哈耶克在《法律、立法与自由》一书导论中曾经指出，基于法律意义上的怎样的宪法性安排才可能对维护个人自由提供最大的助益，他在《自由秩序原理》一书中只是给出了一个线索，并没有提供具体的方案，而他目前所作的工作则是致力于宪政制度的创新，当他着手处理宪政设计这个问题时，就发现他必须与业已确立的传统宪法模式彻底的决裂，因为那种制度不可能使个人自由得到真正的保证，因此，他必须建立一种新的宪法模式。当然，他知道自己的工作虽然极具吸引力，但在某些人看来却并不怎么切合实际，他自称是一个“乌托邦式的方案”，但他最终仍认为这一方案“是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的唯一方式。” 在前面的章节中，我们曾论述了哈耶克的法治与宪政的基本理论，下面的分析我们将具体论述他的宪政方案，在此我们将看到与传统的宪政制度不同，哈耶克的宪政创新具有着深厚的理论基础，是他后期一系列思想观点的结晶。
一、哈耶克的新宪政观
1、国家与主权问题
从法治主义的角度来看，有关组织的法学规定严格说来是在古罗马时期开始的，罗马法的一个突出特征便是第一次赋予了法人以法律主体的资格。 哈耶克在《法律、立法与自由》中所说的组织规则，从某种意义来说沿袭的是罗马法中的法人主体观念，哈耶克认为，政府作为一种最大的组织形态在人类社会诸多组织形态中占据着重要的地位，围绕政府建立起来的组织秩序是一个社会政制秩序的首要内容。但如何看待政府的组织构成，如何审视政府中的法人主体，这是近现代以来政制理论的一个主要问题，对此在西方政制思想史中一直存在着两种不同的理论和观点，一种是国家主义的政制理论，一种有限政府的政制理论。
历史地看，国家主义或者说将国家视为核心的组织形态并根据它的规则系统来构建一种政制制度，这还是晚近以来的事情，确切地说是伴随着近代西方民族国家的兴起而产生的政制理论或意识形态。在此之前，尽管古代希腊也被视为是一种城邦国家，中世纪的王国也可谓是一种封建国家，但它们毕竟还不是民族国家或国家主义意义上的国家，在那里国家只是一种有限的组织形态，类似于近代意义上的政府，虽然它们不是近现代的代议制政府，而是以君主、国王或执政官等个人化形式出现的治理者。我们看到，在古代社会，无论是希腊、罗马的城邦国家还是罗马的帝制时代，其执政者所拥有的权力依然是一种有限的权力，这种权力的有限性并不意味着权力的量的程度，而是意味着执政权力受制于各个方面的限制，如组织制度上的限制，运作程序上的限制。 至于在中世纪漫长的政治制度中，由于基督教政治文化的介入，奥古斯丁的所谓上帝之城与世俗之城的划分成为西方中世纪现实政制的基本框架，现实世界被分为教会国与世俗国两个领域，并分别遵循着教会法和世俗法这两种不同的法律规则。真正的国家主义是与近代民族共同体的理论与实践密切相关的一种思想观念，它在法律制度上通过主权观念使得国家这种政治组织形式具有了绝对主体的法律地位，我们看到，近代民族化国家的形成及其演变是与国家主权联系在一起的，当然，这种主权资格在近现代以来的西方历史中又经历了一系列演变，即从主权在君转为主权在民，但作为主权它本身却是超越于政府之上的一种至高无上的权利资格。这样一来，国家与政府就此戢别，各自承担不同的功能，国家与主权相关联，代表着一个国家共同体的法律资格，而政府相对说来只是国家之下的一个执政机构。
由于历史传统的不同，我们在考察西方的政治理论时，会发现大陆国家与英美国家的政治理论家们所关注的问题是不一样的，例如，马基雅维利的论国家，博丹的论国家，黑格尔的国家理论，凯尔森的论法和国家的一般理论等等，这些理论就其书名来看都就知道其作者探讨的问题与国家有关，它们的主题也大多涉及以国家为架构的政治理论和法律理论。英美国家的政治理论相比之下对于国家并不特别关注，它们的政治学和法学所讨论的对象主要是政府，自从霍布斯描述了令人恐怖的利维坦之后，英美系统的政治理论对于国家一直抱着谨慎的批判态度，它们多从政府形态的角度论述国家的功能，或者将国家等同于政府。例如，洛克《政府论》中的政府显然不是欧陆的国家，不是利维坦式的强权政制，更不是大陆政治理论中的国家至上主义，而是契约式的有限政府，洛克虚化了国家的实体功能，突出了代议制政府在架构一个政治制度时所起的作用，他详细论述了人们如何从自然状态通过相互订立契约而建立起一个共同接受的组织形态。在他看来这个组织形态就是代议制政府，当然也可以把它称之为国家，但这个国家只是一个符号，本身并没有什么实质性的意义，最多只具有着由虚位君主担当的对外行使主权的象征意义。而在国内政制中，代议制政府掌握着治理国家的职权，在此之下，国家的实体功能已转化为政府职能，即有限政府的行政、外交和司法职能，正是在这样一种英国式的政制中产生出了西方政制中的三权分立思想。三权分立源于英国政制的实践，是代议制政府下的三权分立，对于这种三权分立，最经典的论述莫过于深受英国政治思想影响的法国思想家孟德斯鸠，我们知道，孟德斯鸠虽然是法国人，但他的政治思想完全是英国式的，直接源于洛克等人。按照哈耶克的标准，孟德斯鸠以及法国人中的贡斯当、托克维尔还有德国的洪堡等人也都属于古典自由主义的谱系，他的思想除了深受英国传统政制理论的影响外，还有一个来源，即基于他对商品贸易有着充分的认识，可以说他的三权分立理论与他的经济贸易观有着密切的联系，这也从一个侧面印证了哈耶克有关市场秩序对于政制秩序的构成作用。与欧洲古典自由主义的思想相呼应，美国的联邦党人同样也受到了英国政制三权分立思想的影响，美国的立宪政制与共和主义突出地表现出有限政府的政制特性。
欧洲大陆的政制总体上有别于英国，它们的理论与实践大多表现出国家至上主义的突出特征，在哈耶克看来，这与它们的理性建构主义观念密切相关，民族国家在大陆政制的成长中虽然经历了从王权到人民主权的演变，然而这种演变只是一种形式的变化，即国王人格化的国家主权置换为人民公意的国家主权，但主权的实体性资格并没有改变，在那里占据核心地位的组织形态或超组织形态仍然是作为总体性的国家。在此之下，虽然大陆国家随着近代民主政治的兴起，也产生了代议制政府，制定了多种宪法，甚至实现了法治国，但是，一个凌驾于政府之上的集三种权力于一身的总体性国家，依然是大陆政制的症结所在。正是基于对这种大陆国家理性的深刻认识，哈耶克在他的后期理论中将国家视为一种独断性的构造，认为国家根本就不是一种组织形态而是一种幻想，一种支配了人们政制意识的假象。他写道：“在英语中，根据‘社会’（society）与‘政府’（government）这两个术语间的区别来探讨上述两种类型的秩序不仅是可能的，而且长期以来人们也是这样做的。由于我们在这里所关注的只是一个国家（country）中的问题，所以在探讨这些问题的时候，我们没有必要引入‘国家’(state)这个具有形而上意义的术语。在很大程度上讲，正是在欧洲大陆思想的影响下、尤其是在黑格尔思想的重大影响下，人们才在以往的一百年中广泛地接受了那种在说‘政府’更为合适且更为准确的地方而代之以‘国家’（最好用大写‘S’，即写作State）的做法。然而，那个实施法律或推行一项政策的机构却始终是政府组织；而且在用‘政府’已经足够的地方又把‘国家’一术语扯进来，并不会有助于问题的澄清。当用‘国家’而不是用‘政府’与‘社会’相对照并以此方式来表示前者是一个组织而后者是一自生自发的时候，它就更具误导性了。”
应该看到，哈耶克之所以将国家与政府在政制制度的建构中严格地区别开来，不但鉴于近现代英美与大陆政制理论与实践的认识，而且也源于他对于这两种政制所遵循的法律规则的分辨。正像前面所指出的，哈耶克认为英美政制所遵循的乃是一种自生的内部规则，它们体现为英国的普通法传统以及从中产生出来的宪政主义，而大陆政制所遵循的则是另外一种法律规则，即以德国的法哲学和大陆实证法学为代表的法律体系，为此，哈耶克特别考察分析了实证法学派的国家理论。凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》一书中曾明确论述了国家与法律的关系，他认为国家主权是法律秩序的人格化，而代议制政府及其分权的宪政结构不过是在国家主权之下的一种治理方式，国家才是一个政制实体的完整和最高的表述。在这个实体之下，所谓的领土、人民、权利等等，都最终要从属于国家的属性，从属于国家的意志和国家的目的。“国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题”。 “洞察国家的有机性，是：‘争取共同体是某种自然有价值的东西的观念的唯一源泉。公民为整体而生活以及（万一必要时）为它而死亡的义务只能从这一整体与它的相比时的更高价值中，才能引伸出来。如果人民只是国家成员的总和，国家只是为已生和未生公民的福利的一个制度，那么，个人的确得被迫为国家而献出其精力与生命。’” 因此，在实证法学看来，作为有机体的国家无疑具有规范法律秩序的实体功能，从这个意义上来说，国家是一种具有着正当性权威的至上性制度结构，“当社会学家描述国家内部的统治关系时，他们所适用的是法学的国家概念。他们归诸国家的那些特性只是作为规范秩序或由这样一个秩序所构成的共同体的那些特性时，才是可以设想的。社会学家也认为国家的一个主要属性是高于个人的使个人负有义务的一种权威。国家只有作为规范秩序，才能是一个可以使人负有义务的权威，尤其是如果这个权威被认为是主权（sovereign）的话，主权——正如我们将在以后所看到的——只有在规范的领域内才是可以设想的。……既然社会（作为一个单位）是由组织构成的，那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢？就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织，是因为它是一个调整如何使用强力的秩序，因为它垄断了对强力的使用。然而，正如我们所已了解的，这是法律的主要性质之一。国家是一个政治上有组织的社会，是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体，而这个强制性秩序便是法律。” 依照凯尔森的理论，国家统治之所以不同于强盗的强权，只在于它具有了主权的法律地位，也就是说，法律规范因其发布者是享有主权的国家就具有了规范社会及其成员的强制性和约束力，尽管这种强制性是由国家机器来实施的，但主权使得这种实施具有了合法性权威和正当性理由，它们符合所谓的国家理性和国家利益。我们看到，尽管实证法学在哈特及其后继者那里发生了一些变化，他们对于法律强制力的界定更多地容纳了民主主义的内容，即通过契约和承认的原则来界定国家权力的强制理由，但是，他们赋予国家的实体性主权资格并没有实质性的变化，政制问题在他们那里依然是国家权力问题，而法律依然最终是由国家意志所颁布出来的命令和规范。因此，可以说哈特只不过是把凯尔森的狭义的国家理论进一步精致化，但他的广义的国家理论仍然从属于大陆理性建构主义的政制框架。
如果说实证法学是国家至上主义的形而下之路，那么我们看到德国的国家哲学乃是这种国家至上主义的形而上之路，即国家至上主义的政制和法律思想在德国得到了进一步思辩的表述。例如在黑格尔的《法哲学》一书中，这种国家至上主义的主权理论表现为一种形而上的法哲学或国家哲学，黑格尔认为国家是一种地上的绝对精神，其主体化的人格即是作为化身的普鲁士王，对此，黑格尔写道：“神自身在地上的行进，这就是国家。国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量。在谈到国家的理念时，不应注意到特殊国家或特殊制度，而应该考察理念，这种现实的神本身。根据某些原则，每个国家都可被指出是不好的，都可被找到有这种或那种缺陷，但是国家，尤其现代发达国家，在自身中总含有它存在的本质的环节。” 我们看到，虽然在黑格尔的国家哲学中也容纳了三权分立的宪政内容，但它们显然只是作为国家意志的一些环节，最终仍要从属于国家这一地上的绝对精神。至于国家理性的精神演变，黑格尔在他的《历史哲学》中又明确地将其与民族国家，特别是作为民族国家之最后完成的德意志王国联系在一起，这种集主权与王权于一身，既包含了政府又超越了政府的绝对国家形态，无疑是国家至上主义的一种典型表述。他写道：“国家是机体，这就是说，它是理念向它的各种差别的发展。这些不同方面就是各种不同的权力及其职能和活动领域，通过它们，普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己，又因为这一普遍物正是自己的创造活动的前提，所以也就保存着自己。这种机体就是政治制度。它永远导源于国家，而国家也通过它而保存自己。”
哈耶克在他的理论中，对于德国的国家主义理论并没有给予正面的批判。相比之下，他主要针对的还是法律实证主义，在他看来，导致法治国转向衰败的一个主要原因是国家主权观念，正像他在《自由秩序原理》所分析的，“凯尔森理论体系的基本观念，乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。” 而在《法律、立法与自由》一书中哈耶克则进一步揭示了主权概念在实证主义法律理论中所起到的核心作用，并进一步指出“主权概念，就像‘国家’（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具——尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰•洛克以降，乃与自由主义的历史一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the omnipotent state）观念的斗争史。”
2、宪法地位问题
我们知道，哈耶克首先是一个经济学家，但是，他在对于经济秩序的研究中逐渐形成了一种有关自生秩序的社会理论，而其中政制秩序又是他一直关心的一个重要问题，在我看来，甚至从某种意义上来说，哈耶克在他的一生中尽管把自生的市场秩序视为基础性的核心秩序，但就其最终的关注点来看，他仍是放在政制秩序上，特别是放在一种宪政的自由政制秩序上。为什么这样说呢？因为哈耶克认为，人类的文明状况虽然是一种人之行为而非人之设计的产物，每个人在追求各自的利益、预期和目标时，依赖于一个自生的市场秩序，但是，这种市场秩序在其扩展中同时又演生出了一种政制秩序。政制的组织形态尽管也非人之理性设计的结果，但是，它却对市场秩序，对每个人的自由空间，对一个自由的开放社会产生了深远的影响，特别是近现代以来的西方政制架构，用哈耶克的话来说，一种惟政治化的倾向在扩张，不管人们原意不原意，市场接受不接受，一种越来越被理性建构主义所推崇的政制制度在严重影响着人们的生活，影响着文明的进程。然而，令人遗憾的是，哈耶克指出，这种政制秩序并没有沿着自生的自由途径展开，而是逐渐向着一种全权化的政制转变，原本由英美法律制度所构成的自由的政制秩序正在受到威胁，面临着被颠覆的可能，而全权政制正在当今的世界以各种美妙的话语大行其道。因此，哈耶克才以其毕生的精力致力于考察分析自由的政制秩序及其内部规则，并企图维护和创建一种新的自由政制理论，对此，我们可以从他的主要著作中明显看出来，如他的《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》这三部代表性的作品所涉及的主要问题显然都不是单纯的经济学问题，也不是单纯的市场规则和偶合秩序，而是一种文明的自由政制如何可能的问题，特别是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克一开篇在导论中就指出他的主要工作是致力于一种制度的创新，由于西方近现代以来的政制文明正在受到全权主义的严重侵害，传统的自由政制已经难以抵御这种强逝的威胁，因此，他才要在复兴传统的同时，试图创建一种新的制度模式，以扭转乾坤，尽管他对于自己的这种努力并不抱有完全的乐观，称之为一种乌托邦式的理想，但也正在于此，我们看到了一个持守着古典自由主义精神的思想家之品质。
我们知道，哈耶克对于法律问题一直十分重视，他的社会经济理论从某种意义上来说，又是一种法律制度理论，法律在他的自生秩序论中具有支柱性的意义。但是，由于政制秩序毕竟不同于市场秩序，政制秩序所遵循的规则毕竟不是市场秩序的规则，因此，又不能简单地把市场秩序的规则照搬到政治制度上来。在哈耶克看来，政治制度的关键乃是一个宪法问题，即宪政的制度安排问题，因此，他在他的著作中一直把宪政视为一个中心的政制问题，无论是《自由秩序原理》还是《法律、立法与自由》，可以说宪政问题都是一个核心性的问题，尤其他在后一部著作中提出的制度创新，在他看来，即是一种宪法模式的创新。他这样写道：“在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutional arrangements），亦即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中，我对这个问题只给出了一个线索，然而却很少有人注意到这一点；这是因为那本书的任务主要在于陈述现有的各种类型的政府所必须遵循的一些原则，如果它们仍希望维护自由的话。后来我渐渐地认识到，当下所盛行的种种制度不可能使个人自由得到保障；而正是这一认识促使我越来越关注于宪政制度创新的工作；当然，我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦式的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。”
哈耶克一直认为法律的精髓在于内部规则，在于普通法的精神，但是，他又把他的制度创新的关键称之为一种宪法的新模式，这样，我们便面临着一个困惑的问题，究竟什么样的法律在哈耶克的理论中才是最根本性的法律呢？或者说哈耶克所说的宪法究竟是何种意义上的宪法呢？按照一般的理解，宪法毫无疑问属于公法的一种，作为公法的宪法如果在地位上不如内部的法律规则，那么，它又如何担当起哈耶克所毕生致力于的宪法创新呢？这显然是一个大难题，因此，要深刻理解哈耶克的宪法模式及其具有的理论与实践上的重大意义，就必须对宪法有一个全面深入的认识，搞清楚哈耶克意义上的宪法究竟是怎样的宪法。
其实对于宪法本质的认识，哈耶克自身也有着一个转变的过程，即使是在《自由秩序原理》这部重要的著作中，哈耶克对于宪法的认识仍处于混合思想的阶段，与他后来的认识有着很大的差别。在这个时期，哈耶克对于宪法及其宪政的地位看得很高，认为宪法作为基本法在政制秩序中发挥着关键性的作用，正是基于这种观点，他认真考察了美国的宪政模式，认为美国政治的最大贡献是创立了一种宪政体制，他写道：“美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不少是深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在许多方面仍极为落后，但是人们却能够说，‘在政治科学领域中，美国处在第一流的地位。在这方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲人包括斯密、Turgot、穆勒及洪堡（Humboldt）’。更有进者，他们还一如前一世纪的英国思想家那般通晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓是了如指掌。” 显而易见，基于对于美国宪政的认识，哈耶克当时是把美国宪法视为建国之本的根本大法来看待的，在这一点上他显然受到了大陆法系的影响。当然，值得特别指出的是，哈耶克在那个时期虽然十分强调宪法的至上作用，并把它视为国家制度的根本，然而，由于他又深受英国普通法传统的影响，因此，他并没有像大陆的一些法学家那样将宪法国家主义化， 相反，他虽然强调宪法的公法形式，但是，在这个形式之下他确认和输送的依然是英国的法治主义和普通法的精神。所以把哈耶克这个时期称之为混合时期，也是因为他对于英国法的传统和美国的宪政两者结合在一起，他当时的宪法观已经在公法的形式装下了私法的内容，或以宪法的形式包含了普通法的治理。不过，尽管如此，我们应该看到，哈耶克那个时期仍然是一种混合的理论时期，他对于两种法律本质的认识还不完全清晰，还没有达到后期著作中的完善程度，可以说，哈耶克是在《法律、立法与自由》一书真正系统地提出了他对于宪法和英美宪政的新认识，并勾勒出一个新的宪法模式。
首先，从创制形式来看，宪法属于公法系统，属于哈耶克分类的外部的组织规则。宪法不同于正当行为规则那样的内部规则，它不是直接在社会中作为习俗、惯例等自生地产生出来，而主要是由一个立法的机构制定出来的，这个机构可以是专门的制宪委员会、制宪议会，也可以是一般的议会，总之，宪法性法律作为一种组织规则它是由立法机构专门制定的法律。当然，在西方政制史上，宪法性法律又有成文与未成文、刚性与柔性之区别，英国由于其特殊的政治和法律传统，它的宪法多是未成文的，但即使如此，一些具有宪法性质的法律文献如《大宪章》、《权利法案》等也是由议会或专门的会议制定出来的，相比之下，美国的宪法就是由制宪委员会专门制定出来的一种刚性宪法，它在几百年的历史演变中从未发生重大的变更，只是增加了26条修正案，欧陆国家的宪法虽然没有像美国那样极少变更，如法国和德国自第一部宪法以来，均都经历了多次变故，出现过各种各样的宪法文本，不过总的来说，它们的宪法都是由专门的制宪机构制定的。第二，从宪法的功能来看，作为由专门机构制定的组织性规则，宪法是一种具有着特定目的和目标的法律文本，从这个角度来看，它也属于哈耶克所归类的公法系统。宪法虽然与立法机构制定的一般性法律有着很大的区别，但它也是为了特定的目的而制定出来的，就此而言宪法当然属于外部规则，不过需要特别指出的是，宪法与一般法律的最大不同在于它涉及的对象是有关国家或政府的组织框架，目标是调整政制权力的配置与平衡。哈耶克写道：“宪法性法律中所含有的所有那些分配并限制政府权力的规则，都属于我们在习惯上称之为‘法律’但实际上却是组织规则而非正当行为规则的那些规则。人们通常都把这些规则视作是‘最高级’的法律类型，享有一种特殊的尊严，或者说，与其他法律相比较，它们应享有更多的尊崇。需要指出的是，尽管人们可以诉诸一些历史事件来解释这个问题，但是，更为确当的做法则是把它们视作一种旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构（superstructure），而不是像论者们通常所做的那样，把它们视作所有其他法律的渊源。”
然而，上述两个方面对于宪法作为一种具有着首位性意义的公法的规定，只是宪法法律的表面含义，或者说，它只是从形式上确立了宪法的公法属性，不过，问题在于如果宪法仅仅是这样一种意义上的公法，那它就很有可能导致国家至上主义的全权制度。因为在西方的政制史上，近现代以来的全权国家并非没有宪法，它们往往具有着非常精致的宪法文本，并且也实施了制宪与修宪的合法性程序，但是，它们的宪法却无法保证一个宪政的自由社会，或自由宪政秩序，相反，它们很有可能导致一个看似法治实则专制的全权社会。那种毫无任何法律秩序的恐怖社会在人类历史上是很少有的，而且也是并不十分可怕的，对于它们的改造往往诉诸于法治与宪政就可以了，但近现代社会以来对于人们最为可怕的乃是那种徒有宪法之名的真正的恐怖政制，在这样一个社会之下，看上去一整套法律制度，从法上之法的宪法到最一般的行为规章，都是存在的，然而，恐惧和专制却又随处可见，法律之下的个人自由并没有得到丝毫切实的保障，人们不得不从属于一个专权机器的宰制，正像奥威尔在小说《1984年》所描绘的那样成为全权国家的一个小小的零件。为什么会出现这种情况呢？为什么会在一个宪法存在的社会中个人自由反而完全消失了呢？显然这里的宪法和法治出现了问题，它们只是一种虚假的形式，只是徒有其名的外表，根本不是真正的宪法和法治，用萨托利的话来说，他们只是一种装饰性的宪法而非真正的宪政。
那么到底什么是真正的宪法和真正的宪政呢？显然这不能单纯从有无宪法文本这一形式来看，也不能从一种宪法所具有的组织规则的具体目的来看，而要从更深一层，即从宪法的本质来看。其实这里就触及一个有关宪法的目的性转换，在我看来，这个有关宪法的目的性转换，是自由主义宪政的一个重大的理论问题，也是哈耶克宪法新模式中涉及的一个关键问题，如果不把这个问题搞清楚，就很难理解哈耶克有关公法与私法、组织规则与自由规则之间联系的纽带，也很难理解哈耶克的宪法新模式中所隐含的那个吊诡性特征。
3、宪法的吊诡性
萨托利等现代自由主义者曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能，所谓限权即是限制政府或国家的政制权力，所谓维权即是维护个人的基本自由权利。应该看到，宪法之所以能够塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。宪法的制度安排涉及三权分立与制衡、议会民主、依法行政、司法独立等相关的内容，个人的权利保障又包括政治权利、社会权利、经济文化权利等不同的分类，而其中的基本人权，如生命权、财产权、言论权等，则是一部宪法所要保障的基本权利。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有着实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。
对于上述自由主义的基本观点，哈耶克并无异见，从总的价值倾向来说他是赞同或主张这种自由主义的政制理论的，不过，哈耶克对宪法和宪政的认识在他的后期思想中又有了新的深入，或者说他论述的切入点和方式已与一般的自由主义大不相同。在他看来，宪法如果像上述自由主义所认为的那样仅仅作为一种首位法或根本大法建构一个自由的立宪政制，那它就难免最终不走向理性建构主义的道路，并导致一种总体性的全权政制，虽然自由主义并不认同总体性的制度形态，但是，如果不能够区分内部规则与外部规则，而仅把宪法这样一种形式上的外部规则视为法治的渊源和国家政权的基石，这种结果的出现则具有某种必然性，欧陆近百年的政制演变所表现出来的就是这样一种情势。我们不能简单地认定那些制宪主义者都认同总体主义的国家政制，但是由于他们过高地确立了宪法的地位，并企图以宪法这种根本大法来改建一个新的社会，那么包含在宪法背后的人民意志和国家主权之类的东西就乘机凸显出来，从而建构出了一种总体性的全权政制。因此，对于宪法的地位不应抬得太高，它并不是法律的渊源，不是万法之法的根本大法，它只是一种外部的组织规则，并不具有决定性的意义。哈耶克这种看上去贬低宪法至上地位的观点，是否真的意味着他忽视了宪法的作用？其实不然，哈耶克恰恰是通过对宪法所特有的吊诡性的揭示，而赋予宪法一种似低实高的属性，凸显出它在建立一个自由的政制秩序中的关键性作用。
宪法的吊诡性在于：它虽然是一种组织性的外部规则，但是，就其核心的功能来说，却并不是发挥或实施作为一个组织规则的具体目的，恰恰相反，它乃是为了实施一种纯工具性的不以自身为目的的抽象规则，也就是说，宪法原本是为了一种具体目的而由专门的机构制定出来的具有着最高权威性的法律，但是，宪法所致力于的目的或目标，恰恰又不是这个制度的组织自身所具有的，而是为了一种抽象的目的，或者说是为了一种非组织性规则的实施，用简单的话来说，宪法的组织规则其目的是为了非组织性规则的实施，这也就是宪法不同于其他组织规则的吊诡性之所在。其他组织性的法律都是为了单一的自身目的，如行政法等法律规则，显然是为了达到某个行政目标而颁布的，它们是为了实现这个目标所需要的。一部真正的宪法显然不是为了制定宪法的国家或政府的具体组织目标而存在的，而是为一个开放社会提供它所需要的内部规则或自由的规则。如此看来，一个制定组织规则的宪法制度，它的目的恰恰是为了制约自身，限制自身，是把自身作为一种工具性的手段服务于社会中的每一个人，这一吊诡性也就是宪法属性的基本特征。这样一来，我们看到，宪法作为一种组织规则，它的目的实现了一种转换，原来的目的变成了一种手段或工具，即宪法的制度安排在功能上只是一种工具性的规则体系，这种工具性虽然可以说是宪法的目的，但这个目的就是使自己成为手段，成为能够服务于每个个体公民的公器。哈耶克这样写道：“严格地说，一部宪法应当完全由组织规则构成，而且，即使需要涉及一般性正当行为规则意义上的实体法，那么它也只能通过陈述这种法律所必须具备的一般属性的方式来达到这个目的，进而使政府能够运用强制来实施它们。需要指出的是，尽管这种宪法必须对何者能够成为实体法的问题作出界定，以便在它所建立的各部门之间进行权力的分配并对这些权力施以限制，但是它却必须把这类实体法的内容交由立法机关和司法机关去发展。这种宪法所代表的乃是一种旨在实现下述两个目的的保护性上层建筑（a protective superstructure）：第一，对发展和完善现行法律系统这个持续不断的过程进行调整；第二，防止两种政府权力之间的任何混淆：一是实施自生自发社会秩序立基于其上的那些规则的权力，二是政府在把那些交由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享有的那些权力。”
哈耶克的宪法观是一种非常别致的理论，它既不同于那种单纯将宪法视为根本大法的公法理论，也不同于那种取消宪法的无政府主义，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法，这样一来，宪法就具有了会通公法与私法的中介作用，因此，在哈耶克的理论中，自由宪政就是基于这样一种宪法的自由政制秩序。为什么宪法是这样一种法律制度呢？在哈耶克看来，一个单纯由内部规则所调整的社会如果能够形成的话，那当然是一个理想的自由社会，但是，问题在于这样的社会从某种意义上来说是不可能存在的，关于这一点，很多理论家早就指出过，如社会契约论就是预设了这样一种自然状况的难以持存，所以才经由契约建构出一种政治制度。在自然状况下人们相互之间很难和平、安定与公正地合作与生活，这其中的原因固然有物质资源的匮乏，更根本的还是由于人性的丑恶，从社会制度的角度来看，我们不可能假定人的本性是善良的，正是由于人是一种自私的动物，人的欲望是无限的，所以，他们因合作而产生的社会才是一个需要法律规则调整的法治社会。如果人们都是天使，那也就不需要法律了，法律首先意味着约束，法律规则形成的秩序，乃是一个具有着约束力的秩序，约束使人们之间的社会合作成为可能。
因此，一个由法律规则所调整的社会才是现实的社会秩序，在其中虽然正当行为规则是每个人所应遵循的自由规则和正义规则，然而，这个规则的实施却并不能单纯依赖于人的道德德性。遵循正当行为规则乃是人的一种义务，法律总是与强制相关的，即便是自由的内部规则也与强制相联系，或以强制做后盾，而要强制地实施法律规则，显然就需要一定的组织或机构，这样一来，一种类似于国家或政府的强制实施法律的组织机构也就出现了，这个组织因此也可以说是自生秩序中的一个产物。可是当这个组织出现时，更加严峻的问题也随之产生，即一个组织一旦存在，就势必具有着自身的特有目的。本来，国家与政府这样的组织是为了实施正当行为规则而存在的一种强制性机制，是服务于正当行为规则的，或者说是服务于私法社会的，可是这个组织自身却并不完全认同这一点，它往往遵循自己的组织建构，把本来是作为手段的组织转化成一种具有着终极目的的组织形态。也就是说，它不再是为了实施正当行为规则，或只把实施正当行为规则视为一种次要的工作，相反，它把如何强化自身和扩展自身作为最根本的任务，并且为此制造了一系列自我辩护的正当理由，诸如人民国家、无限政府、国家主权等等，这些听起来堂而皇之，实质上不过是为了扩展和强化国家组织的一种幌子而已。其实，任何组织特别是国家或政府这样的政制组织，它的作用从根本上来说并不是为了自己的，而只是作为一种必不可少的工具服务于自生秩序，它们的唯一的目的只是为了实施正当行为规则。哈耶克写道：“显而易见，并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则；相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成了社会。因此，人们服从他们所认可的权力机构的条件，实际上也就转换成了对该机构权力的一种永久性的限制，因为这些条件不仅是社会得以形成的条件，甚至还是国家得以存在的条件——值得注意的是，人们服从权力机构的这些条件，在自由时代则被人们理解成了这样一项要求，即强制只能够被用于实施公认的一般的正当行为规则。那种认为必定存在着一个构成所有权力之渊源的无限意志的观念，实是唯建构论人格化思维的一个结果，也是法律实证主义所设定的那些反事实的假设所必然导致的但却与人们服从权力机构的事实性缘由毫无关系的一种虚妄的拟制。”
由此可见，宪法作为一种最高层次上的公法，它的核心目的只是为了实施私法，也就是说，普通法所调适的自生社会制度，特别是一个自生的市场秩序，在它的扩展中需要一定的组织机构予以强制性的实施，在哈耶克看来，宪法的功能就在于对上述的组织系统，特别是作为政治制度的核心组织系统——国家或政府及其下辖机构的权力加以一定的限制与规范，使得它们不能按照组织规则把组织目标视为社会的终极目标，从而避免危害到一个私法调整的自由社会秩序。因此，宪法之所以被人们视为一种限制国家权力的最高法律或宪章，其关键在哈耶克看来，这种限制所赖以确立的标准不是从公法自身推演出来的，而是源于正当行为规则，源于普通法的或私法之标准。我们看到，这一点是哈耶克的宪法理论与其他宪法理论，乃至一般的自由主义宪法理论之最大不同，在其他法学家看来，宪法是一种公法或国家法律，它的制定与颁布，它对于国家权力的配置和个人权利的保障，都源于国家的意志或人民的多数同意。不仅自由主义这样看，实证法学派也是这样看待宪法的，它们之所以把宪法视为根本大法，最主要的理论依据基于公法标准，当然自由主义的公法标准是建立在每个人的作为公民的自由权利之上的，是建立在宪法保障个人基本权利这一目的之上的，是建立在契约理论中不可让渡的基本权利和相互同意的共识之上的，而实证法学或德国的国家哲学则是把公法标准建立在国家主权或、人民意志和国家利益之上的，建立在立法机构的程序性形式之上。尽管上述两种理论有差别，其仍有一个共通之处，它们都是从公法之法权背景来看待宪法的限权特征。
哈耶克与上述观点的最大区别就在于他不是从公法的法权背景来看待宪法，而是从正当行为规则的抽象性角度来看待宪法的，他认为宪法之所以能够限制国家或政府的权力，其关键并不在于它如何致力于保障个人的各种基本人权，更不在于所谓的国家意志和人民主权，宪法的功能只是为了实施正当行为规则，即便这种实施是强制性的，但只要是私法规则所允许的，那它也就具有着正当性与合法性。因此，从这个意义上来说，宪法只是一种工具，只是为了实施正当行为规则，除此之外它并不应具有其他的特殊目的，即便这些目的是出于所谓公法的内在需要，诸如保障个人权利的需要，那也并不足以证成宪法的正当性与合法性。在哈耶克看来，宪法就其自身来说，它只是一种工具，正像游戏规则那样，只不过游戏规则所具有的抽象性是针对每一个个人的，而宪法毕竟是一种公法形态的法律，它调整的对象是组织性主体自身，它的功能只是为了实施一个抽象的内部规则而对于作为主体的组织自身的权力给予相应的限制，即把它限制到只是能够强制实施正当规则这一为私法所能接受的地步，而这恰是宪法的正当性之所在。哈耶克写道：“一部宪法从根本上来说乃是一种上层结构（a superstructure），它的目的就是要为实施现行的正义观念提供服务，而不是为了明确阐明或规定这些正义观念，因为一部宪法不仅预设了正当行为规则系统的存在，而且所提供的也只是一套实施这些正当行为规则的常规机制。” “宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，且为提供其他服务创制了一系列机构，但是它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。有论者确当地指出，‘公法易逝，而私法长存’；事实也确是如此。即使是在因革命或征服而致使政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和刑法，却会依旧有效——即使是在那些主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合，事实亦是如此。然而，事实之所以如此，实乃是因为一个新政府只有凭靠满足人们的一般预期，才能够获得其臣民的效忠，并由此而获得‘合法性’”。
4、现行宪法模式及其弊端
哈耶克基于上述对于宪法的新认识，对西方近现代以来的宪政制度多有新见，在他看来，宪法作为一种公共组织规则，它的主要功能并不在于直接地去保障个人的所谓各种权利，而是为了实施正当行为规则，至于如何实施正当行为规则，这里就触及一个重要问题，即宪法对公共资源的调整和配置功能。这个问题可以说是宪法的一个主要问题，只不过由于过去传统的宪政观念把宪法置于公法的审核标准之下，因此在哈耶克看来，所谓的调整和配置就存在着重大的弊端。哈耶克写道：“如果我们想实现近两百年前美国宪法的创制者们首次试图经由一种刻意的建构而予以保障的那些目标，那么从业已获得的经验来看，我们在今天究竟还能够有何作为呢？我们的目标也许还没有发生变化，但是我们却应当从此项伟大的尝试以及仿效此项壮举的无数努力过程中习得了足够多的经验和教训。今天，我们已经知道了那些宪法文献的创制者们所曾抱有的希望——亦即他们能够通过这些文献有效地限制政府权力的那个希望——之所以化为泡影的个中原因。当然，他们也曾希望用权力分立的方式（亦即通过把立法权从司法权和行政权那里分离出来的做法）使政府和个人都受到正当行为规则的支配。然而，他们在当时却很难预见到下述两种情形：第一，由于立法机构也被赋予了指导政府治理的权力，所以陈述正当行为规则与指导政府为实现具体目的而采取的特定行动这两种截然不同的使命也就注定要渐渐地被混淆在一起，无从分辨；因此第二，法律除了意指那些限制一切专断强制权力或措施的普遍且统一的正当行为规则以外，还被用来指称其他的规则。据此我们可以说，他们实际上从来没有真正实现过他们所旨在实现的权力分立的目标。相反，他们却在美国创建了一种常常会减损政府效率的制度；因为根据这种制度，组建政府与指导政府的权力被分别委派给在不同的时候按照不同的原则选举出来的总统与议会，因此，总统与议会之间常常会发生冲突。”
我们知道，哈耶克对于宪法与宪政的认识有一个发展的过程，正像前文已经指出的，他的《自由秩序原理》一书还处于混合的理论时期，因此，那个时候他对于宪政的考察基本上还没有达到后期的高度，他当时所着重分析的还是大陆法治国的弊端，对于英美的宪政他并没有过多地揭示其内在的危机，只是把美国本世纪以来的政治制度上的某些缺陷归纳为受到了福利国家政策的影响，而对于英美宪政自身内在的缺陷，哈耶克尚缺乏深刻的洞见。不过，当时他也感到了现代民主政治的某种潜在的危机，至于这种危机的根源究竟源于何处，是否在英美宪政自身就隐藏着这个危机，哈耶克则是语焉不详。而在他的后期思想中，由于明确区分了两种法律形态，并且对于宪政有了新的认识，因此，在哈耶克眼中，本世纪以来的西方政制所面临的危机从根本上来说乃是一种民主政制的危机，是古典传统政制中的民主理想的破灭，而破灭的根源不仅存在于大陆国家的法治国的理论与实践之中，而且也隐藏在英美的立宪民主的理论与实践之中。哈耶克的这一认识无疑是相当深刻的，而且也是他过去的理论中所很少提及的，这可以说是哈耶克后期理论的一个创见，为此他写道：“从君主专制制度的结束到无限民主制度（unlimited democracy）的兴起，经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立直敢一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则（the rule or sovereignty of law）、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词（the key words）的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’（law）；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。”
在哈耶克看来，现代政治制度的危机体现在所谓民主政制中，关于民主政制哈耶克的理论经历了一个变化，如果说他早期和中期的思想关注点主要针对的还是那种人民民主的民主政制，认为那种民主根本就不是一种立宪的民主，而是理性建构主义的导致专制的虚假民主，那么在他的后期思想中，他的理论就有了变化，他感到即便是在英美这样的所谓立宪民主或自由民主的体制内，真正的自由政制秩序也将面临着重大的危机。这个危机不仅是由于受到了大陆建构政制的虚假民主的影响，而且即便是在立宪的民主体制内部，在近两百年的英美政制的自身演进过程中也存在着重大的缺陷，这个缺陷又突出地表现在立宪民主制的两个基本的原则上：一个是立宪民主的分权原则，另外一个则是立宪民主的多数票原则。在哈耶克的后期理论中，他所针对的主要是这两大原则所导致的问题，在他看来，正是英美民主政制自身内部的弊端才导致了整个立宪政制的衰落，才为全权政制的崛起提供了时机。而这一切之所以产生，在哈耶克眼中又有着更为深刻的原因，那就是英美的民主宪政对于法律的认识，特别是对于宪法与法治的认识出现了重大的偏差，由此才导致了民主理想的破灭和宪法模式的败坏。也许正是因为看到了旧宪法的弊端，因此，哈耶克才试图提出一个新的宪法模式，尽管他也感到他的努力多少具有乌托邦的性质，但作为一个真正的古典自由主义者，他感到他的使命也正系于此，面对旧宪法的逐渐衰落，他有责任承续古典自由主义的传统，特别是古典自由主义的普通法传统，并以此来构建一个新的宪法制度。
立宪民主政制其突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡，在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡，关于此人们都已很熟悉了，并且我们也看到，这种权力分立的政治体制在相当长的一段时间内确实塑造了西方的民主政制，宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高法律文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。但是，哈耶克指出，这种分权的宪法模式，在它的演变中特别是在本世纪以来的走向民主化的进程中，却逐渐发生了深刻的变化，它原先持有的内在价值即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主的至上原则所取代，民主原则或多数票的代议制民主原则成为西方立宪政制的主要原则。这样一来，过去的分权制衡的宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化，与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化，这种变化在哈耶克看来，直接导致了旧宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种政治的权宜之计。在这样的立宪民主制中，宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以宪法的名目，但其实质已经改变，宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。
为什么会出现这种情况呢？在哈耶克看来，这里的关键还在于旧的宪法模式自身在制度方面出现了问题，而这个问题随着本世纪以来民主政制的凸显已变得十分突出，它表现为分权制衡的制度设置没有遵循着宪法所蕴含的普通法的私法原则进行，而是遵循着所谓的民主原则进行，致使作为宪政三权分立之重要一环的立法权或立法机构，它的职权发生了重大的变故，越来越公法化，把政府的具有权宜之计的行政法规及其规章制度视为立法机构的主要工作。这样一来，立法机构就与行政机构结合在一起，越来越成为行政法的立法机构，或纯粹的组织规则的立法机构，而它本来担当的颁布与审核正当行为规则的主要工作却被消除了，降为次要的从属性的工作。哈耶克写道：“由于那种被我们称之为立法机关的代议机构主要关注的是政府治理任务，所以这些任务所型构的就不只是这些立法机关的组织机构，而且还包括其成员的整个思维方式。今天，人们常常会这样说，权力分立原则因为行政当局僭取了越来越多的立法职能而受到了威胁。实际上，权力分立这项原则在较早的时候，也就是在那些被称之为立法机关的攫取了指导或操纵政府的权力（说把立法委托给主要关注政府事务的那些机构，也许要更为准确一些）的时候，就已经在很大程度上被破坏了。权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为‘法律’，那么这种‘立法’就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。”
上述情况的出现实是由于民主原则的凸显，或者说那种以民主原则取代自由原则的现代民主政制，它所导致的结果必然是将政府的治理与代议机构的立法合为一体，通过前者对于后者的转换，而使得立宪民主制中的立法机构所承担的主要工作，变成了一种政府治理的立法。这种制度的设置从民主的角度来看，似乎也有着某种正当性与合理性，因为它体现了大多数人的意愿，政府或国家作为一种宪法所设置的组织机构，它的主要功能显然是治理一个现代的社会，其中为了使得这个社会纳入一种秩序就有必要采取多数票的民主原则，使得政府能够在它的治理过程中最大化地为大多数人的利益服务。对此哈耶克是抱有疑议的，因为在他看来，按照宪法的模式，立法乃是一种纯粹的抽象法则的确立，它本来与政府的行政治理并没有直接的关系，政府是出于为了实施法律的需要而产生的一种组织形态，它的目标只是（强制）实施立法机构所制定的正当行为规则，而现在的民主政制却将宪法的这种内在逻辑颠倒了，政府的行政治理变成了主要目标，而立法不过是由于政府治理的需要才颁布的法律，这就使得立法的法律越来越变成具有着特定目的的政府性的组织规则，是为了实施政府的具体目标而制定的。
哈耶克认为其结果只能是一种讨价还价的民主，或最终是一种民主政制的腐败，从立宪民主转向讨价还价的民主到最后导致民主的腐败，这可以说是旧的宪法模式的必然趋势，也是旧的宪法模式的内在弊端。因为民主问题本来是一个程序性的问题，即如何有效地产生一个体现着民意的政府组织机构，但是，这种组织机构本身并不是最终的目的，它要服务于宪法所确立的目标，那就是实施正当行为规则，然而，由于本来由立法机构所颁布的正当行为规则逐渐被政府的治理立法所取代，那么政府就似乎变成了具有着自身目的的组织形态。这种自成一体的政府或国家，它看上去采取的是一种民主制的多数票原则，即体现着最大多数人的最大意愿，然而这只是一种外部的表面现象，如果民主制失去了它的法治基础的话，那么这种民主制的结果只能是各种利益集团或群体以各种方式在这种体制中进行卑鄙的讨价还价，其最后所达到的只是满足于某些人或某个人的个人利益的一种政治权宜而已。哈耶克曾经多次明确指出过这种赤??的腐败现象，“多数政府（majority government）所提供的并不是多数真正想要的东西，而是构成多数的每一个群体为了谋取其他群体的支持以求得到自己想要的东西而必须同意给予这些其他群体的好处。……据此我们可以说，并不是民主制度或代议政府本身，而是我们所选择的那个全智全能的‘立法机关’的特定制度才会使这种制度必定趋于腐败。”
为什么会产生这种现象呢？关键仍然在于旧的宪法模式的弊端上，虽然旧的宪法有了三权分立，但是，对于日渐凸显的民主政制的得势，旧宪法从制度上并没有对三种权力机构的职责给予明确界定，特别是立法机构在旧的宪法模式中并没有将它的主要功能确定为只是或主要是颁布正当行为规则。随着政府行政职能的日益扩大，政府的行政立法就逐渐取代了原先的那种立法权，成为立法机构的主要职责，这样法治这一宪政的核心原则就失去了本来的面目，成为从属于民主的次要原则，其结果便是分权制度的解体，行政权和立法权合为一体。哈耶克分析道：“当这种一身兼有二任的机构履行政府职能的时候，它事实上是不受任何一般性规则约束的，因为它可以随时制定一些使它能够去做即时性任务要求它去做的事情的规则。的确，这种机构就某个具体问题所做的任何决定，都会自动地使它所违反的任何先已存在的规则失去效力。据此我们可以说，一个代议机构集政府治理与立法这两项权力于一身，不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府（government under the law）的理想和法治的理想不相容合。……因此，以民主方式控制政府的理想与用法律限制政府的理想，乃是两种极为不同的理想；再者，如果把制定规则的权力与政治治理的权力都置于同一个代议机构之手的话，那么我们就可以肯定地说，这两种理想无法同时得到实现。尽管要确使这两种理想都得到实现并不是没有可能，但是迄今为止还没有哪个国家凭借宪法规定的方式在这个方面取得了卓有成效的成就；若干国家之所以得以暂时趋近这两种理想，那也只是因为某些强大的政治传统在这些国家的盛行所致。然而，晚近以来，现行的制度安排所导致的一系列结果，却正在一点一点地摧毁着这些国家中残存的法治传统。”
在哈耶克看来，现代民主政制已沦为讨价还价的民主，而这种民主不过是一种交易，不可能体现民主理想所指陈的那种共识，甚至也不会出现所谓的多数人的同意。因为现代民主的法治基础被抽空之后，所谓的普遍共识也就缺乏赖以共识的对象，人们究竟共识什么，显然不可能是对于某一种具体的政治目标和政府决策的共识。我们知道，这些目标和决策都是具体的和暂时的，有着一定的时空限制，是针对不同的利益群体和党派组织制定出来的，政府的一系列决策和规章大多属于这类内容。如果一种政治制度的立法主要是围绕着政府的治理行为而设立的，那它的法律就难以具有普遍性、持久性和抽象性，就不可能达成社会的普遍共识。因为，人们能够达成共识的只能是一般的法律，或者用哈耶克的话来说，只能是就作为私法的普通法或正当的行为规则达成共识，但是，现代民主制已经丧失了这种立法功能，所以人们不可能就普遍的法治达成共识。这样一来，政府就成了各种利益集团争相较量的一个舞台，在此，所谓代表多数人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在这种民主制下每个人不过是投票的机器。哈耶克指出：“有权给予特定群体以好处的议会，肯定会变成这样一种机构，其间，起决定作用的乃是多数之间所进行的讨价还价或交易，而不是就不同主张的是非曲直所达成的实质性共识。从这个讨价还价过程中拟制出来的‘多数之意志’，不过是一种以牺牲他人的利益为代价而有助于其支持者的协议。正是由于人们意识到了政策在很大程度上取决于决策者与特殊利益群体之间所达成的一系列交易这个事实，这才使得‘政治’在普通大众的心目中变得如此之声名狼藉。” “把不同的利益群体在一种讨价还价的民主制度中依照上述方式而确定的行动纲领说成是多数之共同意见表示，实是一种十足的欺人之谈。”
哈耶克认为现代的所谓民主政府极易导致腐败，而腐败的政府也一定是弱政府。由于执政的多数派无力抵御来自内部或外部各个群体的压力，就势必尽可能地满足那些支持他们的群体的愿望，而不论他们为此采取的措施对其他人或其他群体构成多大的危害。由于执政的多数要保证多数地位，因此总是为了获取使他们达到多数的某个特定群体的支持，而不得不在政策和措施上尽可能照顾那些使他们获得多数的具有决定性作用的小群体的利益或要求，不断迎合这些小群体或小派别的特殊需要，这样所导致的结果只能是普遍正义的丧失。政客们为了拉到选票和支持就不得不牺牲其他人的利益，为满足一些人的利益而作出妥协与让步，民主政府便变成了一个各种势力在此争夺利益的丰饶角（cornucopia），如此一来，所谓的多数在这样的民主政制中根本就不存在，存在的只是不断变化、重新组合的各种各样的小团体、小派别和小党派，由他们就某些暂时的共同利益的组合而形成了所谓执政的多数，这种多数其实是很不牢靠的，他们总是必须随时满足某些小群体的特殊利益和要求，这样，所谓民主政治的多数原则不过是一句空话而已。
在很多人看来，一个民主的现代政制是一种平等的政制，在其中每个人都应该具有相互平等的权利，对此，哈耶克并无疑义，但是他指出，平等价值并不因此就高于自由价值。作为一种政治组织，政府的职责并不是为了实现社会中的平等，实现那种旨在经济平等的社会正义，而是为了能够有效地保障或服务于一个自生的自由社会的存在与生长。而这样一个自生的社会秩序在哈耶克看来，主要是一种市场的偶合秩序，在这个秩序中正像我们前面所分析的，每个人都能够最大化地追求他们的合法预期，只要遵循着正当的行为规则，就有着充分的自由活动空间。很多道德主义者往往把市场秩序下的个人活动视为是一种个人的自私自利的活动，并认为个人的自私本能对于一个社会的存在是有害的，而在哈耶克看来，恰恰相反，个人的自私并不构成社会的主要威胁，相反，一个自由的市场秩序应该允许每个人最大化地追求他的个人目的，只要是合法的，对他人的合法权利没有形成侵犯和危害，那么应该让每个人都追求自己的目的，我们并不能将一个社会的组成假定为他的成员都是一些道德高尚主义者，或利他主义者，其实所谓的利他主义不过是小社会或部落社会的一种原始感情而已，正是个人的自私活动，反而促进了大社会的生成与扩展，导致自由社会和法治原则的出现。相比之下，那种所谓排斥个人私利的组织形态，他们将组织目的或团体利益视为高于个人的价值目标，要求个人为了一定的组织或团体特别是为了所谓的国家和民族的利益而牺牲自己，这样的结果，其实所导致的不过是总体社会的专制与组织性的垄断而已。而在哈耶克看来，这种组织或群体的利益至上主义不过是群体的自私，正是这种群体的自私或组织性的自私，对自由社会构成了最大的威胁，无论这种所谓的群体或组织是以国家或政府的名义出现，还是以行业、公司、工会、帮会、阶层等组织形态的名义出现，如果它们在民主政府寻求排他性的政策支持，或在自生经济秩序中垄断市场或额外获取特殊的利益，那将对自由社会和市场秩序构成最大的阻碍，造成重大的威胁。哈耶克写道：“真正对市场秩序生存构成主要威胁的因素，并不是私人企业所采取的自私行动，而是有组织的群体所采取的自私行动。这些有组织的群体之所以得势，在很大程度上是因为政府支持它们压制私人企业的自私行动所致——而这些私人企业的自私行动原本是可以对这些有组织的群体的行动构成制约的。”
因此现代民主的关键问题并不是多数问题，而是法治问题，或者说是一种就一般性原则达成共识的问题。要使民主政府避免上述的那种弊端，不再成为各种特殊利益群体角逐的沙场，而真正成为开放社会中有益于每一个成员的公器，或者成为真正服务于每个成员的普遍性工具或手段，那它就不能具有自己的特殊目的和特殊利益，也不能为了多数票的执政与当权而迎合少数人的需要与利益，应该将自己作为一个抽象的整体秩序实施一般的正当行为规则，这样做实际上也就是从法治，特别是从宪法上对民主政府给予新的塑造。哈耶克不无遗憾的指出，现代的民主政府虽然也是一种所谓的立宪民主，但它的宪政在宪法上却存在着重大的漏洞，传统的三权分立似乎随着民主原则的日益膨胀而无法承担应有的分权制衡作用，虽然美国宪政中的司法审查制在宪政史上产生了重大的影响，对于近现代以来的西方立宪民主和自由政制秩序的塑造与校正起到了积极的作用，但是，在哈耶克看来，单纯依靠美国式的司法审查制度并不可能从根本上扭转自由政制在当今世界的衰落，也不可能完全重塑英美的宪政精神。为什么这样呢？因为司法审查，特别是违宪司法审查所针对的乃是各种组织，特别是作为政府和国家的核心组织，就其是否违犯宪法而给予的审查与裁决，但是，问题在于近代以来的西方宪法在哈耶克的眼中并非完善，或从某种意义上来说，依然是一种旧的宪法模式，在制度和程序上还有一系列重大的问题没有很好的解决，特别是对于现代民主政制中所出现的那种权宜之计和立法与行政的合流，并没有明确提出过相应的解决方案，因此，它也就不可能真正地防止现代民主政治的流弊，阻断它们通向全权式政治制度的途径。
关于西方民主制出现的种种问题，现当代的很多政治学家乃至经济学家也都有所论及，如他们设计了各种各样的选区类型、投票方式和选举程序，也出现了各式各样的理论和派别，如著名的帕雷托（Pareto）等人的精英主义民主、达尔（R.Dahl）的多元主义民主、萨托利的自由主义民主等。 相比之下，哈耶克有关民主的理论具有独特的视角，正像巴利指出的，哈耶克的不是从技术层面和经济成本角度等方面来分析和看待现代民主问题，或者说，他关注的不是民主的量的（quantitative）问题，而是质的（qualitative）问题。尽管巴利对哈耶克的观点提出了疑义，认为哈耶克得出的“我们今天在西方所知道的所有民主都或多或少是无限的民主”的观点是完全误入歧途的结论，但他仍看到了哈耶克理论的独特性，他说：“不同于这些理论的那些主要阐释者，哈耶克首要论述的不是大量的政府行为在民主之下发生，虽然这些也明显引起他的关注，但他更关注的是它的特性与形式。因此，在他的有关民主和资本主义的探讨中，他没有诉诸数量上的论证，不管是涉及恰当程度的公共消费，或扩大社会福利的公共和私人商品的联营，他所给出的唯一的建议是，是有关从基于法律的社会向基于命令的组织的转变，后者很可能作为无限的多数民主的无意结果而发生。也正是因为此，他的改革建议与那些留意政府行为的数量上扩张的作家们显得有些乌托邦和不切实际。”
二、三权五层的宪政模式
1、新宪法的基本原则
在当今西方社会虽然出现了形态不一的代议制政府，但现代的代议制民主从形式上来看，基本上都属于立宪的民主政制，每个政府各自遵循着它们的宪法，可是，这并没有保证近现代以来的代议制度其发展不导向歧路。为什么会出现这种情况呢？为什么美国的立宪党人所曾抱有的希望逐渐化为泡影呢？这里的关键问题是过去的宪政模式并没有就政府的权力分立给予过真正有效的实施，或者说旧的宪政模式虽然也希望用权力分立的方式使政府和个人都受到正当行为规则的制约，甚至也从制度上实施了三权分立的措施，将立法权、行政权和司法权分立开来，并且又相互制衡。但是，这种权力的分立方式在哈耶克看来，并没有真正达到预期的目标，使立法权从司法权和行政那里真正的分离出来，情况相反，本世纪以来随着国家行政权力的膨胀及其对有效政府的诉求，从而使得立法权越来越受到政府治理权的约束，这样一来，本来审核正当行为规则的立法权便越来越与指导政府为实现具体目的而采取的特定行政行为混淆在一起，成为二者合为一体的政府权力。这样所导致的结果只能是政府的权力趋于无限，很少受到限制，而纯粹的正当行为规则则被排除在政府的特定活动之外，所谓的多数制民主不是变成了讨价还价的政治交易，就是以人民民主的名义而行使绝对的专权，至于所谓的议会也丧失了它们制定抽象规则的本质职责，议员为了当选或持续当选不得不成为他所代表的社区或小的利益团体的代言者，并在指导政府的行政活动中完全偏离了他本来的使命，成为某些利益团体的走卒。如此以来，所谓的宪法也就丧失了原先的“普通法的法治国”的本意，成为民主政制的一个护身符。
当然，在哈耶克看来，西方现代民主政制虽然危机四伏，但之所以还没有彻底倾覆，并不是它们的宪法模式没有问题，可以说越来越具有权宜之计的西方宪法已经丧失了它本该具有的一般性原则和法治精神，而是因为政治秩序从某种意义上来说，是一种自生的扩展秩序，西方的近现代政治制度从根本上看并不是因为先有某种宪法的法律文本，然后以此构建出来的，甚至宪法本身及其宪政制度也都是这种自生秩序的产物。因此，即便是宪法在现代的民主制中出现了重大的问题，而一些具有着悠久法治精神的民族或国家，诸如英美等，它们由于根深蒂固的传统和信念依然能够依照某种默会的方式遵循着自生的自由规则而构建它们的自由政治制度，从而能够抵制现代民主制度的侵犯，在大体上依照传统的隐形秩序良好地运行，我们看到，这种状况恰恰印证了哈耶克所说的自由宪政从本质上乃是一种自生的政治秩序这一观点。
不过尽管如此，应该看到，西方的现代民主政制确实面临着危机，一种理想型宪法模式的价值并没有真正地在已有的宪政制度中体现出来，固然有着宪政和法治传统的少数几个国家能够幸运地依照隐形的自由规则扩展着它们的政制秩序，然而，毕竟就整个西方世界乃至整个人类文明来看，依然需要一种形诸于文字的明确的宪法模式，来构成一个自由的社会。哈耶克写道：“我们没有权利声称，在我们这里行之有效的特定的民主制度，在其他的地方也必定会行之有效，因为经验似乎表明，这些民主制度在其他地方并不奏效。因此，我们完全有理由作这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能够被明确地纳入到这类成文宪法之中呢？” 哈耶克之所以提出新的宪法模式，其关键也正在于此，即他想通过提出一种新的宪法而将英美传统政治中被默会接受的一些基本原则和规则秩序，表现为成文宪法及其基本条款。根据这样的思路，我们就会发现，哈耶克提出的宪法模式并不是他曾经反对的那种源于理性的构建，不是他个人通过理性的推理而独自创设出的一个新的宪法形态，与此相反，他所遵循的依然是自生的自由规则，其宪法模式仍属于那种虽是人的行为但非人设计的产物，它渊源于英国传统的普通法规则及其未成文的宪法模式，只不过这种未成文宪法在哈耶克看来，在当今的民主政制中应该付诸于形，成为明文的宪法模式，为那些原本没有宪政传统的大多数国家所遵循，并以其刚性的宪法特性而更加有效地限制政府权力的无限扩张。
哈耶克的宪法模式在结构上有别于自美国宪政以来在西方逐渐形成的宪法模式，在论述这个宪法模式的总体结构和具体层次之前，哈耶克认为首先应该明确的是它的基本原则，虽然这个原则已经隐含在英国传统政制的默会之中，同时也或多或少地隐含在美国宪法创制以来的西方二百余年的宪政经验之中，但哈耶克仍认为有必要再次明确地提出来给予特别的强调与论述。在他看来，一部宪法的基本原则包括如下两条：
第一，应该确立宪法的职责及其范围，也就是说，宪法虽作为一种最高形态的公法或组织规则，但其职责却是为了实施私法，这也正是宪法的吊诡性之所在。宪法的职责只是为了实确保施正当行为规则，至于何为正当行为规则，这个工作不属于宪法的决策范围，也不是一部宪法这样的公法所能够完成的，那是由一个自由的内部秩序或一个自由社会自生演变出来的，是作为这个秩序的内部规则而为其中的每个人所共同遵循的，至于宪法意义上的确保实施，从根本上来说是一种否定性的工作，即为个人的私域划出一个自由的空间，界定政府的公共行为所达到的界线，并以此来限制、规范和约束政府的权力行使。因此，区分公域与私域的界线，限制公共权力的扩张，防止政府的具体目标侵犯个人的自由领域，这才是作为公法的宪法所要面临的主要工作。哈耶克写道：“在正常时期，以及在除了某些明确界定的紧急情势以外的时期，只有根据那些为人们所公认的旨在界定并保护每个人之领域的正当行为规则，才可以制止人们去做他们想做的事情或者才能够强制他们去做特定的事情。”
第二，在明确了上述宪法基本原则之后，那么随之而来的便是确立一个专门的立法议会这样的机构，使得宪法的分权原则真正落到实处。在哈耶克看来，现在民主制度出现问题的根源在于政府的治理性立法与纯粹的立法混淆在一起，从而助长了政府权力的独断专行。为了克服这一旧宪法模式的弊端，因此，就有必要把设立一个专门的立法议会作为一项基本的宪法原则确定下来，之所以要设定一个纯粹的立法议会，其目的就是为了使得三权分立中的立法权真正有别于其他两项权力，不再受行政权力的干涉。哈耶克认为，“只有那个被我们称之为立法议会（legislative Assembly）的机构，才能够以刻意的方式去更改或修正这种为人们所公认的规则系统。一般来讲，只有当这种立法议会能够证明其意图是正义的时候，它才能享有上述权力；然而，这种立法议会惟有通过下述两种方法方能证明其意图是正义的：一是它遵循那些旨在适用于无数未来情势的普遍规则；二是它无权把这些规则适用于特定的情势。此外，这种宪法的基本条款还必须对内部规则这种狭义上的法律作出界定，从而使法院能够据以判断该立法议会所发布的特定决议是否具备了使它得以成为这种意义上的法律的形式要件。”
上述两条是哈耶克提出的新的宪法模式的基本原则，他又称之为宪法的基本条款（basic clause）。哈耶克这两条基本原则究竟在哪些方面具有着创新的意义呢？对此需要我们认真探讨。笼统地看，上述两条原则与旧的宪法模式并没有太大的出入，旧的宪法模式也有权力分立的制度设置，也强调立法权与行政权和司法权的独立，并且也旨在保障个人的基本自由权利。但是，如果深入研究和全面理解哈耶克的这两项基本原则，就会发现它与旧的宪法模式所强调的基本点是有重大出入的，旧宪法的基本原则一般被理论家们概括为诸如主权在民、三权分立、议会民主、司法独立、法的统治、保障人权等，但这些所谓的基本原则却存在着重大的偏差，或者用哈耶克的话来说，它们基本上是延续着公法的理论架构来界定宪法的。其中，主权在民和议会民主并没有彻底地解决宪法的正义问题，或者说它只是在有限的范围之内，克服了王权专制和贵族政治的弊端，但并没有为宪政制度提供正当性的根源，甚至情况相反，所谓的主权在民和议会民主由于其内在的总体性趋向很容易导致一种全权性的政治体制。再说三权分立和法的统治，正像前面已经指出的，由于议会的立法权逐渐被政府的行政权所取代，现代政制中的行政法和公法成为所谓法治主义的主流，法治变成了立法的公法之治，这样一来，议会的纯粹立法（确立正当行为规则）也就失去了原本的意义，立法权成为政府行政权的附庸。至于司法独立，特别是美国宪政的司法审查制度，这可以说是近现代宪政唯一一处持守着传统宪政精神的支柱性力量，也正是它支撑着西方立宪政制的大厦，但是单凭这样一根支柱来抗衡西方近现代以来日渐膨胀的国家或政府的权力扩张，显然难以为继。因此，在哈耶克看来，新的宪法模式除了继续坚持和持守司法独立以及司法审查制度以外，还需要在制度上有新的创新，那就是确立一项宪法的基本原则，将真正的立法权凸显出来，使得自由宪政得以重新找到它的支撑。
正是基于上述原因，哈耶克才提出了他的宪政模式的两个基本原则，我们看到，这两个基本原则是相互辅助、相互关联和相互支撑的，它们既是两个基本原则，又是一项原则的两个基本方面，如果缺少一个，另一个也就难以维系。为什么这样说呢？因为，第一个基本原则所确定的个人私域与政府领域的界线划分，是建立在宪法维护和实施正当行为规则这一基点上的。至于何为正当行为规则，何为政府的职能，这并不是宪法的基本原则所能或所应该确定的，这条原则所确定的只是作出区分的标准，及其以此对各自的范围作出界定，而不涉及到两个领域的具体内容。哈耶克写道：“这种基本条款的目的并不是要界定政府的职能，而只是要对政府能够实施强制性权力的范围作出界定。尽管这种基本条款也会对政府在为公民提供服务时所能采用的手段作出限制，但是它却不会对政府可能提供的服务的内容施以直接的控制。”
那么，如何界定正当行为规则呢？就需要相应的第二个基本原则来解决，也就是说，第一原则是对界线作出界定，第二原则则是对这个界线涉及的正当行为规则作出界定。但是，这个第二个基本原则马上又会面临另外一个问题，即它究竟是在何种程度内以怎样的方式来界定宪法第一基本原则所要实施的正当行为规则呢？其实这又涉及我们前面曾经论述的公法与私法或组织规则与自由规则之间的内在关系问题，对此哈耶克是这样解决的，他指出要设定一个专门的立法议会，并对这个机构的任务或职责给予明确的规定。在哈耶克看来，宪法毕竟属于公法或组织规则系统，作为公法，哪怕是最高的公法（哈耶克称之为上层建筑），它也不可能创设出原本意义上的正当行为规则。这类规则并不是由一定的立法机构创立出来的，而是在社会演化中自生地产生的，是作为习俗、惯例和司法案例而逐渐形成的，它们有些并非作为阐明的规则以明文规定的方式，而是作为未阐明的规则以默会的方式为人们所遵循。所以，从这个意义上来说，即便是作为新宪政模式下的纯粹立法议会，它也不可能完全去创立一套内部规则。立法议会虽不能创立正当行为规则，它却可以更改或修正那些为人们所公认的正当行为规则系统中的某些内容，从而为独立的司法机构或法官制度进行司法裁决提供明确的法律依据。因此，修改或更正在自生社会中形成的私法规则，使其有效地适用于法院制度的司法活动，这在哈耶克的宪法理论中便只能是一个由纯粹的立法机构承担的主要工作。
一个纯粹的立法议会，凭什么对内部规则给予调整呢？对立法议会的这种修改或更正内部规则的功能，哈耶克鉴于现代民主政制的流弊，认为其所依据的标准只能是正义的标准。正义标准又体现在如下两个方面：第一，规则应该是普遍的和抽象的，普遍性和抽象性作为内部规则的基本属性从而使其能够适用于无数未来的情势，不论在这种情势下其具体的结果是什么，第二，规则不能专门用于特定的情势和某些局部的利益和需要，哪怕它们被冠之以国家、人民、民族、阶级等美好的旗号。在哈耶克看来，纯粹的立法议会所能做的，只是把那些不符合上述两种正义条件下的规则予以更改和校正，使其恢复到作为抽象的正当行为规则上来。我们看到，立法议会的这一责任是重大的，特别是在现代的民主政制下，由于政府的治理权力过于膨胀，使得立法机制变成了服务于政府特定政策和目的的法律手段，对于这一倾向的校正，显然依靠政府自身是无法完全的，哈耶克之所以提出这样一个宪法的基本原则，并以此设立一个纯粹的立法议会，就是为了以此来纠正政府委托立法之类的流弊，克服立法权与行政权的混淆，使法律规则真正地成为抽象的正义性规则和普遍性规则。
在哈耶克看来，宪法的基本原则主要是为了划定私域与公域之间的界线，为对正当行为规则的更改和修正提供一个专门的立法机构，并以此对政府实施强制性权力的范围作出界定与限制，至于如何对政府实施正当行为规则的具体治理术施以规范与约束，哈耶克认为并不属于宪法的基本原则，而是由第二个代议机构即政府治理议会来专门解决，对于这个问题我们将在下面专门讨论。在此，我们关注这样一个问题，即政府的治理职能为什么并没有纳入宪法的基本原则之中呢？对显然不是由于哈耶克的疏忽，而是隐含着内在的原因，在哈耶克看来，旧的宪法模式之所以会导致前述的一系列弊端，其中一个主要原因就是它过于强调政府的治理职能，即便是这种职能受到宪法的制约，即旧宪法通过一系列制度设置，如三权分立、议会制度、司法独立等限制和规范政府的职权，但是，由于它从形态上遵循着公法之治的框架，忽视宪法的普通法或私法渊源，最终仍然避免不了政府权力的扩张。因此，为了有效防止政府权力的越界，哈耶克认为有必要在宪法的基本原则上对政府职权给予相应的限定，通过新宪法的制度设置，哈耶克首先设立了一个纯粹的立法议会，此外又将政府的职能区分为政府的治理议会和政府的行政执行机构两个部分，希望以此解决旧宪法那种集立法权与行政权于一身的全权性倾向，使宪政的法治原则和权力分立得以有效地实施。
与此相关，哈耶克的宪法的基本原则还涉及另外一个重要的问题，那就是有关权利保障问题，在这个问题上，哈耶克的新宪法模式与旧宪法也有很大的不同，而这一点恰恰是两个基本原则所导致的必然结果，也是他所终生捍卫的自由宪政的否定性价值的具体体现。一般说来，传统的宪法模式一直是将权利法案置于首要的地位，尽管美国的宪法在草创时期并没有将有关个人权利的保障条款包括进去，但是作为十二条修正案的权利法案却一直被理论家们视为美国宪政的菁华，他们认为包括权利法案在内的美国宪法才是根本意义上的宪法。我们看到，这种以保障个人基本权利或保障人权为目的的宪法，对于西方社会的制度建设和价值预设产生了重大的决定性的影响，几乎西方社会所有国家的宪法文本，乃至整个国际社会的绝大部分国家的宪法文本，包括大多数没有立宪民主政制传统的亚非拉国家，它们一旦创设自己的宪法及其相关的制度，都会毫不犹豫地把与美国的权利法案相类似的有关权利保障的条款写进它们的宪法。必须承认，这种强调权利保障的宪法模式对于人类文明的影响是巨大的，它已经成为近现代社会的政治主流，并且辐射到宪政之外的诸如社会、经济和文化等诸多领域，与此相应，本世纪以来有关人权公约的国际化运动，使得这种宪法意义上的权利理论转变为一种普遍人权的世界潮流。对此，作为一个古典的自由主义者，哈耶克一直抱有谨慎的怀疑态度和矛盾的复杂心理，甚至在很多方面他是持反对意见的。也正是因为此，很多人对于哈耶克这一似乎违背自由主义价值倾向的姿态很有疑义，他们认为哈耶克已经从一个自由主义转变为一个保守主义者，其实情况并非如此，哈耶克从来都是一个坚定的纯正的自由主义者，这个问题值得我们进一步论述。
就一般价值层面来看，哈耶克并不反对有关权利保障的学说，特别是在有关个人自由权利等基本人权的宪法保障方面，哈耶克也可以说是认同的，对于自由主义的这一基本价值预设，哈耶克没有什么疑义。我们通览哈耶克一生的主要著作，可以看出他一直持守着个人自由这一基本的政治价值，并且认为个人作为社会自生秩序中的独立单元，应该享有一系列基本的权利，特别是自由权和财产权，一直是哈耶克所坚决维护的首要权利，并认为一个人只有享有了自由和财产的合法权利，他才能够成为社会的自由的一员，而一个制度作为一个真正的自由制度，它能够服务于个人的就是从法律上保障个人的基本自由和财产等权利不受侵犯，特别是不受政府或国家等政治权力的非法侵犯。但是尽管如此，我们看到，哈耶克对于有关权利保障的理论，特别是有关广义的人权理论，却一直持怀疑的态度，甚至是否定的态度。这到底是因为什么呢？难道是哈耶克理论上的不一致吗？显然，问题不是这么简单，在我看来，这里有更为深层的原因，有关权利保障实际上涉及一系列重大的理论问题。
首先，权利保障或者说从政制上保障个人的基本自由权利不受侵犯，这固然是一个自由的政制秩序所要达到的目标，然而，这个目标却不是由法律本身，特别是作为公法的宪法或其他法律所要直接确定的。法律所确定的只是抽象的规则，它为个人的行为划定一个界线，而作为公法的宪法和其他行政法，它们并没有能力或职权去确定个人的基本权利，它们所能做的也只是限定和约束自己的组织行为，使其在宪法为其划定的范围内有效地实施自己的职责，所以，权利保障并不是宪法和其他法律的直接职责和直接目的。因此，固然权利保障是一个自由的宪政制度所表现出来的基本特征，但这一特征并不是由宪政制度所直接预设的，而是作为一种结果，即一种自由的宪政制度的结果自然产生的，也就是说，只要宪政制度能够有效地实施正当行为规则，约束政府的行政权力，那么，有关个人权利的保障就是一种自然的结果，而无须宪法从基本原则上直接设定。也正是在这个意义上哈耶克认同美国联邦党人不赞同将权利法案写进宪法的基本理由， 因为宪法只要在原则上划定了个人与政府各自的活动范围，那么权利保障就是这种宪政制度的结果，无须再额外专门指出。
第二，如果作为公法的宪法企图专门为个人的基本权利列出一个清单，那么实际上它的这种看似积极的工作，所导致的结果很可能是负面的，由于个人权利所包含的内容是不可能由一部特定的法律全面陈述清楚的，而且个人的权利乃至群体的权利是随着社会自生秩序的演进而逐渐变化和生长的，因此，如果硬要确立一个权利清单，势必就会影响到其他的没有被写进清单的权利在保障方面的地位，也就是说，难道写进清单之中的权利才需要保障，而没有写进清单的权利就不需要保障吗？如果说写进清单的权利是基本性的重要的权利，没写进清单的则是次要的权利，那么就会出现另外一个问题，谁有资格来界定在那些几乎数不清的权利（有些是在未来的情境下所可能产生出来的权利）中何者是重要的优先权利呢？难道这个标准是特定的组织，即便是政府这样的组织机构就能够有资格来加以评定吗？把评定的资格交给政府显然是荒谬的，甚至从某种意义上来说，有关权利的优劣之分本身就是无意义的，不同的权利对于不同的人在特定的时空中所具有的意义、价值和地位是不同的，在某些人那里是重要的权利，对于其他人则可能是次要的，反之亦然。因此，对于权利之优劣、重要与否，只有当事人自己才能做出评判，而由于每个人的预期之不同，情境之差异，因此，就不可能由一个组织来确定所谓的权利条款和等级系列，如果硬由一个组织来确定，那这个组织就很可能变成一种强权性的组织，从而代替当事者个人做出组织性的安排，这样的结果只会导致社会的专制，而所谓的社会正义其根源之一也在于此。哈耶克写道：“传统上由权利法案保障的那些基本权利，并不是为了防阻专断权力而必须加以保护的全部权利；此外，构成个人自由的所有那些基本权利，实际上也是不可能以这种列举的方式被穷尽的。正如我在前文中所指出的那样，尽管那些把权利概念扩展到当下所谓的社会权利和经济权利的努力乃是极具误导性的，但是更为重要的是，除了权利法案所列举的那些权利以外，实际上还有许多无从预见的个人自由行为也应当受到同样的保护。那些通常被明确列举出来的自由权利，乃是那些在特定时期特别容易受到威胁的权利，尤其是那些为了使民主政府得以正常运行而似乎必须加以保护的权利。但是，把这些权利挑选出来当作需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实施强制。”
第三，哈耶克认为基本的人权或权利保障，从根本的意义来说乃是一种否定性的价值，每个人所享有的各项基本权项从来都不是绝对的和无条件的，而是有条件的和相对的。哈耶克写道：“在诸如言论自由、出版自由、宗教自由、集会和结社自由，通信和住宅不受侵犯等传统的人权（the traditional Rights of Man）当中，没有一项是能够或曾经是可以不受一般性法律规则之限制的绝对权利。言论自由当然不意味着我们可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报假警来制造混乱等等。” 因此，从这个意义上来看，人的各项权利所具有的乃是一种否定性的价值倾向，即它只是从法律的维度上为人的权利行使提供了一个不得侵犯的空间，法律在此所具有的意义只是以否定性的方式禁止对上述诸多权利的可能侵犯。当然，这里所说的否定性的法律指得是作为内部规则的自由法律，而不是那些肯定性的行政法规，正是这种自由的正当行为规则或抽象的法律规则为人们的权利提供了一道保护屏障。因此，对于人的基本权利显然不能从肯定性的意义上加以罗列，而应该从否定性的意义上对法律所提出的有关强制性的限制给予明确的界定，而这也正是一部宪法的目的。
正是基于上述原因，哈耶克并没有把权利法案或权利保障视为他的新宪法的基本原则，在他看来，上述宪法的两个基本原则已经充分地包含了对于人的基本权利的有效保障，因此，在此之上无须再加上一个有关保障个人权利的基本条款。如果像旧的宪法模式那样，把保权利障纳入宪法的基本原则，就反而容易导致一种肯定性的法律倾向，或者说就会加强宪法的肯定性属性，而宪法本来是具有否定性价值的法律，即它以公法的形式实施私法意义上的正当行为规则，并由此为个人的自由活动提供一个不受他人侵犯的私域或空间。在此人们只要遵循着自由的内部规则，他的各种基本权利就会得到法律上的保护，而如果直接在宪法中将人的各项基本权利罗列出来，反而会导致这样一种误导，正像哈耶克所指出的：“把这些权利挑选出来当作需要加以特别保护的东西来对待，则似乎意味着在其他领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实施强制。” 而这恰恰是与哈耶克新宪法的基本原则相违背的。
2、两种议会
在确立了上述新宪法的两个基本原则之后，哈耶克系统提出了有关宪法创新的整体方案，我们看到，哈耶克的这个整体方案或他所称的新的宪法模式，集中体现了他的社会政治和法律理论的精髓，是特别针对本世纪以来的西方宪政的经验教训而提出的一个具有着乌托邦性质的自由宪政的制度架构。
哈耶克认为宪法模式的一个关键问题是有关分权的制度设置，在明确了宪法的基本原则之后，他所要进行的中心工作便是从制度设置上实现上述两项基本原则，在他看来，要真正落实宪法的原则，核心问题在于如何实施分权。在这个问题上哈耶克认为传统的宪政理论所关注的要点是正确的，即旧宪法模式也是将权力分立问题作为宪法的主要问题，并实施了立法权、行政权和司法权三权分立的制度模式。关于这种分权理论，我们知道它早在中世纪就已经出现了雏形，而在近代通过洛克，特别是孟德斯鸠的论述形成了较为完整的理论形态，至于美国的宪政则是上述分权理论的具体实践，并在其后创造性地产生了司法审查制度。哈耶克认为，这一西方宪政理论与实践的演变过程固然具有着重大的意义，但是其中却存在着一系列问题，特别是在分权的制度设置上，虽然有三权分立制衡的模式，但是，这一模式本身就有漏洞，而且随着近现代民主政制的演进，使得传统的分权模式受到了极大的损害，甚至有变成一纸空文之虞。巴利分析道：“由于在宪政体系中已不再存在集于一身的集中权力，立法权、行政权和司法权被分为不同的部分，据说因此自由就得以保障，然而，在此背后的真正的问题却是，传统的分权理论是否适宜自生秩序的持续。实际上，哈耶克认为传统理论是不适当的，因为它不能阻止一个机构——立法机构制定两种类型的法律。因此，真正的分权将不限于仅仅政府机构之间的，行政和立法之间的分权，而是立法机构中两个制定法律的职能的分权。如果后者被完成的，立法与行政之间分权的问题就不是那么重要了。” 因此，在哈耶克看来，有必要对于分权给予新的理论阐释和制度创新，关于这一点他在前面已经把它作为新宪法的一个基本原则提了出来，那就是通过设立一个专门的立法议会来实施正当行为规则，这样，就使得传统分权理论中的立法权从立法与行政混淆的功能上区分开来，从而真正地实现立法权的独立，进一步达到三权分立的宪政结构。哈耶克的宪法模式与旧的宪法模式之最大的不同，是通过设立两个具有独立职能的代议机构取代旧模式中的一个代议机构，从而对立法权这一功能给予新的揭示或者说赋予新的意义。
依照西方传统的宪法模式，立法权往往是由一个机构即议会来行使的，这一点在大多理论家中并没有什么疑义，或者说近现代以来的绝大部分政治理论家和宪法学家都没有考虑过通过两个职能独立的议会机构来分别行使不同的立法权。在他们看来，法律的制定只能是一个部门，或者说由一个议会来制定相关的法律就够了，此外没有必要再设置另一个机构去制定另外的法律。这种想法是很正常的，而且已经为人们所普遍接受，虽然议会制度本身可以有不同的组织形态，如在很多国家实行的是两院制，在某些国家是一院制，甚至也有多院制或其他的议会形式，但是，这些形态不同的议会制只是议会内部的制度形式，而就立法权这一议会的核心职能来看，它们有着一个基本共同的特征，那就是只能是由一个议会来享有立法权。然而，这种传统的被人们视为理所当然的议会制度，在哈耶克看来，其实存在着重大缺陷，或者说正是因为西方的宪法模式从来就只将立法权设定为由一个议会来行使，所以，才导致了西方近现代宪政制度的危机，产生了可怕的总体性全权政府。因此，为了消除西方宪法制度的这一最大的弊端，哈耶克提出了由两个独立职能的代议机构来分别享有不同的两种立法权这一宪法制度的创新。布坎南曾认为在哈耶克那里，自生秩序的扩展或从市场过程到制度框架的进化论论证，使他无法致力于批判与革新的任务。格雷分析道：“布坎南在更早些的评论中敏锐地指出了‘自发的无序’现象——那种阻挠了参与其中的所有人的意图，损坏了他们的利益的行为方式的显现。这种‘自发的无序’毕竟是囚徒困境的核心观念，它在布坎南应用于政治与宪政问题研究的著作中被富有想象力地探究。而在哈耶克最近的法律著作中，他发展了他的理论，认为最高议会的中心工作将是校正普通法的进化，以此预防和解决囚徒困境的问题。在此，我们看到了哈耶克的一个非常明显的范例，即他试图把对法律中的自发传统演进的尊重与对它们的可能的理性评价和批判性的发展结合起来。”
不过，哈耶克写道：“主张把陈述一般性正当行为规则的任务赋予一个代议机构而同时把政府治理任务赋予另一个与其不同且独立的机构的观点，实际上并不是一个全新的观点。” 在哈耶克看来，这一制度创新并不是建构理性主义的论断，而是有着悠久的历史渊源和内在的法律基础。他指出，早在古代的雅典城邦就有过将议会分别行使不同职能的努力，那时的雅典人只允许一个独立的机构来享有更改或修正基本的法律规则的权力。而在近代的政治理论家中，穆勒也曾提出过区分两种代议制度的设想，当然，他们的主张并没有被西方主要国家的宪法理论与实践所借鉴与吸纳。其实在哈耶克看来，他们的主张具有着深刻的内在理路，而在西方宪政制度中这一理路之所以没有开展出来，关键在于人们忽视了有关两种法律规则的区别，而这恰恰是哈耶克的后期理论所强调指出的重大问题。我们知道，哈耶克法律思想的一个中心内容便是区分内部规则与外部规则这两种法律规则，而他的宪法新模式，特别是有关分权的立法权职能的设想更是建立在他的两种法律这一理论的基点之上，在他看来，之所以需要两个不同且职能独立的代议机构来分别行使两种立法权，主要是因为存在着两种不同的法律，一种是构成内部秩序的内部法律，他又称为普通法或私法，其要点是正当行为规则，另外一种则是构成外部秩序的外部法律，他又称之为公法，其要点是组织行为规则。由于两种法律有着重大的本质性的不同，因此就不可能由一个立法机构来行使制定法律的权力，而只能由两个机构来分别行使，这样就自然产生出两种议会，哈耶克称之为纯粹立法议会与政府治理议会。
关于纯粹的立法议会，哈耶克在前面已经作为宪法的一项基本原则而首先给予了论述，在他看来，这个议会并非直接制定内部规则，而只是更改或修正基本的内部规则，在此，我们不再多论。至于政府治理议会，哈耶克认为，之所以在纯粹的立法议会之外还要设置政府治理议会，这是有着重要的原因的，因为传统的立法权在本世纪以来基本上是通过这种政府治理议会来行使的，哈耶克专门分立出了纯粹的立法议会之后，并不意味着在他的宪法模式中就不再需要有关制定政府治理的法律的职能机构。纯粹的立法议会所承担的职责只是与抽象的正当行为规则有关，或者说仅与内部规则有关，而宪法作为一部公法，不可能不涉及作为最大组织形态的政府或国家的组织功能和治理职责，因此，有必要围绕着这方面的内容而制定相关的法律，这类法律基本上是以行政法和政府规章等形式出现的，对于这些涉及具体的政府治理与政策方针的法律内容，显然不能由纯粹的立法议会来制定，而只能由政府治理议会来制定，而这个政府治理议会实际上在相当大的程度上就是目前通行于西方各主要民主国家的现行议会。在哈耶克看来，当今世界绝大部分民主国家的议会无论采取的是怎样的形式，其主要的职责不过是在制定围绕着政府治理而出台的各项法律，这些法律从严格的意义上来说，并不是真正的抽象规则或内部规则，而主要是与特定的政府目的和组织群体的特定利益相关联的法律，因此，这类议会及其它们的职责往往集中体现了民主政制中所谓的多数原则，并且深受政党政治的影响。哈耶克写道：“就政府治理本身的目的而言，使公民在追求特定结果方面的具体意愿得到反映，或者说，使他们的特定利益得到体现，似乎是可欲的；因此，从政府的运作来看，显然需要有一个既服从某项行动纲领（a programme of action）亦‘有能力进行治理’的多数。”
关于政府治理议会哈耶克并没有给予过多的论述，在他看来，这种议会的组织制度与选举程序及其享有的立法的职权，基本上与目前通行的西方民主制度大体吻合。哈耶克写道：“对于第二个机构，亦即政府治理议会，我们在这里无须赘述，因为现行的议会机构就可以充当它的样板；一如我们所知，现行议会机构的发展过程主要就是围绕着如何为政府治理事务提供服务而展开的。我们既没有理由不让这种机构按照党派原则定期对整个机构进行改选的方式进行组建，也没有理由不让多数组建的执行委员会去运作它的主要事务。这种制度安排不仅会形成一个严格意义上的政府，而且还会使它的动作受到一个有组织的反对派的批评和约束；当然，这个反对派还必须随时准备组建一个可供替代的政府以应不测。至于政府治理议会的选举方法、当选议员的期限等各种可能的制度性安排，我们考虑到的种种论辩，实与人们在当下讨论的那些论点多少有些相同之处，所以我们也就没有必要在这里再做赘述了。” 这类议会的实际运作集中体现了当今世界日益凸显的所谓民主原则和政党政治的特色，其议员的选举标准及其程序尽管在不同的国家有所不同，但总的来说，它们既要受到选民的影响，又要受到政治党派的影响，其中选民和党派的特殊利益均成为制约议员在行使立法权时的主要因素。此外，需要指出的是，这种由政府治理议会所制定的法律，显然不是私法，而是具有着肯定性属性的公法，这类公法当然是围绕着特定的组织目标和特定的群体利益而制定出来的，其中表现出政治的权宜之计，因此不具有像私法那样的抽象性和持久性，它们会随着政府治理目标的变化而变化，随着利益群体的聚散而变迁。这些都是一个民主政制所特有的正常的法律状况，就其本身并不会导致政制的危机，而只会导致政府的更叠，而政府更叠和政策调整恰恰是民主政制的常规现象。当然，哈耶克认为他所提出的两种议会模式中的那个政府治理议会与现行的议会之间肯定也有区别，“这就是当政府治理议会作任何决策的时候，它都必须受到立法议会所制定的正当行为规则的约束，而且特别重要的是，这种政府治理议会还不得向公民发布任何命令，除非这样的命令能够直接且必然地从立法议会所制定的正当行为规则中推演出来。但是，在这些正当行为规则的范围内，政府却可以全权决定如何组织政府机构并全权决定如何使用由它掌管的那些人力资源和物质资源。”
在哈耶克看来，真正的政制危机并不在于由政府治理议会颁布相关的法律，也不在于政府在履行职责时强制使用它的权力，而在于在此之外没有另外一个纯粹的立法议会来行使另外一种立法权，如果立法权仅仅由政府治理议会独断专享的话，那么西方的宪法模式及其民主政制便会导致重大的贻害，这一点前面已经给予了充分的论述，正是为了克服这一弊端，哈耶克才提出另外一种立法权，并以此来限制政府治理议会的立法权。哈耶克认为两种议会各自承担不同的职责，它们从不同的方面反映选民的意见与愿望，治理议会是从特定利益群体的角度来反映选民的要求与意愿的，“但是从另一个角度来讲，严格意义上的立法却不应当受利益（interests）的支配，而应当受意见（opinion）的支配，也就是受人们关于何种行动是正当的或不正当的观点的支配——这意味着立法不应当成为一种实现特定目的的工具，而应当成为一种恒久的规则，且不论它对特定的个人或特定的群体所具有的影响。” 正是基于这一原因，因此才需要单独设立另外一个代议机构来处理不受特殊利益影响，特别是不受所谓的国家利益影响的正当行为规则。
在哈耶克看来，除了要设立一个纯粹立法议会这一制度设施之外，还有一个与此相关的重要问题，那就是如何在标准和程序上来真正产生出这个议会的议员。显然，纯粹立法议会的议员是不同于政府治理议会的议员的，由于两种议会的职能是大不一样的，因此，在选举产生议员时所采用的标准和程序也应有所不同。我们看到，哈耶克提出了一个新的标准和方式，以此来组建纯粹的立法议会，这一点可以说是哈耶克新的宪政模式中极有创新的地方。以哈耶克之见，传统议会的组建方式和选举标准是有缺陷的，它们只能选举产生诸如政府治理议会式的议员，因为这类选举的标准和程序大多或几乎全部都受到不同利益群体和政党政治的决定性影响，无论是地方选举制还是复合选举制，无论是两党制还是多党制，其当选议员都不可能摆脱他所从属的利益群体和政治派别的控制。也正是这种控制和影响，使得他们在行使立法权的时候难以真正主持公道，特别是任期更叠制就更加限制了议员们的权力行使，他们为了再次当选，就不可能不考虑支持他的选民的特殊利益和他所从属的党派的特殊利益。正是鉴于此，哈耶克提出了如下新的方式来选举产生纯粹立法议会的议员。
首先，就抽象品质来说，正直、智慧和判断力无疑是对一个议员的基本要求，“一个负责关注特定利益的代议机构所具有的品质，完全不同于信奉民主的古典理论家期望从全体人民中选出的代表所具有的那种品质。” 然而，单纯就品质要求来说，政府治理议会的议员似乎也不排除具备这些品质，因此，为了确保这些品质真正在立法权的权力行使中发挥出来，就必须制定出一套相应的选举标准和选举程序。哈耶克为此提出了他的标准和程序，在他看来，就议会立法的目的而言，其所需要的男女议员必须达到相对成熟的年龄才能享有选举资格，此外，议员的任期也不能太短，应该有足够的时间让议员无须再考虑选选连任的问题，并由此不再受党派纪律的约束。鉴于此哈耶克认为有必要采取下述两项明智之举：“一是仰赖这样一条老经验，即一个人的同代人乃是他的最公正的裁判；二是据此要求每一群同龄人在他们达到一定年龄比如说45岁的时候对此作出一生中惟一的一次选择，亦即从他们的同龄人当中选举出代表并服务15年。” 根据上述考虑，哈耶克认为一个纯粹立法议会，较佳的情况是其男女议员的年龄在45岁至60岁之间， 且每年有1／15的议员得到替换。这样，整个立法议会所反映的乃是一个年龄在45至60岁之间的这部分人的意见，这个年龄段按照哈耶克的计算，平均是52岁半，仍低于西方国家现行议会议员的平均年龄，因此，这样的议员不但经验丰富，品质端好，而且仍当盛年。从总体上来说，纯粹立法议员的人数不是太多，但也足够承担相应的工作，除非生病和死亡，立法议会不再增补新议员，只有当立法议员严重赎职或玩忽职守的时候才可以由与他们同时任职的或前任的同僚按照目前适用于法官的那些原则来撤换他们。此外，“在立法议员任职期满后至退休之前，确保他们能够获得一份荣誉职位（例如法院的非专业法官）并使他们享有一份津贴（从60岁一直发到70岁）的做法，实际上也是有助于他们保持独立地位的一个重要因素；当然，立法议员的也可以由宪法加以规定，比如说，使他们的工资与政府所设的20个待遇最为丰厚的职位的平均工资保持一定的比例。”
哈耶克上述有关纯粹立法议员的选举标准及其相关待遇的描述，使我们自然想到了美国最高法院的大法官制度，在很多方面它们确实有着相似之处，当选的立法议员与美国的大法官在选举标准、任期年限、任期内与任期届满直至退休前的待遇等诸多方面十分相似。显然，哈耶克的上述观点受到了美国大法官制度的显著影响，这一点毋庸置疑，之所以哈耶克借鉴了大法官制度，在他看来也正是这种制度形式使得美国的司法独立及其司法审查对于美国宪政的实施起到了决定性的作用，它保证了大法官在行使司法裁决权时表现出法律所要求的正义价值。当然，哈耶克所建立的毕竟是立法的议会制度而不是司法的大法官制度，因此，立法议会议员在选举方式和议会的职责方面与大法官仍然有着很大的不同。就选举方式来说，哈耶克所提出的在45岁由同一年龄层的公民以间接选举的方式选举出代表他们这个年龄层的议员这一措施，显然具有着很大的创新性。为什么要定在45岁才有资格入选议员，为什么每个年龄层只选举他那个年龄层的议员，为什么每个人只有在45岁时才拥有一生中惟一的一次选举与被选举的资格，这些对于哈耶克来说都不是偶然的一时之念，而是建立在他对于人性和社会现实状况的明智观察与认识。在他看来，一个人在45岁时的社会经验和人性品质都已相当成熟，但还不会出现老人政治的衰败状况，在这个时期作出一生中的重大政治选择无疑是最为可取的，也是有效率最高的；此外，之所以每个人一生中只有一次选举，这也是出于慎重的考察，因为惟有一次选择，才使得人们的选择在他最成熟的时候也最慎重，这样的选择才会达到成熟、效率与智慧三者合一的最佳平衡状态；至于为什么每个人只具有选择他这个年龄层的选举资格，也是因为同一个年龄层的人在经历、认识与政治期望等方面来说，由自己的同龄人来代表才是最佳的、持久的和可信赖的。综上所述，正是由于上述多种原因，哈耶克才审慎地提出了他的议员选举方案，我们看到这个方案呈现出成熟、智慧与保守的政治特征。
至于纯粹立法议员的工作，哈耶克认为，人们大可不必担忧他们无事可做，其实就立法权来看，除了政府治理方面的立法之外，宪法基本原则所赋予立法议会的立法权还有着一个远比治理立法更为重要的职责，那就是对于私法规则系统进行更改和修正的工作。当然，哈耶克在此所说的私法正像前面所指出的，并不单纯指狭义的民法，也包括刑法和商法，总之，它们皆可以称之为内部规则或正当行为规则，在哈耶克看来，对于这些自生秩序中的私法规则理应在纯粹立法议会中由议员们加以审定、修改与更正，“所有可以强制实施的行为规则，都必须得到这个立法议会的批准。虽然在本书的论述框架内，我们没有多少机会对这些问题作详尽的讨论，但是我们已经多次指出，这些立法任务所包含的不仅有税收原则，而且还涉及到案例与卫生方面的所有规章（包括生产或建设方面的规章），因为这些原则和规章必须从普遍利益的角度出发加以实施，而且还应当用一般性规则的形式来陈述它们。这些立法任务不仅包括了常常被人们称之为案例法规的立法问题，而且也包括了为一个有效运行的竞争市场创建一个适当的框架所会遇到一切棘手难题以及我们在上一章文字中所讨论的公司法问题。”
3、独立的司法权问题
在讨论了宪法的两个基本原则和两种职能不同的议会之后，哈耶克的宪法模式也涉及到司法权问题，哈耶克在宪政制度的结构上是认同传统宪政分权的三分格局的，也就是说他对于立法权、行政权和司法权的三权分立制衡这一宪法的基本框架并没有实质上的疑义，特别是对于司法独立和司法权的行使，他基本上认同英美政治的法律传统。因此，哈耶克在他的宪法新模式中对于有关司法权的论述着墨不多，之所以如此，在我看来，主要是因为他基本上对于西方宪政特别是英美宪政中的司法权的地位与作用并没有实质性的疑义，虽然他的有关宪法法院的制度设置有别于英美传统而受到了大陆法系的影响，但是就实质来说，他依然坚持着英美宪政中的司法至上的法治精神，而且我们知道即便是大陆法系中所出现的宪法法院这一制度，其实也不是从罗马法的自身逻辑中延伸出来的，而是受到了美国的司法审查这一创造性的宪法创新的影响之后而产生的一种司法制度。在哈耶克的宪法理论中，我们看到他有关司法权的观点是在如下三个方面遵循着英美法治传统而展开的。
第一，哈耶克首先认同司法权作为宪法模式中三权分立中的一个主要的权力机构，它具有着独立性的意义，这种司法独立是在宪法的框架内所成立的，或者说具有着宪法的分权意义，无论这种宪法是成文宪法还是未成文宪法，司法独立都是其中最主要的一个制度设置。这一点在哈耶克一生的整个理论中自始至终没有什么变化，而就他的理论重点来说，他对于司法权的论述，特别是对于美国司法审查这一制度创新的看法主要是在《自由秩序原理》一书中论述的。哈耶克在这方面的论述与大多的宪法学家特别是自由主义的宪法学家并无多少不同。
第二，值得强调的是，哈耶克毕竟是考察和建立一种新的宪法模式，而这一思维无形中也受到了西方法律制度，其中也包括大陆法系的影响，随着他对整个西方二战以来的法律制度的研究，他认为司法独立的一个有效的方式是设立一个宪法法院，由这类法院来审理相关的涉及宪法的司法纠纷。在他看来，由于他的新宪法区分了两种立法议会，因此，在此所出现的涉及宪法的司法纠纷就与过去的司法纠纷显示出很大的不同，无论是当前在西方流行的美国的司法审查制度还是大陆国家的宪法法院制度，它们所涉及的司法问题大多是围绕着立法权与行政权之间所产生的有关宪法问题的法律纠纷，就这个方面来看，它们具有着相同的属性，尽管对此予以审查与裁决的法院制度在英美国家和大陆国家有所不同。而哈耶克所提出的宪法新模式，由于区分了两种立法议会，所以作为宪法法院的司法制度，它要面对的一个主要工作便是协调和界定两个议会之间的职权范围等棘手的问题，哈耶克与道：“尽管我们已经努力阐明了这种界分所必须遵循的原则，而且我们在上文讨论宪法基本条款时也已经明确指出，这种基本条款必须努力对何者应当被视作是正当行为规则意义上的法律作出界定，但是，在实践中，这种界分的具体运作却会产生许多棘手的难题，因此，惟有通过一个专门法院对此做出持之不懈的努力，才有可能详尽地揭示出其间所蕴含的全部意义。在实践中，适用这种界分所会产生的难题，主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突（a conflict of competence）这种形式表现来的，而这种冲突一般来说又是经由一个议会对另一个议会所通过的决议的有效性提出质疑而造成的。”
在哈耶克看来，宪法法院所裁定的往往只能是立法议会和政府治理议会两者各自都无权采取的某些特定种类的强制性措施所引起的司法纠纷，显然这类纠纷只能由宪法法院来解决。例如，在特定的情形下实施并未得到一般性正当行为规则允许的强制性措施，这种组织权力的行使是否违宪，对此就应该由宪法法院予以裁决，当然，只有在紧急状态的情形下这种强制性措施才是合宪的，但何为紧急情况呢？显然，相关的问题是很多的，这些都属于宪法法院的工作范围。当然，关于宪法法院的组织结构、法官的当选标准、相关的委任程序和相应的待遇等具体问题，特别是有关制定程序法与制定实体法之间的权限问题等等，哈耶克感到它们属于专门的技术问题，并且在西方法治社会的法官制度中已经基本上成熟，他似乎无庸多言。在他看来，西方的宪政制度到目前为止，最有价值的部分就是它的司法权的制度设置及其相应的法官制度，哈耶克的新宪法在这方面只要把已有的制度与措施吸纳进来也就可以了，至于一些具体的技术性问题他并没有展开讨论。
第三，我们看到，虽然哈耶克在论述他的新宪法模式时对于宪法法院的论述，只是把两种议会的权限冲突问题视为所要裁决的主要内容，除此之外似乎并没有增加新的东西，然而，如果我们全面研究和理解哈耶克的法律与宪政理论，就会发现他的宪法新模式在有关独立的司法权方面依然有着深刻的创见。这个创见并不是单纯表现为他有关宪法法院的职能设置，而且还在于他提出了一种根基于英美普通法的法律传统而形成的维护和履行正当行为规则的法官制度，只不过他这方面的理论没有写进他的新宪法模式之中而已，而在我看来，这种私法意义上的法官制度也属于哈耶克的宪法新模式中有关分权理论中涉及司法独立的一个主要内容。我们知道，作为独立的司法权，在英美的宪政中，它是由普通法的法院制度来实施的，英美国家的各级法院特别是英国的各级法院，并没有严格的公、私法之区分，它们所管辖的司法领域是普遍的法律纠纷，依据的是地域等级标准而不是公、私法标准，正是这种普通法的法院司法独立权才有力地支撑了英美的宪政制度，使司法权真正地从立法权和行政权中独立出来。哈耶克的宪法理论显然是受到了英美普通法的司法至上主义的影响，他虽然在新模式中设立了一个宪法法院的单独机构来解决两个议会之间的法律纠纷，然而，一般司法问题，特别是涉及私法领域的法律纠纷问题，则是由普通法院依照普通法的原则来予以裁决的，而且这个独立的司法裁决并非单纯私法意义上的，它们直接或间接地与公法有着内在的联系，甚至直接涉及到宪法问题，正是由于英美法官制度中的这种公法与私法的不分，恰恰使得法官的裁决具有着潜在影响宪政制度的意义。
哈耶克十分强调上述意义上的司法独立权，因此，他的宪法模式虽然设立了宪法法院，但是根据他的法律理论，真正起着维护正当行为规则的法院制度，还是由普通法院依照普通法来实现的，可以说哈耶克的整个宪法新模式是建立在普通法基础之上的，或者说是建立在他所谓的抽象的内部规则之上的，而不是建立在组织规则的公法之上的，这一点恰好印证了哈耶克的所谓自由宪政制度乃是一种从根本上来说属于自生秩序的政治制度，宪法从根本上来说乃是一种以公法的形式来实施正当行为规则的自由法律。
4、三权五层的模式架构
哈耶克后期思想的一个中心课题便是致力于宪政设计，在他看来，为了解决近现代以来西方立宪民主所出现的一系列问题，特别是为防止那种全权性体制的灾难性后果，有必要进行宪政制度的创新工作，他在后期的一系列著述，特别是在《法律、立法与自由》一书中所提出的宪法新模式，便是这一努力的结果。诚如他所言：“我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。” 通过上面我们对于哈耶克有关宪法新模式一些主要问题的分析，可以看到哈耶克的这个制度创新所具有的总体特征，这个总体特征又可以概括为一种三权五层的宪政模式。
第一，哈耶克并没有完全推翻近代以来有关宪政的三权分立思想，总的来说，他的宪法模式依然是一种三权分立的模式，立法权、行政权和司法权在他的宪法中首先是作为三种分立的权力而相互独立并存的。在哈耶克看来，有关三种权力的分权理论及其实践是西方宪政的核心思想之所在，没有分权也就不可能产生近现代以来的宪政体制，对此哈耶克并无疑义，他在很多著述中都曾揭示过这种三权分立的宪法性安排对于构成一个自由的政制秩序所具有的重要意义。他在《自由秩序原理》一书中这样写道：“一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异。……上述对一般性法律与特别法律的区别，与《美国联邦宪法》明确禁止制定有溯及力的法律的规定一起，共同阐明了宪法性规则（constitutional rules）的目的乃在于控制实质性立法（substantive legislation）。” 因此，当他在《法律、立法与自由》一书中致力于一种新的宪政设计时，依然把三种权力的分立作为基本的宪法框架，在他的新模式中，立法权、行政权和司法权三种权力的相互分立仍是一个基本的前提，哈耶克认为这已是西方宪政思想的一个不可动摇的共识，因此，他并没有给予太多的论述。但是，当我们分析研究哈耶克的宪法模式时，却不能只关注哈耶克创新的部分，而忽视了他作为前提接受下来的这个宪政的基本出发点，如果没有三种权力的分立，那么哈耶克也就无法致力于他的创新，在前面的分析中我们已经看到，他有关两种立法权的制度设置所预设的一个基本条件便是承认和接受立法权与行政权和司法权在大的宪法性框架内的分权制衡。所以，我认为哈耶克的宪法模式从结构上来说，首先依然是一种三权分立的宪政结构。
第二，哈耶克的宪法模式所致力于的创新，关键之处并不在于笼统认同和延续过去那种三权分立的分权理论，而在于他对于分权，特别是对于立法权的分权制度有了新的建树。本来在旧的宪法模式中，司法权是由一个职责单一的议会来享有的，所谓的立法权也就是现行代议制的立法权，而这种立法权越来越凸显出政府治理的行政性色彩，用哈耶克的话来说，现行的旧的宪法模式是一种“二层机构安排的方案”，而他的创新乃是在于通过用一种“三层机构安排”的方案，“来进一步阐明那个为了承担制宪与修宪之任务而建立的机构与那些由该宪法创建的机构之间的关系：虽然宪法分配权力并制约权力，但是它却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。”
我们看到，在哈耶克的宪法模式中其权力的总体结构呈现出这样一个五层的层级系列。首先，前三层是哈耶克宪法模式中所集中体现出来的创新部分，在旧模式中它们是作为两层结构即宪法与议会立法的形式表现的，但在哈耶克那里，议会立法由于其特殊的性质又被分为两个层次或两种职权不同的议会，即纯粹立法议会与政府治理议会。以哈耶克之见，权力总体结构的前三个层级是这样构成的：第一层是宪法层次，哈耶克认为宪法就其职能来说，是分配权力并制约权力的上层架构性法律，这部法律虽然是一种公法形态上的外部组织规则，但它本身“却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。” “这种宪法所代表的乃是一种旨在实现下述两个目的的保护性上层建筑（a protective superstructure）：第一，对发展和完善现行法律系统这个持续不断的过程进行调整；第二，防止两种政府权力之间的任何混淆：一是对实施自生自发社会秩序立基于其上的那些规则的权力，二是政府在把那些交由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享有的那些权力。” 前文曾经指出，哈耶克赋予宪法的乃是一种工具性职能，即确保法律和秩序，具体点说在于实施正当行为规则，但宪法本身并不是一项正当行为规则，而只是对正当行为规则作出界定，而这种界定的方式又不是以肯定性的方式，而是以否定性的方式即通过对立法议会对政府的权力加以限制表现出来的，因此就这个意义上来说，哈耶克认为所谓宪政也就是有限政府。其二，本来在旧宪法模式中作为单一一个层级的立法权，被哈耶克依照新宪法的基本原则而分为两个层级，即纯粹立法议会和政府治理议会。关于这两种议会的分类及其职权我们在前面已经作了论述，在哈耶克看来，两种议会与宪法及其相互之间的关系是这样的，一方面，“正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定（即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定）的约束。然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。”
上述三个层级在哈耶克的宪法模式中构成了所谓“法律下的政府”（governent under the law）这一核心概念中的“法律”之所在，在哈耶克看来，宪政模式又是一种法治模式。但何为法治中的法律呢？依照哈耶克的理论，这种法律当然有两种形态，一种是内部规则，一种是外部规则，就一个自由的自生秩序来说，内部规则或私法在构成一个社会的过程中起到了关键性的作用，然而，这样的一个社会秩序就其扩展的方式来看，又自发产生出一个政制秩序，如何使这个政制秩序成为一种自由的政制秩序，以哈耶克之见就需要一个宪法性的制度安排。单纯的私法对于自生秩序中的个人来说，是十分重要的，在每个人追求预期的最大化实现的活动中，特别是在一个市场的偶合秩序中，自由的内部规则显然是每个人所要遵循的法律，它们作为正当行为规则调整着人们的现实生活。然而，一旦当一系列组织形态，特别是一些重要的政治性组织如政府出现之后，那么如何规范这类组织性的行为，如何调整政府与个人的关系，划分它们各自的活动范围，界定它们各自遵循的规则，特别是界定政府这类组织所应遵循的政制规则，从而形成一个自由的政制秩序，显然单纯的私法也就力所不逮了，在此就必须产生一种新的法律，那就是宪法性法律以及相关的政府行为规则。但是，问题在于政府遵循的行为规则，往往是一些肯定性的组织性规则，这类规则就它们自身来说，恰恰是与内部规则相对立的，因此，为了真正划分个人与政府的界线，使得政府的行为和权力行使不再侵犯个人的私域，就需要一种特殊的法律及其相应的制度来承担这一关键性的工作，在哈耶克看来，这种工作便是宪法性法律安排，因此所谓的宪政便是从根本上来解决个人与政府的相互关系。
正是由于上述的特殊要求，就使得宪法模式既有别于作为私法的正当行为规则，又有别于作为公法的组织行为规则，但宪法又必须包含上述两项内容并取得一种平衡，这既是宪法模式的吊诡所在，也是宪法模式的价值所在。在哈耶克看来，过去及其现行的宪法模式都没有能够恰如其分地解决这个重大问题。一方面，宪法在欧陆政制中一直被视为纯粹的公法形态，尽管作为公法的宪法被冠之以根本大法或法中之法，但这种所谓的根本大法恰恰由于它把立足点放在了公法的本质属性上，因此最终仍然难免是一种组织行为规则，这样一来，它本该承担的实施正当行为规则的任务就远没有完成，或是被排除在宪法的基本职权之外。另一方面，宪法在英美国家，特别是在英国政制那里，虽然作为一种未成文的宪法模式，更多地包含了宪法所应承担的实施正当行为规则的任务，但作为一种惯例性的未成文宪法模式，它毕竟缺少公法的形式特征，因此，就使得它难以与议会的组织立法及其他的公法相协调，甚至相抗衡。哈耶克正是看到了上述两种宪法模式的各自弊端，特别是欧陆宪法所导致全权性体制的巨大危机，因此，才提出了他的新的宪法模式，并通过一种制宪议会（或其他的制宪方式）、纯粹立法议会和政府治理议会三层结构安排，从而产生出真正的限制政府权力的“法律”。我们看到，这种“法律”由于其特殊的意义，就有别于哈耶克从理论上分别抽取出来的那种内部规则或外部规则，作为指导和规范政府权力机构的宪法模式中的法律，它既有私法的内容又有公法的形式，可以说是融会公法与私法于一体的一种新型的法律，正是这个法律，才构成了“‘法律下的政府’的要意之所在。”
宪政的旨意在于限制政府的权力或有限政府，因此上述三层组织架构所产生出来的法律，其目的只是为了建立一个法律下的政府，在哈耶克看来，在上述三个层级之下，便形成了他的宪政模式余下的两个层级，一个是作为第四层的政府机构，另一个是则是作为第五层的行政官僚机构。哈耶克写道：“政府，亦即政府治理议会的执行机构，当然还要受到政府治理议会所作的决策的约束，因此也完全可以被视作是整个权力结构中的第四层；而行政官僚机构（administrative bureaucratic apparatus）则属于整个权力的第五层。” 哈耶克的宪法新模式关键在于一种法律制度的创新，由宪法、纯粹立法与政府立法所形成的三层法律架构是这个宪法模式的核心，至于在此之下的政府及其下属的行政机构，只要是确立了宪法的法治原则，它们也就不再具有宪政制度上的核心性意义，因此，哈耶克在他的理论中有关政府的论述并没有展开，在他看来这些已经属于政府职能和行政法的范围，不属于宪法的范围，至少在宪法模式中处于次要地位。哈耶克在此所强调的是法律下的政府，即政府的职权是在上述法律为它们所划定的范围内行使，在这个法律划定的范围内，政府及其下属的行政机构完全可以依照组织规则以肯定性的方式实施它们的具有着具体目的的政府治理活动，在此并不排除这些活动依据的是某种权宜之计或临时性的政策法规。“行政管理规则（亦即对那些为了向公民提供服务而交由政府负责的资源进行管理的规则），从性质上来说，所关注的乃是短期问题，而且当人们提出特定需求的时候，它们还必须即刻满足这些要求；但是需要强调的是，为了完成这项任务，这类规则只能把那些明确置于政府控制之下的资源当作手段，而不得把私性公民也当成手段加以使用。”
通过上面的分析，我们可以看到，就权力的总体结构，哈耶克提出了一个五层的层级系列，它们分别是：第一层宪法层级，第二层纯粹立法议会层级，第三层政府治理议会层级，第四层有限政府层级，第五层行政官僚机构层级。不过，应该指出这五个层级只是表述了权力结构的层级系列，但它并不是哈耶克宪法新模式的整体结构，在我看来，哈耶克宪法新模式的整体结构乃是一个分权的三权五层结构，上述的五个层级又分别归属于立法权、行政权与司法权的三权分立架构。其中，宪法是一种整体性的有关权力分配与制约的上层建筑，它既可以说是一种特殊的立法（宪法作为成文宪法乃是由相应的机构制定的），但更属于一种三权五层结构安排的宪法性规定，因此称之为宪法模式，此外，第二层和第三层则属于立法权，第四层和第五层属于行政权，在五层之外的宪法法院以及哈耶克在他的宪法模式中并没有展开论述的一般性法院（诸如各种形式的法院），则属于司法权。如此看来，哈耶克的宪法新模式如果将其内含的潜在部分包括进去并视为一个整体的法律模式，那么可以说是一种三权五层的宪法模式，在我看来，这一模式才是真正的完整意义上的哈耶克有关宪法的制度创新。为此我将哈耶克的宪法模式列表如下：
三权五层的宪法模式（图略）
应该指出，表中的实线主要是依照哈耶克所论述的关系而制定的，如宪法之下的三权分立，五个层级的关系等等，其相关内容我们在前面正文中已经论述了，可以说虽然三权的分立结构是沿袭着传统的形式，但由于哈耶克提出的宪法两项基本原则以及由此对于立法权的独特理解，因此他的这种三权五层结构就与过去的三权分立结构有了根本性的不同。此外，表中的虚线涉及司法权问题，虽然哈耶克在此就一般法院的职能与管辖并没有展开论述，但我们参考他的主要著述，便可以发现，他基本上是接受了英美宪政中的司法制度，一般法院除了管辖一般的民事和刑事纠纷外，也管辖一般的行政诉讼。在哈耶克看来，只有那些涉及宪法条款的诉讼案件，特别是有关两种议会之间的权限冲突的诉讼，才由宪法法院审理，这一点与英美宪政的司法管辖稍有不同，但就总的司法精神来说，哈耶克的新宪法基本上是以英美的法治传统为主导的宪法模式。
由于哈耶克的宪法模式其基本原则、层级结构、内部关系等方面与过去的和现行的宪法模式大不相同，因此，哈耶克对于宪法理论中所出现的一些重要问题也提出了新的看法，他在确立了新的模式之后，对于这些问题给予了一些原则性的论述。第一，关于国家主权问题，哈耶克在他的著述中一直持有疑义，特别是在他论述宪法模式的理论中，又从这个角度给予了提纲契领的阐释。在他看来，国家乃是一个虚拟的组织形态，这个形态在他的宪法模式中没有任何地位，或者说根本就不存在国家这样一个政制实体，作为政制的核心组织形态，在他的宪法模式中，只能是政府，更准确地说是有限政府，他一再指出宪政就意味着对政府权力的限制，立宪政府是指有限政府，至于国家不过是理性建构主义的一种理论臆造而已。当然，与国家相关的还有主权问题，依照理性建构主义的政制理论，国家与主权是一体的，国家主权被它们视为一种最高的政制权利的主体资格，与之相反，哈耶克认为，在他的宪法模式的制度性安排中，所谓的主权也没有什么位置，至多只具有着一种虚拟性的象征意义。作为一种国体的象征，这种主权在现行的立宪政制中有多种表现形态，如英国的虚位君权，某些象征性的国家元首等都是这类虚拟的国家主权的代表者，但总的来说，这种主权资格在宪政体制中并不具有实质性的意义。哈耶克写道：“如果有人问我们，在这样一种制度性安排中‘主权’位于何处，那么我们的回答便是：在这种制度性安排中，根本就没有主权的位置——除非由制宪或修宪机构暂时掌握。由于立宪政府是有限政府，所以，只要主权被定义为一种无限权力，那么这种架构中就不可能有主权机构的位置。正如我们在前文中所指出的那样，那种断定始终存在着一种无限的终全权力的观点，纯系迷信，而这种迷信的根源则是这样一种错误的观点，即所有的法律都源出于某个立法机构所作的刻意决策。但是，政府从来就不是从一种无法的状态（a lawless state）中冒出来的；实际上，政府的存在恰恰是以人们对它会把某种普遍盛行的公正观付诸实施的预期为基础的，而且更是从人们所具有的这样一种预期中赢得人们对它的支持的。”
第二，有关修宪问题。在哈耶克看来，从理想的角度来看，宪法应当是永久存在的，具有着持续的稳定性，尽管如此，我们不能排除在未来的情势下总会有不可预测的新问题会不断发生，为了有效地指导司法机构依据宪法或相关的法律解决纠纷，就应该承认修宪的必要以及确定相关的修宪程序，但在哈耶克的宪法模式中，他更强调通过纯粹的立法议会来更改和修正相关的具有正当行为规则性质的实体法而达到修宪的目的。为什么哈耶克这样认为呢？在他看来，宪法只是一种程序性上层架构性法律，它本身并不是正当行为规则，而真正与正当行为规则有关的是纯粹立法议会所承担的工作，因此，所谓修宪，从实质上来说乃是修改宪法中涉及正当行为规则的内容，哈耶克认为修宪体现为对于实体法的不断发展和修正，所以，关键是如何落实纯粹立法议会的工作。
第三，有关紧急状态下的权力问题。哈耶克认为，“自由社会的基本原则主张，政府的强制性权力只能被用于实施普遍的正当行为规则，而不得被用来追求特定的目的。” 但是，当自由社会的正常运转面临着威胁的时候，一种所谓的紧急状态也就出现了，这种紧急状态是无法排除的，在一个自由的社会秩序中偶尔也会发生，在这样的时候，正常宪政模式下的自由秩序和有关的规则就会临时发生变化，此时捍卫整体秩序变成了压倒一切的共同目的。例如，当外敌威胁入侵的时候，当发生判乱或不法暴乱的时候，当重大的自然灾害发生需要采取紧急救治的时候，那么就需要把某种“强制进行组织的权力赋予某人，而这类权力在正常情况下则是任何人都不得享有的。” 我们知道，这类紧急状态条款是现行的立宪国家共有的一项基本条款，但是，需要指出的是，哈耶克对于这种紧急状态下行使组织权力的特殊能力提出了不同于现行宪法模式的新的看法，在他看来，为了防止某些人利用这一紧急条款来达到专制独裁的目的，有必要对于这项权力的行使给予新的规定，那就是只有纯粹立法议会中的紧急状态委员会（emergency committee）这样一个常设机构才有权宣布实施紧急状态和中止紧急状态，而不是由某个个人来行使这种权力，即便他是国家总统也无权这样做。此外，哈耶克还指出：“立法议会在任何时候都可以自由地废除或限制它所授予的那些权力，而且还可以在紧急状态结束以后确认或废除政府在紧急状态其间发布的任何措施，并且有权向那些为了普遍利益而被迫服从这种非常权力的人提供补偿。”
最后一个问题，是有关财政权力的分立。关于财政权在哈耶克的宪法模式中一直是一个重要的权力，因为，在他看来，西方立宪政制的起源从某种意义上来说就是源于财政立法，英国的《大宪章》及其议会制度就其根源来说，很大的一部分便是源于政府的财政权问题，英国早期议会的主要内容或惟一内容实际上就是关于国家税收问题的讨论。在哈耶克的宪法模式中，财政领域的问题无疑会受到宪法的重大影响，哈耶克在此提出了一个基本的原则，他写道：“财政领域中的核心问题源出于这样一个事实，即一方面征收款项肯定是一种强制行为，所以它必须根据立法议会所制定的一般性规则予以展开；然而另一方面，有关如何决定公共开支的数额及其用途的问题，则显然是一个政府治理的问题。据此，我们拟定的理想型宪法方案便会提出这样一种要求，即一方面由立法议会来制定政府在向公民分派所需筹集全部资金时必须遵循的统一规则，而另一方面则由政府治理议会来决定所需开支的总额及其用途。”
