竞争性低、组合水平科学的专利组合，进而获得最大可能的排他权和灵活运用专利的空间，而不会停留在通过技术创新获得法律给予的排他权对价的层次。

从专利的历史演进看，专利形态已经历了如下变化。

一是单一的、零散的专利（patent)或者一组只有技术相关性而缺少市场竞争针对性的专利。这是专利法实施早期专利权人取得的专利的普通而又普遍的形态。

二是从单一专利或者零散的专利演变为有意识的专利组合（Portfolios）。由于技术本身存在竞争性，加之专利保护存在的天然缺陷，无法真正做到权益与贡献相等，企业在行使自己的专利权时，往往会发现一个专利或者几个专利不足以维护自己的利益，企业往往受困于外围专利，自己的专利无法满足保护自己权益的需要，由此，企业往往有意识围绕一个技术主题或产品申请一批专利，尽可能地获得更有效的排他权。

三是不同的专利权人为了市场目的而把自己的多个专利组合在一起，形成专利池（patent pool)。不同的市场主体为了消除或者减少市场竞争、同时为了控制市场，抬高市场门槛，排斥低专利优势的企业进入市场，往往有意识地选择和竞争者进行专利联合，共同组建一个统一对外的专利组合。这种合作方式既有利于降低成本，又有利于有专利优势的企业。

四是由生产者或者非生产者企业联合，将特定技术领域的专利汇集起来进行集中管理（patent troll)。形成这种形态的专利组合需要资本与专利的结合，往往经过投资——选择专利——集中管理——集中运营等阶段。和组合专利乃至专利池不同的是，这种专利集中管理内在的逻辑是通过运用专利直接实现市场价值，而非像专利组合那样是为了更好地保护自己或者像专利池那样通过联合降低竞争成本。

当然，以上四种形态并不简单地是一个历史演进过程。在现实中，市场上多种专利形态往往是共存的。同时，以上四种形态更多的是对现实中复杂的专利组合方式的抽象，其具体形态仍然有更为复杂的要素和组合方式。例如，在专利组合（Patent Pool)中就有独任管理模式和合资机构管理模式等类型[⑤]。

总体而言，从专利形态的演变表现为三个特征。一是由单个的零散的专利演变为有意识的专利组合，二是获得专利、组成专利组合的目的逐渐从实施专利、保护自己的创新利益不受竞争对手的损害演变为以直接运用专利获利为目的。市场主体按照市场化的目的把多个专利组合起来，目的不是或不限于把专利变成产品，而是通过直接许可、甚至诉讼来获得收益。三是从实体权利演变为虚拟财产。专利制度中的的“专利”本质上只是一种排他性权利，只有当专利权受到侵犯时，可以受到法律的救济，获得补偿，补偿其潜在的市场收益，或者通过许可别人生产销售的方式实现其市场价值。而当前，越来越多的专利组合已经演变为可以在市场主体之间进行各种方式交易的资产，具有更加典型的财产属性。

这三方面转变的关键是，通过对专利有意识的组合，极大地增强了排他权的范围和对市场控制的能力，因此，这种增强了的市场排他权和控制力由此也对特定的市场产生了重大影响。特别是，特定市场上的专利经过特定市场主体的大规模归集，导致在特定时间内，专利除了其固有的排他性之外，还产生了了稀缺性，也就是说，替代性（专利）技术的市场供应受到了限制。在法律上讲，也就是说一个生产者没有办法在不侵犯别人的专利的前提下制造自己的产品，形成了特定主体对特定技术市场的控制[⑥]，这在电信领域最为明显[⑦]。对专利权人而言，由于稀缺性的产生，一方面导致其自身已经不再需要通过生产而直接将专利转化为财富，另一方面，由于专利权人对市场控制力的极大增强，他们甚至可以脱离了专利本身而直接获得市场交换价值。非专利实施的实体（Non-Practicing Entity，NPE）的产生也就顺理成章了。目前，不少专利的“许可”甚至已经演变为对预期可能产生的专利的许可[⑧]。

这些现象可以说是专利形态变化所导致的对专利运用的升级。现在很多企业面临着应对这一变化的战略性的选择。特别是，这种形势下，在某些技术领域，一个企业选择组建自己的专利组合、参与专利组合等行动策略，直接影响到未来企业的生存发展。而从立法角度而言，这种新型的专利组合及其对专利法实施的影响，必须得到重新的评估，并采取相应对策[⑨]。

二、许可模式对创新市场的影响

所谓许可，就是“许可方对被许可方某一行为不予起诉的承诺”[⑩]。而专利许可的形态也伴随着专利形态的变化经历了复杂的演进过程。

从历史上看，在专利制度实施的早期阶段，企业在获得专利权以后一般并不选择与竞争对手共享市场，实现许可的专利往往只是一个企业主流业务的“副产品”，是一个企业在研发过程当中形成而又没有进行商业化开发的专利技术，加之当时的信息技术条件，造成了许往往是对“剩余技术”的“许可”[11]。在大工业尚未得到充分发展，垂直分工尚不明显、市场竞争主要通过商品销售的时期，这种许可方式适应当时的历史阶段，成为主要的许可方式。

而随着技术的积累、工业体系的复杂化，专利许可形式更多地演变为交叉许可。当然，在特定历史条件下，一些企业、特别是专利密集型产业企业例如电信行业也曾经历了拒绝许可的僵局[12]，但最终出于共赢的利益驱动和市场开放的发展而实现了交叉许可模式，使企业利用专利而开展的竞争进入一个新的阶段。

由于更加复杂的技术的出现以及随之而来的海量专利的出现，企业与企业间的交叉许可最终也陷入了高成本、低效率的困境。逐一、逐项的谈判降低了专利许可的效率，而由于专利覆盖范围的广泛，使企业不侵权的注意义务实质上被极大地提高了。由此导致了专利整合机制的发育，越来越多的公司联合起来，把自己的专利集中交由一个实体运营，包括对联盟内部的专利权益分配以及对非联盟企业的许可、专利管理等交由独立的公司运作，当然提高了专利管理的效率。当前，企业间已经形成了独立的专利市场，一批专利运营公司应运而生，这些公司把专利作为实体资产，但并不实施专利技术，不生产专利产品，仅仅开展对专利的虚拟化运营。这种方式对所有开展实质生产的企业都构成了一定程度的挑战。总体而言，目前，专利许可形式实质上已经发展处一个独立的创新市场。

这一现象背后的原因是什么？第一，市场化程度的加强。从经济学的角度来看，分工一般会产生更高效率，专利的管理运营能够创造市场价值，具备脱离企业创新和实施，成为独立环节的可能性。实践也证明，一批专利运营公司已经通过专利的运营实现了盈利。第二，专利保护国际化程度的加强。在世界贸易组织建立之前，专利的跨境流动或者说专利技术的输出往往是以投资和生产为目的的，同时，专利权的跨国跨境保护成本较高。而随着与贸易有关的知识产权协议的签署和生效，跨境的知识产权保护的水平提高了，专利权“证书化”程度得到明显提高，权利人可以依据一纸专利证书通过与贸易挂钩的执法机制（enforcement)而较容易地实现自己的权益，实现专利权收益的成本降低[13]。第三，随着技术发展趋于复杂化，企业之间的技术相互依赖的程度不断加深，客观上产生了专门供应技术的市场需求。第四，随着专利数量的增加，企业的商业风险系数增加，每个企业随时可能随时遇到专利侵权诉讼，企业之间也产生了联合应对、聚集专利、以小博大来降低商业风险的需求。

这种专利集中管理和新的许可方式的变化具有积极的影响。一是可以有效降低专利许可的交易成本，避免单个专利、单独许可的复杂程序；二是有利于市场竞争环境向有序化发展，提高行业参与的门槛，使竞争者数量处于一个合理均衡的水平。三是可以降低企业的知识产权风险。专利大量聚集在某些企业手中，企业可以找到真正的许可方，使商业信息更加对称。四是有利于开放式创新。企业可以通过专利集中运营、许可而实现对创新成果权益的合理分享，由此克服专利制度所固有的“合理的垄断”的障碍[14]。

但同时，必须认识到，这种专利集中管理和新的许可方式也对专利制度的实施产生一定消极影响。一是专利集中运营使专利的许可实施在一定程度上脱离了技术转移的过程。传统上，专利许可往往不限于许可证的贸易本身，技术提供者往往还需要为购买者提供相应的技术服务乃至部分技术诀窍，使专利技术真正成为被许可者所掌握的技术，形成生产能力、变成产品。而新的集中许可、运营的方式下，许可者往往只是把专利证书上的权利卖给企业，获得收益。专利许可活动的链条在缩短[15]。二是专利的形成出现了脱离研发活动的现象。很多专利是有针对性地设计出来的，而没有真实的研究开发投入和技术研发过程。这就使造成专利制度促进创新的宗旨难以实现。三是从创新市场角度来讲，集中程度过高的专利交易减少了具有经济性的、替代性的专利技术的供给，使缺乏研发活动的企业受制于掌握了大量专利非实体企业。四是可能引发专利搭售行为。生产型企业有规避侵权风险的需要，而集中许可的非生产实体则有放大自身权益的需要，往往采取“全球许可”的方式搭售对于被许可者而言并不需要的专利，甚至搭售还没有产生的、只是未来可能形成的专利。

专利集中管理和新的许可模式对专利制度的挑战集中在以下三个方面。第一，动摇了专利法促进创新、鼓励专利技术实施的立法宗旨；第二，《与贸易有关的知识产权协议》的核心机制——有关加强子知识产权“保护”同时鼓励向发展中国家“转移技术”[16]的内在平衡被打破，可能形成仅仅有专利保护，而难以实现技术真正转移的局面。一些企业大批购买专利，其实并没有、也不可能把购买的专利变成产品、服务和生产能力，而仅仅是为了避免市场可能出现的风险、获得市场行动的自由。第三，可能会造成垄断的创新市场。技术市场可能被个别集中了大量专利进行运行的非生产实体（NPE）垄断，而危险的是，在目前的专利制度下，非生产实体由于并不生产、销售、进口或者许诺销售任何受专利保护的产品和技术，从专利法角度而言，其行为不可诉。导致了生产型企业风险单边化。这无疑制约了生产型企业的发展，而使专利作为一种权利证书趋向“虚拟化”，日益脱离实际生产。

如何应对以上的挑战？

第一，要坚持促进专利技术实施和应用的立法目的。为此，要保持适度的专利保护水平，不能过度强化专利保护。例如，各国司法机关对于非专利生产实体（NPE）所提起的侵权诉讼是否适用惩罚性赔偿等应该有更加公允的态度。同时，要充分考虑到专利的集中管理和新的许可形态对创新市场的影响，在拥有大量专利的生产实体并购或联营时，要有对专利所导致的市场优势有足够的警惕。中国商务部在微软收购诺基亚批复文件上称：“从创新市场角度理解专利许可：也存在着非标准必要专利成为某项产品或服务在技术上或商业上不可或缺的部分的情形，当市场上不具备可获得的有效替代技术或解决方案时，专利也可能构成专利持有人封锁竞争者和从事滥用行为的基础。”[17]这种判断其实反映了政府对当前专利集中运营所产生的合理顾虑，应该为各国反垄断审查机构所关注。对于非专利生产实体有关司法诉讼中，应该限制禁令等措施的使用。另外，NPE等专利拥有者的相关商业信息要向市场竞争者充分公开，便于实现信息对称，使市场竞争者在市场行为中早作打算[18]。更加注重发挥“不侵权之诉”的作用，作为平衡NPE的司法措施。对于司法程序要进行相关调整。在专利侵权的有关诉讼程序标准的确定方面，包括原告所掌握的专利与其产业化情况，起诉过程中“一专利、一诉讼”的要求以及诉讼费用的额分担方面等等都可以做相应调整，以合理限制NPE滥用诉权。

对于生产型企业而言，应对新的专利形态和许可方式的变化，要着眼三个方面明确自身的专利战略。首先要提高商业活动的专利化水平。企业的研发、市场开发等各类商业行为都要与专利紧密结合，把专利问题当做市场行为的主要尺度之一。其次，要努力的开发有市场价值的专利储备。再次是要积极参与专利整合，实现企业间的专利的“相互套牢”。最后，还要更加主动地使用反垄断、标准专利政策等等更加有利于生产者的专利运用措施拓展市场自由。

对于NPE和或者开展专利运营的许可者而言，仍然要明确，各国专利制度的根本宗旨仍然在于鼓励创新、鼓励实施，无论是立法机构还是司法机构乃至政府部门，都不会允许或者放任特定主体垄断创新市场、影响专利的正常许可实施。NPE或者其他参与专利集中管理、许可的企业应该围绕提高专利集中管理的效率、提高专利许可、流转的效益来确定经营策略，从而以正当的、各界都可以接受的方式创造自身的市场价值。在具体操作层面，专利许可者要保持价格和许可方式的合理性，避免任何涉嫌垄断的市场行为和对专利的滥用（misuse)。同时，分析也表明，合适的价格恰恰是许可方得以利用专利实现可持续盈利的关键[19]。在一个竞争充分的创新市场上，不合理的价格一定是不可持续的，试图获得专利许可的企业在面临过高的价格时，往往会选择以更合理的价格提供替代专利组合的竞争者。

专利形态的变化和许可方式的变革是历史的必然。这种变化由于按照市场竞争的逻辑对专利进行了集中管理、商业化运用，创造了新的市场价值，对专利制度的实施和深化具有积极作用。但同时，也产生了一些需要法律规制的消极现象，特别是对于由于专利保护强化、市场分工细化而催生的非专利实施实体，特别需要立法、司法关注，通过法律和规则的制定，使非专利实施实体成为有助于创新市场发育和有规矩发展的积极角色，并进而促进专利的实施、技术的转移和专利管理效率的提高。（《电子知识产权》2014年6月号）

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[①] 威廉 鲁滨逊：《专利法论》第二卷（2 William Robinson,Treatise on the Law of Patents，462-463（1890）)，转引自【美】谢尔登W 哈尔彭等著，宋慧献译：《美国知识产权法原理》，商务印书馆，2013年8月第一版，底238页。

[②] 非专利实施实体，Non-Practicing Entity，NPE。

[③] 全球研发方面的投资从1993到2009年增加了两倍，而从1995年到2012年，全球专利申请量则翻了两番。同时，全球专利税和专利许可费从1970年的28亿美元增长到2009年的1800亿美元，30年增加了60余倍。参考：世界知识产权组织《世界知识产权指标》报告，2011年，2013年。

[④] 专利申请覆盖的国家和地区特别是美、日、欧三方专利往往是评价专利质量的一个重要指标。

[⑤] 孟奇勋：《专利集中战略：一种新的战略类型袁晓东》，《中国科技论坛》（2011 年3 月） 第3 期。

[⑥] 郭德忠：《专利联营的反垄断分析》，《科学学与科学技术管理》 2007年第六期。

[⑦] 尹新天：《美国对其专利制度的重新审视》，未刊稿，第15页。

[⑧] 例如，《科技日报》2014年1月28日报道：美国谷歌公司和韩国三星电子公司26日宣布达成一项全球专利交叉授权协议，内容涵盖两家公司现有的专利及在未来10年可能获得的专利。

[⑨] 张志成：《专利集中管理的机遇与挑战》，《电子知识产权》， 2012年05期。

[⑩] Western Elec.Co.V.Pacent Reproducer Corp。

[11] 例如，1853年英国专利转让和许可数目仅有273项。见B. Zorina Khan : Intellectual Property and Economic Development: Lessons from American and European History,第13页，载于：http://www.iprcommission.org/graphic/documents/study_papers.htm. 转引自：张韬略：《英美和东亚三国（地）专利制度历史及其启示》。

[12] 《技术秘密与知识产权的转让予许可——解读当代世界的跨国企业》，David J.Teece等著，国家知识产权局专利管理司组织翻译，知识产权出版社2014年版，第104页。

[13] 例如在中国外向型经济比较发达的浙江、上海地区，外方作为原告的知识产权类侵权案件中，外方胜诉率都超过90%。新华网 见2014年4月26日报道：《上海：涉港澳台知识产权纠纷处上升期》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=72081；香港文汇网报道：《浙涉外知识产权案外方胜诉率95%》，http://news.wenweipo.com/2014/04/17/NN1404170010.htm。

[14] 张志成：《专利集中管理的机遇与挑战》，《电子知识产权》2012年第5期。

[15]“在交叉许可中，通常不转移技术，因为双方都可以在没有帮助的情况下使用讨论的技术，企业通常能够获得相关的技术，或者通过自己开发，或通过其他方式-----”。见 《技术秘密与知识产权的转让予许可——解读当代世界的跨国企业》，David J.Teece等著，国家知识产权局专利管理司组织翻译，知识产权出版社2014年版，第114页。但实际上，“自己开发或通过其他方式”开发都意味着转让许可脱离了真正的技术转移。

[16] 世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第七条：知识产权的保护和实施应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行。

[17] 商务部公告2014年第24号，《关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告》。

[18] 例如，微软于2013年公开了公司持有的所有专利，其首席法务布拉德·史密斯（Brad Smith）在其博客中表示，“公开专利所有权情况可以避免其他不诚实的公司搅局，可以有效避免灰色专利市场的存在。”

[19] 《技术秘密与知识产权的转让予许可——解读当代世界的跨国企业》，David J.Teece等著，国家知识产权局专利管理司组织翻译，知识产权出版社2014年版，第139页。