摘要: 国家治理体系和治理能力的现代化，为我国行政诉讼制度的现代化提供了新的政治基础和重要时代机遇。国家治理体系现代化的法治取向、行政争议解决的司法权威主义和基于公法私法分离的行政诉讼制度构建，是行政诉讼制度向现代化转型的三个基本条件。《行政诉讼法》应当着眼于现代化要求进行系统性修订，而不应当停留在局部性的修补。
关键词: 国家治理体系现代化；行政诉讼法修订；司法权威主义
一、法治取向的治理现代化
完善和发展中国特色社会主义，推进国家治理体系和治理能力现代化，被确定为我国全面深化改革的总目标。[1]就当前《行政诉讼法》的修订工作和未来制度发展而言，是否可以把推进国家治理体系和治理能力现代化作为新政策基础，是否可以就此提出《行政诉讼法》现代化的目标，是否可以把当前修订立法作为执行新政策的公法回应行动，是一些值得研究的问题。
把《行政诉讼法》现代化与国家治理体系联系起来的一个基本理由，是法治成为国家治理体系和治理能力现代化的基本取向和原则，“推进法治中国建设”在1999年宪法修正案规定的建设社会主义法治国家基础上，把国家法治推到一个新的时代高度。法治的核心内涵是公平正义。市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会和生态文明五位一体的国家治理和改革发展领域，说明我国法治涵盖的公平正义远不限于市场经济中的经济自主权，还包括社会公平正义和基于可持续发展的代际公正。因此行政机关不仅有维护市场运行秩序的基础性义务，而且还有责任解决由于市场失灵带来的社会公平正义和代际公正等问题。“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法要求，自然应当包括对由政府履行职责引起的行政争议案件。有效的司法监督和权利救济，可以为行政机关履行上述义务提供公正性的保障和廉洁性风险的克服。《行政诉讼法》历来把政治发展作为制度改革的政治基础、原则导向和立法条件。中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)所提供的法治发展条件，是改革开放以来最全面和最优良的，当然也是1989年制定《行政诉讼法》依托的由中共“十三大”提供的政治基础所难以比拟的。20世纪80年代后期制定《行政诉讼法》，虽然提及《宪法》第41条作为基本依据，但是《宪法》这一条款的引用是以党的第十三次全国代表大会和当时的改革需要作为政治背景的。[2]如果这一立法背景发生了重要变化，《行政诉讼法》就应当重新考虑它的政治基础和对新国家治理体系的适应问题。行政诉讼制度具有强烈的政治属性和对国家治理变革的依附性。行政诉讼制度本身就是为满足政
治需要，而不是基于解决行政争议效率考量设计的。[3]它在行政争议解决的意义上并不是一个国家必不可少的，这是行政诉讼区别于刑事和民事诉讼的重要特点。时至今日仍然有国家不用司法机构解决行政争议，像世界贸易组织这样的国际组织也承认并接受这一现实，后者在有关国内贸易审查机制的规定中总是包容地写着“司法的或者行政的”。从历史上看，行政诉讼法一直与政治发展和国家制度变革相关联。行政诉讼是中国早期民主《宪法》的纲领性制度之一。1912年的《中华民国约法》第二章关于人民基本权利义务的规定共15条，其中第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”。此后民国时期宪法文件层出不穷，但是行政法院制度一直都保留下来，当然实际作用可另作评价。在欧洲地区过去也曾经是这样，意大利宪法法院法官说：“革命和战争是行政法变化的主要原因。”[4]除了战争和革命，和平时期基于经济社会发展需求，也以积累渐进的方式推动行政法的改革。过去一个世纪里美国行政法的五种模式都是以积累方式形成的。美国学者 L.B.斯图尔特总结的这五种模式分别是：普通法模式；传统的行政法模式；管制管理的新政模式；利益代表模式和对管制的分析性管理。[5]法国最高行政法院副院长曾言：“对于最高行政法院和行政审判体系而言，改革是一种自然的节拍，如同呼吸一样，能让他们回应这个时代所提出的新的启发与诉求。”[6]
历史上经常以行政诉讼为先导的行政法改革，既可能是响应国家总体治理体系改革的被动跟随式，也可以是首先进行自身改革的积极推进式，后者直接反映社会经济对行政法调整的需求。行政诉讼是行政法治发展的杠杆。作为国家治理体系一部分的行政法治体系建设，很大程度上依赖于行政诉讼法的杠杆撬动。外国和中国都有经验证明，行政诉讼法无论在历史上还是在现实中都是行政法治发展的前导。前述美国行政法五个模式的前四个都是由法院司法审查推动或者确认形成的。当然美国法院有关行政的一些重大判决大都是法院通过违宪审查程序作出的。法国和德国的行政法重大变革中，法国的权限争议法庭和德国的宪法法院判决发挥了关键性作用，例如法国1871年勃朗哥案判决对法国公共服务行政法模式形成的作用，以及德国1972年关于特别权利关系的宪法法院判决对议会相关成文立法改革的推动。重大行政法改革总是与政治及其宪法有关，反过来也可以说政治和宪法问题的一些解决可以从行政法和行政诉讼法的改革入手。
改革是和平环境下国家治理体系现代化的途径，行政诉讼法的现代化也不例外。与国家治理体系现代化的关系决定了行政诉讼制度改革的方向和时机，也涉及这次《行政诉讼法》修订工作的取向。国家治理体系和治理能力现代化的雏形将在《决定》部署的改革项目取得实质性进展的七年间展现出来。
现在比较清楚的发展路径，首先进行以执政党为中心的政治治理体系的改革，然后进行国家机构体系和相关法律制度的改革。国家治理体系现代化，是一个类似于美国“宪法时刻”[7]的中国“行政法时刻”，是进行《行政诉讼法》重大制度变革的重要历史时机。没有这样的历史机遇，行政诉讼实际上难以进行任何重大的制度性改革，例如《行政诉讼法》规定可以通过单行立法扩大受案范围，但是几十来却没有增加一个这样的立法就是一个有说服力的证明。对《行政诉讼法》改革得过且过保守应付的立场，都是对历史使命的轻视和对历史机遇的怠慢，是拖累行政法整体改革进程的懒惰行为。行政诉讼在行政法治改革中能够发挥重大作用的原因，一个是政府行政活动引起的矛盾及其行政争议在司法诉讼中得到及时以至集中的反映，法院有可能在综合各个方面行政领域案件反映的情况提出新的案件裁判规则，这一过程在实行判例法国家的行政诉讼中非常明显。在成文法制度下，尽管立法机构在裁判规则方面的立法动力主要来自政党、社会团体、国家机构和新闻媒体，但是法院裁判经验形成的意见和规则仍然是非常重要的；第二是行政诉讼法可以促进行政法制度的形成和改进。行政法治是一个制度体系和实施过程，行政诉讼是这一体系和过程的组成部分。行政诉讼法虽然位于后端，但是可以在保护权利过程中提出制度性要求。我国《行政诉讼法》的实施，在《行政复议法》(条例)、《行政处罚法》、《国家赔偿法》和《立法法》的制定中曾经发挥了原始动力的作用。在行政法治现代化的进程中，《行政诉讼法》仍然可望继续发挥这种推动或者带动的作用。党的十八届三中全会的《决定》中关于行政法治的要求没有集中性表达，而是结合不同改革项目作出规定提出要求，说明行政法治是一个涉及面广泛的法制发展问题。《行政诉讼法》可以联结它们之间本来就存在的内在关系，以解决行政争议的方式带动相关行政领域的法治化。
行政诉讼法的修订应当致力于对行政法制撬动功能的扩张，而不宜拘泥于技术细节的雕琢。如果把治理现代化作为新政治基础，那么修订工作就应当是制度的大幅度重构而不是修补。行政诉讼对行政法整体变革的杠杆工具之一，就是以案件积累或从典型案件抽象来形成行政法的核心概念和行政合法性的裁判原则。《行政诉讼法》修订工作的方向积极进取还是因循守旧，是否足以对新政治发展要求作出充分的行政法制度反映，关键就是看对行政法核心概念和行政合法性原则上持有更新或者保留的立场。尤其是行政诉讼优先保护哪些权利和保护哪个社会群体的权利问题上的立场，可以显示行政诉讼法核心概念的时代方向。例如美国最高法院1971年的凯利案判决，推动了社会福利权在美国行政法上从恩惠到权利的历史性转变。除旧布新解决历史遗留问题是改革的应有内涵，修补残缺、清理休眠条款和清除垃圾制度是改革的必要工作。在修订工作没有展开的情况下，对于业已脱离实际没有作用的制度垃圾按照休眠方式处理，即对法律上有效力但是不宜使用的规定采取实际放弃的作法。但是在修订程序已经开始的时候则需要站在对未来负责的高度，正视历史问题并作出新判断，对需要废除或者改正的制度必须进行处理。垃圾性制度产生的原因之一，是由于立法假定实际不存在或者环境条件不成熟。由于假定条件的不成立，所以行政诉讼法的有关规定实际上不能实施。司法本身腐败，公众对司法的不信任，司法效率低下，司法执行困难，都超出了原来立法者的预计，也是许多制度不可能得到实施的原因。制度空洞化问题极其严重的重要原因之一是行政法治的环境不成熟。行政机关的决定不是依据法律作出的，或者当事人的利益很多是通过不合法途径获得的，更希望通过其他途径得到法律意义上的保护，他们不喜欢或者抵制行政诉讼是出于利益需要。这些问题需要对既有制度的系统清理才能完成。
二、司法权威主义的治理结构
行政诉讼是解决行政争议的途径之一。有效解决行政争议是评价国家治理体系健全性的重要指标，也是配置社会冲突管理资源的基本依据。目前行政诉讼案件在整个行政争议中的数量之低下，显示它在解决行政争议中的作用已经降到基本可以忽略不计的程度，所以客观上也需要对行政诉讼在解决行政争议中的作用进行再估价和再确定。行政诉讼在解决行政争议中的作用，在程序上可能表现为当事人是否和如何行使申请权、申诉权、诉愿权和诉讼权，但是首先还是取决于国家对争议解决体系的政策取向和资源配置结构。
国家的政治意愿在很大程度上决定着行政诉讼在解决行政争议中的作用。行政争议具有公法争议共有的特点，它不像民事争议那样可以通过当事人之间的协商来解决或者进行合法的私力救济。因为民事争议一直被认为是当事人之间的相对性争议，民事侵权行为也不认为具有公法意义上的社会危害性。行政争议则具有社会性公共性集体性政治性等多重性质，它被强制要求按照法定方式处理并禁止私力救济。法定方式的多样性包括政治的、经济的、行政的和法律的诸种救济方式，行政诉讼只是法律救济中的一种方式。这种制度设计的原因，除了行政活动具有法定性这个基本理由以外，行政争议演化为群体性社会冲突的政治风险是一个重要考虑。对行政争议解决手段的选择，首先取决于国家的政治考量和意愿。这种政治意愿的形成，受到社会治理方式、公法权利承认和危机识别能力等若干因素的影响。如果把行政争议引起的法律争议简单地认同为双方的对立，而不认为是当事人公法权利实现的一个程序要素，那么就基本排斥了社会治理的法治取向。如果把个案性的行政争议不加区别地认定为对基本秩序的危害，不但不可能走入社会治理的法治化，而且必将随意地引入危机治理手段。国家治理的法治取向及其对社会成员公法权利的承认是树立司法权威主义、提高行政诉讼作用的前提。
2012年以来国家在社会治理政策上逐步转向法治，明确要求加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，强调法律及法院在化解社会矛盾和冲突中的权威地位和作用，[8]体现了树立司法权威主义的政治意愿和原则。司法权威主义的意思，是说司法可以为解决行政争议提供最高程度的法律公正和最终形式的法律救济。实现司法权威主义需要很多条件，至少以下两个方面是必不可少的。
第一，对行政监督体系和权利保护体系的结构性调整。司法权威主义只能是对相关各种公法手段赋予不同效力并形成等级结构的结果。如果通过行政渠道甚至政治干预可以解决行政争议，并且可以得到比行政诉讼更权威的结论和更丰厚的补偿，那么权利人就不情愿甚至愿意完全放弃通过行政诉讼途径主张权利和寻求救济。例如我国依照世界贸易组织相关协议设立了国际贸易行政诉讼或者司法审查专门制度，但是加入世贸组织十几年来却难以发现贸易商利用这一法律途径的案例。在这十几年里中国已经成长为世界第二大贸易国，不存在法律上的贸易管理争议是完全不可想象的，而只能说这些争议案件通过其他途径解决了。过去十几年来偏重于使用非法治手段来解决行政争议案件，尤其是信访管理和其他行政性机制获得大量资源并排挤法律机制，造成了行政法治的暂时倒退。依据新司法权威主义政策，信访与司法的关系正在得到调整。“把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决，建立涉法涉诉信访依法终结制度”，在《决定》中被作为“创新社会治理体制”的一个改革项目提出来。接着2014年3月中共中央办公厅和国务院办公厅印发了《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》。一个基于司法权威主义的“诉访分离”的行政争议解决机制正在形成之中。
第二，司法能力的改善和司法效率的提高。司法权威主义依托于司法能力和司法效率，后者则取决于司法职能的独立程度和司法裁判的公正程度。有学者评论说上述提到的“诉访分离”将倒逼司法公正。[9]司法能力首先是法院排除非法律因素干预的能力，以及证据调查的能力、认定事实的能力、适用法律的能力、说明理由的能力和执行裁决的能力等。如果没有基于司法独立的法律公正，司法诉讼解决行政争议的作用就远不如其他途径，尤其是享有政治决策权和行政资源分配权机构提供的救济。为此应当把保证司法独立性作为提高司法能力及其现代化的主要手段。目前《行政诉讼法》的修正案草案认识到这一点并作出了一些努力，例如在关于保障当事人起诉权方面，修正案草案第3条规定“行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件等。”这类规定反映了实际要求，但有就事论事的局限。根本出路还是要重新考虑《行政诉讼法》规定审判权独立的第3条的表述问题。《行政诉讼法》第3条的表述直接复制于《宪法》第126条，直接复制是因为立法者受到当时政治和法制发展的限制，不愿意也不可能在宪法规定以外寻求反映行政诉讼实际需要的表达。现在《行政诉讼法》修订工作的政治条件变化了。《决定》有关“确保依法独立公正行使审判权检察权”的第32条，规定了探索建立与行
政区划适当分离的司法管辖制度，把整体化的相关“地方”而不是地方的机构或人员，作为影响司法独立的因素加以排除。这是一个比宪法规定更宽阔的政策表述，《行政诉讼法》的修订应当体现这一新政策的要求，根据深化改革的需要对司法独立公正行使行政审判权作出新表述，而不应当因循守旧。
三、基于公法和私法分离的制度构建
对争议案件进行公法与私法的基础性划分，是行政诉讼制度现代化的重要条件。我国行政诉讼与民事诉讼的分离本来就是基于公法与私法建立的诉讼法体制。但是《行政诉讼法》是从《民事诉讼法》脱胎而来并依托于它构建的诉讼制度，法律实施以后没有新的立法来支持行政诉讼脱离对《民事诉讼法》的依赖。最高人民法院一直致力于把行政诉讼的独立制度系统化，尤其是制定了关于行政诉讼证据制度的司法解释。但是这些努力不仅在这次修订中并没有得到系统的承认，现在的修正案草案反而把行政诉讼对《民事诉讼法》的依赖关系固定化。修正案草案增加设立第97条，规定“人民法院审理行政案件，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”草案对这种关系的进一步确认，也就意味着不会对《行政诉讼法》进行系统性修订。
我国《行政诉讼法》与《民事诉讼法》有历史性联系是一个基本事实。1990年《行政诉讼法》实施以前，法院处理行政案件就适用《民事诉讼法》(试行)。《行政诉讼法》实施以后，1991年司法解释第114条和1999年第97条分别规定参照《民事诉讼法》的规定。参照民事诉讼的规定本身无可厚非，问题是参照《民事诉讼法》的程度和对行政案件公正性的影响程度。民事诉讼的基本特点是奉行当事人主义和强调当事人之间的对抗性，法院在诉讼过程中的作用相对消极。民事诉讼当事人在民事诉讼中的积极作用反映着民事关系当事人地位的平等性和民事权利义务的自治性。民法一般地认为民事关系当事人地位平等，尽管事实上存在差别和不平等。国家为民事关系当事人提供的平等法律保护，是基于形式平等原则的制度选择，虽然也知道这会掩盖甚至加剧事实上的社会不平等。为了弥补民法上的形式平等对社会的负面作用，当代行政及其行政法的一个基本任务是推行实质正义，行政法在许多情形下要有区别地为当事人设立权利并提供不同的保护。例如企业分为中小企业和大型企业，民商法认为它们的民事地位平等并提供平等保护；但是行政法则认为要加以区分，政府对中小企业要提供特殊保护或者给予优惠待遇。行政法不仅规定行政机构对不同社会群体实行不同的政策，而且规定在具体行政场合和行政过程中的权利义务也可以是不对应和不平等的。行政机构基于国家权力经常具有优势地位，行政机构的决策过程和执行过程中都可以享有当事人难以享有的国家资源。
行政诉讼制度必须反映行政法不同于民法的上述特点，反映行政权利义务的法定性和行政过程中当事人的权利差别，并在上述特点和差别基础上规定当事人的诉讼权利和法院的诉讼职权。现行《行政诉讼法》在这方面的设计是有内在矛盾的，一方面对当事人诉讼权利义务进行了有差别的规定，另一方面对法院诉讼职能的规定基本相同于民事诉讼，重要原因之一就是对《民事诉讼法》的盲目依赖。制定《行政诉讼法》时的《民事诉讼法》是1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过同年10月1日起试行的文本。1991年我国制定了正式的《民事诉讼法》，后来又经过了2007年和2012年两次重要修订。《民事诉讼法》这几十年变化的一个重要取向，是加大当事人诉讼权利义务对法院审判权的制约作用，强化法院的中立性和法院对民事权利的平等保护。这反映了市场作用和社会自治能力的增强以及国家在民事活动尤其是经济活动中作用的大幅度减少。但是《民事诉讼法》的这些新变化并不能反映这些年来政府职能的变化及其行政法的发展，所以不适宜无原则地作为行政诉讼的基础性制度。由于法院行政审判职能具有对行政监督的性质，所以行政诉讼中的法院作用不是根据公平原则消极地对当事人争议作出中立性裁判，而是对行政决定的合法性进行审查并作出独立的法律判断。其原因至少可以提及以下两方面：第一，争议中的行政决定首先是基于法律而不是双方的协议形成的，即使行政性合同案件中行政一方的法律权能也是基于法律的授权；第二，行政侵权行为的特殊性。多数行政争议由行政侵权行为引起，《行政诉讼法》设计的制度也以行政侵权行为为主要对象。《行政诉讼法》规定受理的侵权案件中构成侵权的只能是行政方，行政诉讼不存在反诉，也不存在行政机关对行政相对一方的法律诉讼。这一制度设计总是假定行政机关是强势一方，行政侵权是危害法律秩序的行为，侵害对象不限于个案中的对方利益。《民事诉讼法》无法反映上述特点。
基于上述理由，在行政诉讼中继续无限度地或者无原则地适用《民事诉讼法》是不合适的。行政诉讼适用民事诉讼规则只应当是一个暂时的便宜措施或者是局部的补充办法，而不应当是一个基本制度性的长久安排，更不能继续把《行政诉讼法》作为《民事诉讼法》的特别法来对待。应当通过法律修订建立起独立的《行政诉讼法》体系，使《行政诉讼法》更充分地反映行政关系的特点，更有效地调节行政关系。近些年来英国行政诉讼(司法审查)的制度改革为处理民事与行政诉讼的关系提供了一个经验样本。英国普通法制度传统上不严格区分公法与私法，审理行政案件的机构和规则的特殊性不强。现在的英国司法审查程序更具有显著的公法特征，这是经历了1977年至1982年一系列改革形成的。程序上的改革也带动了司法组织的变化，原来隶属于高等法院王座分院的法院于2000年改为行政法院。[10]
我国台湾地区有在行政诉讼中引用“民事诉讼法”的立法例，台湾地区“行政诉讼法”曾在第33条规定：“本法未规定者，准用民事诉讼法。”但是它对“民事诉讼法”的准用有特殊的行政诉讼制度背景，包括独立的“行政法院”、“司法院大法官”会议，尤其是法院职权上体现“职权探知主义”的制度规定。[11]
我国应当从境外制度沿革中吸取经验并体味原则内涵，在本次修订工作按照公法与私法分离的原则，致力于行政诉讼制度的系统性和完整性构建，尤其是在法院与当事人之间的诉讼关系上确立起稳定的基本制度。通过民事诉讼和行政诉讼的司法程序性分离，体现政府与市场和社会之间的法律制度性分离，并在这种制度性分离基础上构建行政争议解决的新体系。
综上所述，法治取向的国家治理体系现代化政策，为我国《行政诉讼法》的现代化及其改革提供了新的政治基础。司法权威主义将推动形成我国行政争议解决体系的新结构和新框架，赋予司法机构在解决行政争议体系中的新角色和新地位。这些新变化要求《行政诉讼法》的修订工作应当立足于制度的系统整理，致力于独立的《行政诉讼法》基本框架的重新构建。
注释:
[1]见《决定》第2条。这是30年多来第一次将国家治理现代化作为改革总目标的纲领性文件。《行政诉讼法》是中共十八届三中全会以后修订的第一个国家基本法。
[2]第七届全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》(1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上)中说：制定《行政诉讼法》是“我国社会主义民主政治建设的一种重要步骤”。“行政诉讼法的制定，对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义，对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。”
[3]参见翁岳生编：《行政法》(2000)(下册)，中国法制出版社2002年版，第1321页。
[4]“In the past, in the European area, revolutions and wars were the main causes of changes in administrative law.”[意大利]Sabino Cassese(意大利宪法法院法官和名誉教授)：New paths for administrative law: A manifesto，10 Int'l J. Const. L.603-613(2012),P611。
[5][美]L.B.斯图尔特：“二十一世纪的行政法”，苏苗罕译，毕小青校，载《环球法律评论》2004年夏季号。本文英文题目是：Administrative Law in the Twenty.first Century "，原载纽约大学法律评论2003年第78卷第2期，第101—123页。
[6]转引自陈天昊：“公正、效率与传统理念——21世纪法国行政诉讼的改革之路”，载《清华法学》Vo.17,No.04(2013)。
[7][美]Cass R. Sunstein:“Congress, Constitutional Moments, and the Cost-Benefit State”,Stanford Law Review,Vol.48,No.2(Jan.1996),pp.247-309.
[8]中央政法工作会议2014年1月7日到8日在北京召开。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席会议并发表重要讲话。他强调：要把维护社会大局稳定作为基本任务，把促进社会公平正义作为核心价值追求，把保障人民安居乐业作为根本目标。“要完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度，强化法律在化解矛盾中的权威地位，使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护。”
[9]载2014年3月20日《新京报》第 A10版。
[10]英国司法审查的材料出处：[英]A.V.布拉德利和 K.D.尤因：《宪法与行政法》2007年第14版(下册)，刘刚和、江菁译，商务印书馆2008年版，第752-754页。
[11]翁岳生编：《行政法》(2000)(下册)，中国法制出版社2002年版，第1402页。
于安，清华大学公共管理学院教授。
来源：《行政法学研究》2014年第2期。
