内容提要: 一个社会中，存不存在社会利益？当个人权利同社会利益发生冲突时，是优先保护个人利益还是优先保护社会利益？对这个问题的判断，对于相关法学理论的形成具有重要影响。尤其是如何用已有的法学理论对现实中发生典型案件和关键问题进行解释和说明。事实上，理论与实践有时是吻合的，但更多的情况是冲突的。通过具体的实践并审视理论层面的问题，并结合实践存在的时空背景来深化相关理论研究，是把握理论与实践的关键和重要方法。解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成，并要对这种冲突是常态性的还是非常态性问题给予判断，对于前者需要通过普通法来解决，对于后者，则通过特别法来解决。
关键词: 社会利益；权衡理论；利益冲突；自由；安全
一个社会中，存不存在社会利益？当个人权利同社会利益发生冲突的时候，是优先保护个人权利，还是优先保护社会利益？在这个问题上，思想家们有不同的观点，社会实践中也有许多鲜活的案例和事例。这些实践中的案例和事例同理论家们的理论有时是吻合的，有时却是背反的。联系和分析这些理论和实践的关系，是认识和厘清这一问题的关键和重要方法。
一、对“社会利益”与“权衡”理论的批判
1.反对“社会利益说”——诺齐克和罗尔斯的观点
美国著名的自由主义政治哲学家罗伯特?诺齐克认为：“对权利的最轻微的侵犯也是侵犯，也是道德上不允许的。或至少在很特殊、很罕见的条件下才被允许。”［1］另一位美国著名的自由主义政治哲学家约翰?罗尔斯也讲道：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。……使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”［2］罗尔斯还论证道：那些认为人人“都是平等的、都同样有资格相互提出要求的人们决不会同意这样一个原则：只是为了使某些人享受较大的利益就损害另一些人的生活前景。因为每个人都希望保护他的利益，保护他提出他自己的善的观念的权利，没有理由认为为了达到一个较大的满意的净余额就可以默认对自己的不断伤害。在缺少强烈和持久的仁爱冲动的情况下，一个理智的人不会仅仅因为一个不顾及他的基本权利与利益的基本结构能最大限度地增加利益总额就接受它。”［3］
2.对功利主义“权衡”理论的批判——沃尔德伦的观点
研究权利冲突问题的美国纽约大学法学院教授杰里米?沃尔德伦对功利主义的“权衡”理论进行了分析。他指出：功利主义有时被视作可以避免冲突问题的道德理论。功利主义是“存在最终标准的单一原则观念”，因此不用像“直觉主义”理论那样权衡相互对立的原则。［4］然而，对待功利主义的标准（“最大程度的幸福”），更好的方式是将其看作一种主要规则，其存在目的不是为了避免，而是去解决对每个幸福事件的肯定性评价与每个苦难事件的否定性评价杂糅所产生的冲突。功利主义对其内在一致和圆满的炫耀，并不在于它的价值理论避免了冲突，而在于当冲突出现时，它坚持用这一单一、简单的原则来解决。他指出，对许多权利理论家来说，功利主义解决权利冲突的方法是令人不快的。功利主义的推理中包含了权衡：如果存在两类行为，一类会伤害A，另一类是伤害B和C，而伤害的严重程度相等，那么我们认为选择伤害A是正确的，因为通过道德计算可以得出，A的损失与B的获益（未受伤害的利益）等同，于是C的类似获益（未受伤害的利益）成为决定因素，A的损失便被权衡掉了。但这样来决定伤害A似乎是无情和带有剥削性质的，好像是用A换取其他人的利益，进而违背了康德主义的道德禁令——人只能作为目的而不能作为手段被使用。许多人用权利观念抵制这种权衡。
权利理论对为了其他人的更大利益而对某个个体施加某类行为这一说辞提出了限制，也限制为了一般利益而要求个体所做的牺牲。尽管在社会生活中，我们也许像功利主义者所言，在情理上必须接受一些损失和挫折。但是，权利的目的就是为了挑选出不会因他人利益而被权衡掉的那部分利益。按照罗纳德?德沃金的说法，权利就是我们的“王牌”，在最后一击中出手，保护我们基本的个人自由和福利。［5］
沃尔德伦还分析道：如果权利自身冲突，那么权衡的幽灵就将重现。因为在寻找那些不会被功利主义计算所牺牲的利益时，我们依然会挑选出互不相容的利益，所以我们在社会利益领域中试图避免的情况在权利领域中还会再度发生。可以想象，当人们的某项权利因为其他人的多项权利而被权衡掉时，与在满意最大化的温和面孔下做出类似的选择相比，人们同样会感受到自己被利用和剥削了。
沃尔德伦认为，当理论家面临上述冲突时，这种残酷的权衡并非唯一的选择。即便是唯一的，以下几点也可用来解决上述的问题：
第一，不要将实际存在的道德冲突的责任强加给权衡理论的支持者。A的某项利益是否能与B的此项利益同时实现或受到保护，这是事实。如果可以同时实现或保护，很好。如果不能，则不得不作出艰难的选择，那么若要减少选择的难度，唯一的方法就是降低我们对其中一个或全部两个选择的关怀程度。理论家的罪过不在于提出有时会出现几个溺水者而只有一个可以获救的权衡情况，而是在于他们认识到了困境，却拒绝承认这种考量使得某一权利丧失了原有的地位——如果这可以算作是罪过的话。换句话说，如果我们拒不赞同这种权衡的观点，则人们依然在溺水，唯一的区别在于我们不再宣称他们有获救的权利！
第二点相对比较温和。功利主义理论中的权衡和为解决权利冲突而采取的权衡存有差异。部分人对功利主义算法的担心不及对个体利益相互权衡掉的担心，如同我们已经看到的，此类情况也许无法避免（无论以何种特征呈现出来）。人们担心的是，功利主义算法中，那些本质上并不重要，而仅仅因为涉及的数量多，便在计算中占了权重的考虑最终会权衡掉那些重要的个人利益。比如，为了让多数群体摆脱不舒适和愤怒，会权衡掉少数群体在政治自由方面的利益。或者，在马戏团中，也许会牺牲一个人的生命来满足数百万人短暂的快感。
从这点来讲，功利主义的错误并不在于想到了权衡，而是把权衡与所有价值的量化通约结合起来。这意味着既然一切都可归结为满意度的单一标准，那么每种独特的价值（每种利益，每种欢愉）都可看做函数计算。于是，对于功利主义者来说，不值得为某人的生命而牺牲一定数量的舒适（可能很大，但是有限的），即便以卑鄙地剥削下层民众为代价，也值得去保留某些欢愉。重要的是缺乏考量的一端数目要足够大。如今，这些并不仅仅是哲学家不负责任地想象出的难题，用以使功利主义蒙羞。［6］它们是功利主义支持者最引以为豪的特色所导致的直接后果：它在价值上是一元论，拥有单一的度量标准和统一的决策过程，并且没有规定利益或价值的定性优先权。权利理论家设想的权衡尽管令人不悦，但很可能无法避免；有时必须牺牲一条生命，才能拯救更多生命。但有些建立在功利主义通约基础上的权衡似乎纯粹是下流的，权利理论家应该抵制它们，即便不必如此抵制权衡观念。［7］
二、社会利益的实践表现形态以及各国采取的措施及其争论
上述罗尔斯和沃尔德伦所批判的是，为了所谓的社会利益而牺牲个人应当享有的权利。但有的时候，会出现如果满足了个人权利的享有，可能会对其他人的权利或社会整体利益带来侵害或影响。这个时候，为了社会利益，可能要对个人权利作出一些限制。我们可以通过以下的事例和案例，来看看社会利益在实践中的表现形态。
1.“9?11”事件后美国和法国等国家的反恐措施及其争论
（1）“9?11”事件后美国和法国等国家的反恐措施
2001年美国“9?11”事件发生后，美国国会参众两院于2001年10月26日通过了《反恐怖法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律。布什总统在签署这一法案时表示：“政府将以一个国家处于战争状态的紧迫感来执行这一法律。”该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其百联网和电子邮件的使用；允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前对有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；等等。到了2008年，国会批准对《海外情报监听法》的修改，国安部门可以对美国人的通讯来往进行大规模的和没有针对性的监视。这项法案被美国一些社会团体谴责侵犯公民自由权和隐私权，是一场“灾难”。［8］最近斯诺登有关“棱镜”监听项目的披露，更是将此问题推向了火山口。
“9?11”事件发生后，法国政府也决定加强和扩大安全检查范围，以牺牲部分个人自由与权利，来换取国家的安全保障。法国政府决定给予警方一些过去不曾有过的权力，如检查汽车的后盖箱、监视网络电子邮件等。过去，法国为保障人权，一向禁止警察无缘无故地检查汽车后盖箱。对法国司法执法人员的其他一些权力限制也有所放宽。在一些敏感地带，如商店、体育馆等公众集中的场所，政府授权保安人员可以进行必要的安全检查。而这类检查过去都由警察完成。此外，政府还大力加强了对电子邮件和网络的全面监控。比如，网络供应商必须保留其用户使用和浏览国际互联网的“痕迹”，以便在检察机关需要时可以随时查询；警方只要获得法官许可，还能检查用户的电子邮件内容，就像窃听电话那样。在人权组织眼里，这显然都是应该得到尊重的个人隐私。但在恐怖主义的威胁下，法国政府不得不在一个特定的阶段内采取这番行动。而民意测验表明，绝大多数法国人——多达88％支持对汽车后盖箱进行检查；73％支持对电子邮件进行监控。中国记者郑若麟写了篇题为《为了安全牺牲自由》的报道，并感慨道：看来，自由诚可贵，生命价更高；当生命受到威胁时，自由也得退避三舍。［9］
还有，在“9?11”事件发生后，欧美一些国家的政府想方设法采取安全措施防范恐怖袭击，但很多措施却因可能侵犯个人隐私而引起反弹。2010年，由美国圣诞节炸机未遂案引发的“裸体安检”，更是被推到了舆论的风口浪尖。要安全还是要隐私？再次成为了人们争论不休的焦点。自2009年美国圣诞节炸机未遂案发生后，面对恐怖分子强大的渗透力，欧美多国政府迫不及待地寻求防范恐怖活动的新尝试——“裸体安检”。2009年12月25日，“圣诞惊魂”令人们突然意识到常规的机场安检程序似乎并不足够。事发后，荷兰随即宣布将在该国所有机场推广强制性“裸体安检”。美国运输安全局也紧急订购了数十台“裸体安检仪”。目前，美国19个大机场已部署约40台这类仪器。英国首相布朗在接受采访时确认，英国计划逐步在全英所有机场推广“裸体安检仪”。荷兰、美国、意大利和法国相继宣布将在机场推广使用“裸体安检”，还有更多的国家也在考虑实施。［10］
（2）“裸体安检”引发的争议：反恐时代还剩多少隐私？
对于政府采取的这一措施，有不同的声音。有人将此戏谑为“不被炸重要，还是不被看重要”［11］。支持者表示，愿用隐私换安全。2010年1月14日，美国公布一项最新调查结果显示，多数美国人认为政府的反恐政策不够严格，愿牺牲个人隐私以换取增强安全举措。2010年1月5日至11日，美国昆尼皮亚克大学对1767名美国登记选民进行了一次调查访问。63％的受访者认为，相对维护国家安全而言，美国的反恐政策过多偏向于保护公民权利。84％的受访者支持机场更多使用全身扫描仪。86％的受访者说，即使导致登机时间延长，他们也支持机场采取新安检措施。
“隐私对乘客而言是重要的权利，但避免恐怖分子炸飞机是更重要的权利。”意大利内政部长马洛尼6日宣布在意大利机场推广“裸体安检”时说。一些赞成者认为，扫描出的图像几乎是个黑影子，皮肤、样貌都看不出来，即使显示出一些身体特征，也无伤大雅。［12］
而反对的声音也不绝于耳。与美国人更重视安全的观念相比，欧洲人似乎更看重隐私保护。英国平等和人权委员会（EHRC）主席特雷夫?菲利普斯写信给英国内政大臣艾伦?约翰逊称，英国机场实施“裸体安检”将违反保护个人隐私法。在德国，“海盗党”（一个宣传保护个人隐私的小党派）约15名成员2010年1月10日下午在柏林机场A航站楼半裸抗议政府引进“裸体安检”。示威者穿着很少的衣服，一些人还在自己裸露的皮肤上写上“谁来保护我们的隐私？”的字句。据当地媒体报道，在德国其他机场也出现了类似的抗议活动。奥地利2010年1月14日公布的一项民意调查显示，大多数奥地利人反对在机场安全检查中使用“裸体扫描仪”。
美国犹他州议员贾森?查弗兹表示：“我们不需要看8岁小孩或者老祖母的‘裸体’来保证飞行安全。我认为为了安全我们必须放弃所有隐私的说法是错误的。”每次发生恐怖袭击事件后，安全和隐私就会再一次被拿出来掂量。在机场安检方面，个人隐私权也似乎在维护公众安全的措施面前一再退缩。美国国土安全部曾明确表示，任何人想入境美国，那么必须在接受海关检查时放弃个人隐私权。
所谓“裸检”，即“裸体安检仪”，又称全身扫描仪，这个仪器发出的X光能穿透厚厚的衣服，在电脑上留下乘客身体的影像，包括隐私部位。图像能够暴露人们想要隐藏的任何东西，金属或陶瓷制成的刀具、手枪、炸药和毒品，都逃不过X光的照射。图像是一幅黑白图像，看不到头发或面部特征，但清晰地显示了身体的轮廓，乳房和生殖器的形状，以及臀部中间的那道阴影也可以分辨，甚至可以看到身体穿孔、假肢，乃至丰乳手术的假体等。
“9?11事件”后，关于安全和隐私的辩论在美国从未停止过。安全和隐私孰先孰后？为保证安全需要放弃多少隐私？在恐怖袭击阴影笼罩之下，民众还有多少维护个人隐私的空间？无论在哪个国家、什么年代，每当国家面临安全威胁的时候，民众的权利和自由就会受到一定程度的限制，甚至被取消，这几乎是规律。即使是个人的选择，在不可兼顾的情况下，大多数人会选择安全胜于隐私。2009年7月，盖洛普一项民意调查发现，83％的美国人认为大多数在“9?11”事件发生后实施的安全措施仍然有存在的必要，只有14％的人认为应该取消这些措施。道理其实很简单：安全关乎生存，是动物本能；隐私关乎尊严，是社会需求。相较于尊严，当然是生存更重要。要安全就没有隐私，要隐私就没有安全。
有评论认为，这种逻辑显然有问题。事实上，安全和隐私不是跷跷板的两端此消彼长的关系。换句话说，获得安全保障并不一定要牺牲隐私，反之，牺牲隐私不代表安全就有保障。只有涉及民众身份的安全措施，才存在侵犯个人隐私的可能。增加警力、加强巡逻，设置门关和报警系统，禁止携带液体登机，配备航班便衣保安，乃至加强民众反恐意识宣传……这些措施都不涉及公民隐私，却依然是提高安全系数的有力保障。若从这些方面着力，就可以化解安全vs隐私的“对立”，那么实现双赢就不再是不可能完成的任务了。［13］
（3）自由和安全能否互换——沃尔德伦的否定性观点
针对“9?11”事件后美国等一些国家为维护国内安全问题以及由此产生的政府针对公民自由权利采取的种种限制性措施，沃尔德伦教授发表了一篇题为《安全与自由：权衡的想象》的文章，对此种做法进行了批判，并对有关的“权利冲突”问题发表了他与流行的观点迥异的看法。他所谓的“权衡”，指是否发现了真实的权利冲突——即安全和自由的权利冲突是真实存在的，还是找错了对象——即真实存在的冲突并不是安全和自由的权利冲突，而是其他类型的冲突。最常见的观点乃是：随着恐怖主义的出现，美国公民放弃部分自由而获得更多的安全，是一种合理的权衡。沃尔德伦对这种观点进行了全方位的反驳。在沃尔德伦看来，不同程度的自由之间是可以进行比较的，而安全问题通过转化为风险问题也是可以进行定量比较的，但若直接将自由与安全进行定量比较进而相互转换，则是存在问题的，因为安全与自由不存在直接、必然的联系。两者之间即便利用“风险”作为中介（自由与风险之间的关系，沃尔德伦并没有展开，他仅是将自由数量的比较转化为风险数量的比较，并进而与安全问题相关），也需要存在一个确定的阙值。
而在沃尔德伦看来，“9?11”事件是否达到此阙值是一个尚待进一步讨论的问题。而即便接受“9?11”事件可以满足这一阙值，那也不意味着只有赋予政府更大的权力（相应减少公民的自由权利）才可以维护公民的安全。因为公民自由与权利相连，而在权利问题上，基本上是排斥结果主义价值观，而采用绝对主义价值观的。于是，权衡的对象同样不会是一个无辜者的自由权和其他众多无辜者的安全权，而是一个人的自由和一个人的安全。而在公民自由这一权利中，最重要的乃是其中的消极权利，即预防政府侵害的权利，而非预防恐怖主义侵害的权利。这就产生了一个新的转化，打击恐怖主义是目的，而增加政府权力只是手段，且并不是唯一的手段，不能基于目的的正确而不顾及手段的错误，在此，无人可以确保这一手段不会产生副作用，且历史已经表明，产生副作用的几率很高。于是，沃尔德伦获得了并非结论的结论，即对于表面上看上去是“安全和自由的冲突”进行了分解，使得美国人民保持警惕，为了安全放弃自由并不是一个合适的权衡；若放弃是不可避免的，那么就需要满足一定的程序，因为程序本身也是自由权利的一部分。［14］
在此文中，沃尔德伦再度申明了“权利冲突”这一论题的重要性。因为在他看来，许多人之所以权衡“安全”和“自由”，恰恰是未能认清“权利冲突”的实质。总是有人坚持故意和疏忽的两分法，这就使得他们错误地将政府侵犯某人的自由权与政府未能保护某人的自由权等同起来。而实际上，未能保护某人的自由权，并不等于不尊重某人的自由权，恰恰相反，这是对于自由权的尊重；但侵犯某人的自由权则是对于自由权的损害。而那些认为未能保护某人（尤其是某些人）的自由权乃是对于自由权的侵犯，所秉持的恰恰是结果主义的观点，这种观点在沃尔德伦看来，与权利毫无关系，于是这一主张是错误的。沃尔德伦认为，结果主义针对权利冲突的认知方法和可能的解决方案，并不是出于对于权利的尊重，而是基于“承担受侵犯的权利”这一“责任”的重新分配。权利话语只能是针对个人的，权利冲突的话语也只能是针对个人的，不存在一个人的权利与众多人的权利发生冲突的情况——这种情况只是结果主义者为了计算方便而导致的结果。而即便真的有必要权衡“安全”和“自由”，即两者之间真的存在冲突，那也意味着其中一项权利将压倒另一项权利，即在此种情况下，确实需要重新对两者进行排序，将安全置于自由之前。这也意味着，在权利冲突之时，具体情况具体分析十分重要。［15］
沃尔德伦的上述观点在具体的制度实践中也有所反映。2002年5月，美国一特别法庭驳回了美国司法部长阿什克罗夫特允许联邦调查局（FBI）特工对恐怖组织进行搜查和监听的提议，并要求其进行修改。据美国媒体报道，近20年来都没有公布过任何裁决的美国外国情报监督法庭于2002年5月拒绝了阿什克罗夫特关于扩大特工人员搜查和监听权力的提议，认为它是“不合理的”，不能保护美国公民的隐私。司法部根据法庭的要求修改了提议，才最终得以通过。这意味着，即使以“反恐”的名义，特工也不能无限制使用窃听装置。但从2013年斯诺登披露的令全世界惊呼的有关“棱镜”监听项目的事实看，美国在此方面比任何一个国家都走得更远。
2.英国航空公司打击“流氓”乘客的措施
2001年5月，英国航空公司修改了乘客乘机条例，制定了更为严厉的措施，以打击“流氓”乘客。根据新的乘机条例，那些对机场工作人员态度粗暴无理的乘客将被禁止登机；那些在飞机上对机组乘务人员进行威胁、谩骂或使用暴力的乘客将被赶下飞机。那些因此被禁止登机或被赶下飞机的乘客的机票将作废，不能退票。条例还规定，在飞机飞行过程中，那些置其他乘客和机组人员的安全于不顾、在飞机上闹事的乘客将被告上法庭；情节严重的人将被终身禁止乘坐飞机。英国航空公司2000年共处理了200多起流氓乘客空中闹事的事件，从在飞机上吸烟到酗酒斗殴、从对乘务人员无礼到动手殴打空中小姐等“流氓”行为，致使机组人员在飞行过程中增加了精神压力，影响了飞机的飞行安全。［16］乘飞机是每个人的正当权利，但如果你的不当行为（这种不当行为也可能是一般不当行为，也可能是违法行为，也可能是犯罪行为）有可能影响和破坏飞行秩序和飞行安全，进而影响到其他人的权利（安全），那你的乘机权就得被剥夺。
3.中国新疆航空公司禁止醉酒旅客乘机的规定
中国新疆航空公司也于2001年10月向主要部处局室站及国内各营业部、驻国外各办事处发出了紧急电报，要求严格执行禁止醉酒旅客乘机的规定。据报道，喝新疆酒是很多旅客乘坐飞机离疆之前必不可少的内容，部分旅客酩酊大醉后强行登机或在飞机上酗酒，这些人在飞机上胡言乱语，严重影响到其他旅客的乘坐服务质量，损害了民航部门的声誉。为此，新航作出决定，以后任何显示醉态或在麻醉品作用影响下的旅客，将被严格禁止登机。［17］
4.法国禁止情侣在火车站月台吻别
法国在2001年5月间出台了新措施：禁止情侣在火车站月台吻别。如果情不自禁而又难舍难分，就请在进入月台前缠绵相吻吧。这项新措施首先在巴黎、里昂和马塞等大城市试行。这一新制度只准许持有火车票的乘客在月台候车，除非是老人，并带有沉重的行李物品，又无力独自一人上车时，才允许送行人同老人一同进入月台候车，其他人则一律在月台外面道别。出台这项新措施，是认为由于一些情侣在月台上吻别时常常没有时间观念，一吻起来就没完没了，结果来不及上火车，误了火车；如果火车等这些情侣吻够了才开车，那就只好让多数乘客等少数人，使列车不能正点开，所以只好采取禁止吻别这一断然措施。［18］亲吻权是情侣们的正当权利，但当你的这种权利影响到其他人的利益和权利时，那对不起，就得限制你的这种权利。
5.中国的计划生育政策
在中国，生育权同世界各国一样，毫无疑问既是一项神圣的人权，也是一项受法律保护的法定权利。但由于中国巨大的人口压力，给中国的经济和社会发展带来许多问题。因此，国家在保护生育权的基础上，实行计划生育的国策，将此载入宪法，并制定有关计划生育的法律。而中国的这一政策，经常受到西方一些国家的攻击，说中国不讲人权。其实，人权不得不受社会条件的制约。当一个社会的人口膨胀到危及该社会的生存和发展，或带来许多问题时，生育权就不能是不受限制的权利。这就是社会利益之缘故。这一点，在国际社会也是有共识的。1994年9月5日至13日，在开罗由联合国主持召开的国际人口与发展大会上，有170多个国家参加，通过了1994年国际人口与发展会议开罗文件，即《行动纲领》。《行动纲领》在控制人口增长、促进经济发展等问题上取得了共识，并提出应将人口问题纳入有关可持续发展政策的制定、执行和监测之内，强调各国根据本国的法律制定人口政策是各国的主权，肯定国际合作对人口与发展方案的执行起着重要作用等。值得一提的是，某些以“控制（生育）意味着失去自由”为口实的西方国家，也是这次大会的参加者和《行动纲领》的通过者。［19］这说明国际社会对人口控制以及与此密切相关的生育自由权达成了某种共识，认识到人的生育权并不是无限制的，它受制于具体的社会的发展状况。相反，在一些人口稀少、生育率低但经济发达的国家，它也有权制定鼓励生育的政策和法律。一切有关自由和权利的法律确认及其实现，都取决于具体的特定的社会条件，离不开社会条件的给予和制约。正是在这个意义上，马克思精辟地指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”［20］
6.中国甘肃强制艾滋病感染者告知性伴侣引发的隐私权争议
艾滋病病毒感染者在确诊后是否必须要将感染状况告诉与其有性关系者？2009年12月，甘肃省卫生厅出台了一项规定，要求艾滋病病毒感染者必须履行此项告知义务。北京爱知行研究所主办的“艾滋病检测、伙伴告知及传播艾滋病刑事犯罪化研讨会”，专门对《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范（试行）》进行了探讨。会上争论的焦点在于，HIV感染者的性伴侣应该享有及时防护和治疗的权利。但是，与会的多数NGO工作人员及援助律师则认为甘肃省卫生厅此举合理不合情。他们担心这一强制性规定可能导致HIV感染者在压力下不愿去做病毒检测，最终使艾滋病防治工作无所适从。记者从卫生部网站获知，目前中国的艾滋病疫情呈现出一个新特点，即性传播持续成为主要传播途径。联合国艾滋病规划署公布的《2009年全球艾滋病流行报告》显示，到2009年年底，中国存活的艾滋病感染者和病人约有74万人，只有不到三分之一的艾滋病病毒感染者得到诊治。同时，通过性行为的传染占了70％以上。
在甘肃，这个情况也不例外。2009年11月30日，甘肃省卫生厅副厅长王晓明介绍说，甘肃省虽处于艾滋病疫情低流行地区，但是疫情仍呈现上升趋势。在新发现的艾滋病病毒感染者中，通过性途径感染病毒的已经占到总人数的41.89％。对此，《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范（试行）》规定：艾滋病病毒感染者、病人在得知阳性检测结果后一个月内，必须将自己的感染状况告知配偶或与其有性关系者，并负责促成他们到当地疾病预防控制机构做咨询和检测。上述规定指出，“因未将自己的感染状况告诉配偶或与其有性关系者，且未采取必要的防护措施，则视为故意传播艾滋病，依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。甘肃省此举被看作是为解决艾滋病传播问题所做的尝试。
对此，有些人提出质疑：“如果通过行政力量强制感染者怎样做，从立法技术的角度上讲，这么规定有欠妥当。”长期致力于艾滋病病毒感染者权益保护工作的汤荣律师说：“当他们得知自己感染艾滋病以后，多数人首先想到的是自己的爱人、孩子、朋友。”NGO“爱心家园”的志愿者北方（化名）对中国青年报记者说，“他们不是不想告诉亲人，而是不知道怎样告诉，不知道后果如何。因为在中国，艾滋病可以扼杀一个家庭的社会生命”。他举了个例子：一个人得了艾滋病，工作单位屈服于其他员工的压力，工资奖金照发，让他回家养病。这个人的配偶也被领导找去谈话，工资奖金照发，让她回去照顾爱人。这两个人的孩子没有学校愿意接收，邻居让他们搬走，超市也不卖给他们东西。表面上，他们都还活着，还有收入，但实际上他们的社会生命已经结束了。北方说，大多数人在感染艾滋病病毒后，最终都会自愿告诉配偶并采取保护措施，但是未必会告诉其他与其有性关系的人。
北京爱知行研究所的法律顾问刘巍认为，在性关系中两人都面临感染疾病的风险，都有采取安全措施的义务。把保护责任，甚至是刑事责任都压到艾滋病病毒感染者一人身上是有失公平的。并且这样可能会导致感染者即使有了艾滋病的症状，为了逃避社会压力和法律责任，也不愿意去做病毒检测。汤荣律师告诉中国青年报记者，现在的问题是“我们整个社会必须营造一个环境，让感染者有胆量将病情告知配偶及有性关系的人”，如果整个社会对于艾滋病是一个高压环境，感染者告知的成本太高，他们肯定会选择隐瞒。
汪太贤教授在接受中国青年报记者采访时说，在国外，如果感染者故意实施传播病毒行为，致使他人感染艾滋病病毒，也是要受到刑法处罚的。“但其民法方面则更多地体现了对感染者的关怀，保护他们的合法权益。”“如果纯粹对感染者的行为进行约束，或是要求他承担责任，这样的效果肯定不理想。”他说：“要控制艾滋病的传播范围，必须把法律的强制性约束和对艾滋病病人的人性关爱结合起来，仅凭法律约束将难以产生预期的效果。”汪太贤认为，现在我们的社会对艾滋病人的接纳度还比较低，对他们隐私权的保护也不够。汤荣的观点更为直白：“正是因为对艾滋病病毒感染者社会歧视的存在，才使得他们不能告知家人。”他认为，不能只强调艾滋病病毒感染者的义务，而是应该考虑社会能为他们做些什么。如果社会做得足够好，艾滋病病毒感染者在就业、就医、就学等方面受到公平的待遇，他们就会觉得把感染状况告知有性关系者的风险是可以控制的，就愿意把自己的病情说出来，“这才能在感染者隐私和社会公共利益间找到平衡点，真正对社会有益”［21］。
7.中国2003年SARS的案例
2003年SARS的到来，使我们原本就不平静的生活变得更不平静了，并相应地产生了许多值得我们深思的问题。这些问题一方面主要表现为一系列新的矛盾和冲突现象的产生，诸如：病患者的疾患对社会大众的健康生命安全构成的威胁和危险而产生的冲突；病患者作为不幸者反被无辜受歧视的问题；医护人员的医疗天职和医护人员维护自身安全权的冲突；被隔离、被“封闭”人群的个人行动自由和自由受限制的冲突；“疫区”和“非疫区”间的冲突；“非疫区”对来自“疫区”的人和物的排斥而产生的冲突；日常生活被打乱而带来的冲突以及表现为更多的看得见的和看不见的情感和理智的冲突。这些冲突可以概括为一个法理学的命题，即“个人权利和社会利益的冲突”问题。
三、社会利益保护理论的根据——权利的限度理论
从以上事例和案例看，个人权利和社会利益的冲突问题是现代社会经常会面临着一种比较普遍的现象。各国在应对这些问题时，如果出现个人权利影响或损害社会利益的情况，一般都采取限制个人权利，以保障社会利益实现的措施和做法。之所以采用这样的措施和做法，有一个法理学的道理：任何一种权利的行使，都有它的合理限度，即以不侵害别人的权利为限。这种合理限度就是权利行使的时空范围。如果超出了这个限度，那这种权利的行使就得受到限制。这样一个简单的道理，实际上反映了一个并不简单的、深刻的法理学问题，即权利的限度理论。任何一种权利的行使都是有其限度的（即时空范围）。超越了这个限度，就可能侵权，甚至违法或犯罪。
中国2013年发生的SARS案例，同一般的超越权利限度的案例有所不同，但在法理上却是相同的和相通的。它们间最大的不同是：一些超越权利限度案例中个人权利受限制，都是基于行为人的过错而导致。如英国的“流氓乘客”行为，新疆的醉酒旅客乘机行为等，这些行为有可能对其他人的安全造成危害；而在SARS案例中，不论是SARS的病患者和疑似者，还是医护者、被隔离者、被“封闭”者等等，他们的个人权利暂时受限制，都不是因为他们是过错者，相反，他们都是正当权利的享有者。他们中有的属不幸者（如SARS的病患者和疑似者），有的是为救助病患者而战斗在第一线的高尚者和英勇战士（如医护人员），有的是为保护社会大众安全而暂时被有限度地限制自由（如被隔离者、被“封闭”者）。他们的个人权利暂时受限制，都是为了保护更大的社会公共利益。因此，他们的行为不仅是符合法律正义的行为，而且也是符合高尚道德的行为。从法律的角度看，这既是一种法律义务，也是一种道德义务，是一种“双重义务”的“竞合”，而不仅仅是一种道德行为。认识到这一点，对全体公民很重要。因为人们更多地将它们看作是一种高尚道德的行为，很少从法律义务的角度来认识此问题。假如一旦他们不接受和不服从这种限制，那就有可能构成法律上“义务的违反”，就有可能构成对其采取进一步法律强制、限制以致惩治的理由。因为这种不接受和不服从，会对社会大众的利益构成威胁和危险。
同时，我们还应该强调，这种限制不是无限的、随意的、无标准的，而是应该有一个严格的限度。把握好这个“度”，是最最重要的。我们应该寻求一种“理性下的生活秩序”，这既是对公民的吁求和要求，更是对政府的吁求和要求。即使在紧急状态下，政府也不可借此而恣意行为，而应该使其行为建立在“理性下的秩序”的框架内。“理性”的要求之一，就是要在个人权利和社会公共利益之间寻找到一个合理的“平衡点”，这对政府以及立法者是一个艰巨的任务和使命。
2013年SARS的到来，使人们更加体会到这样一个“理性下的生活秩序”的重要性。要做到临危不乱、临慌不乱、临乱不乱，就必须寻求这样一个理性下的生活秩序，建立这样一个理性下的生活秩序，借助于这样一个理性下的生活秩序。它是社会公共安全和我们每个人个人权利的保障。而这样一个“理性下的生活秩序”，就要靠一套合理的法律制度体系来规制。它涉及个人权利和社会规制的各个方面，不是一个单一的解决方案。并且，应该是一种预先的，而不应是预后的。这是我们从这次SARS的流行中所得出的一个深刻的经验教训。当然，法律的作用也不是万能的，还要有精神方面的因素，这取决于广泛的教育和人民素质的全面提高。这也是“理性下的生活秩序”所不可或缺的构成要素。
四、社会利益是绝对优先的吗？
社会利益是否是绝对优先的？答案恐怕是否定的。我们用以下两个案例和事例，来说明这一问题。
1.美国最高法院判决环境保护败诉的案例
有学者例举了美国的一个案例：海军在军事训练中使用声纳设施影响到海洋哺乳动物的保护，近十年来在美国频频引发讼争。在2008年温特诉美国自然资源保护委员会一案中，美国联邦最高法院并没有和政府唱反调，而是支持了海军部，理由主要是“军事利益重过环境保护的利益”。可在之前的初审法院判决中，法院恰恰认为“环境保护的利益优先于军事利益”。其实，从美国环境法律实践经验看，无论是评价方法还是评价标准的选择，所谓利益衡量都包含着一种实用理念：环境利益抑或其他公共利益，并没有哪一种公共利益的地位必须绝对受到法律优先保护，坚持某些利益的绝对性可能会导致顾此失彼。多半的时候，法院只能就案说案。也就是说，尽管美国有着判例法传统，但如果仅仅根据联邦最高法院在个案中的利益取舍来预测美国环境利益评价的总体趋势，往往是不可靠的。［22］
2.试药人的国际规范
1964年6月世界医学协会在芬兰的赫尔辛基召开的第18届联合大会通过的《赫尔辛基宣言——指导医生进行人体生物医学研究的建议》，是一部涉及试药人的国际文件，这部文件并经以后数次的联合大会修改。其中关于试药人健康权益保护的条款有这么一条专门规定：“以人体为受试者的各项生物医学研究，应认真对受试者或对他人的风险和受益进行预测比较后再进行。必须首先关心受试者的利益，其次才是科学和社会利益。”（第2条第5项）20世纪90年代初，世界卫生组织制定了《药品临床试验规范指导原则》并向各国推荐。1998年3月我国参照这一原则制定了《药品临床试验管理规范》（试行），1999年底修改后的《药品临床试验管理规范》正式颁布，2003年9月1日又重新改版，更名为《药物临床试验质量管理规范》（以下简称《规范》）。《规范》第4条专门重申：“所有以人为对象的研究必须符合《世界医学大会赫尔辛基宣言》（附录1），即公正、尊重人格、力求使受试者最大程度受益和尽可能避免伤害。”《规范》第三章是专门关于“受试者的权益保障”，涉及试药人健康权益的条款主要有：第8条，在药物临床试验的过程中，必须对受试者的个人权益给予充分的保障，并确保试验的科学性和可靠性。受试者的权益、安全和健康必须高于对科学和社会利益的考虑。伦理委员会与知情同意书是保障受试者权益的主要措施。
以上的国际文件《赫尔辛基宣言》和中国的《药物临床试验质量管理规范》中所规定的“受试者的权益、安全和健康必须高于对科学和社会利益的考虑”，说明社会利益并不是绝对的。
社会利益是存在的，但社会利益不是绝对的。一切都需要具体分析。而解决社会利益和个人自由问的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益的确认过程。哪些社会利益需要用立法来解决，需要一个立法的充分的论证过程，不能有随意性和任意性。另外，还要注意到，是常态的问题，还是非常态的问题。在常态下，是普通法来解决的问题，如中国的计划生育政策所涉及的生育权之限制及计划生育的法律；［23］在非常态，是特别法解决的问题，如上述法国和美国的做法以及许多国家的特别法的适用。
感谢中国社会科学院法学研究所博士生刘振宇为本文提供的资料方面的协助。
注释:
［1］参见［美］罗伯特?诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第40-41页。
［2］［美］约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1-2页。
［3］前引［2］，罗伯特?诺齐克书，第12页。
［4］John Rawls, A Theory of Justice, Oxford: Oxford University Press, 1971, p. 411. Cited by Jeremy Waldron, Rights in Conflict, Ethics, Vol. 99, No. 3, Apr. 1989, pp. 503-519.
［5］Ronald Dworkin, Taking Right Seriously, London: Duckworth, 1977, p. xi. Cited by Jeremy Waldron, Rights in Conflict, Ethics, Vol. 99, No. 3, Apr. 1989, pp. 503-519.
［6］参见Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1986, Vol. 99 pp. 285-291. 其中描述了此类例子在政治哲学中所占的地位。
［7］Jeremy Waldron, Rights in Conflict, Ethics, Vol. 99, No. 3, Apr. 1989, pp. 503-519.
［8］参见希怡：《深度关注机场裸检，美国开始接受隐私换安全》，《广州日报》2010年1月18日。
［9］参见郑若麟：《为了安全牺牲自由》，《文汇报》2001年10月8日。
［10］参见前引［8］，希怡文。
［11］参见“不被炸重要，还是‘不被看’重要”，载新浪网http://www.sina.com.cn，2012年8月2日。
［12］参见前引［8］，希怡文。
［13］参见前引［8］，希怡文。
［14］Jeremy Waldron, "Security and Liberty: The Image of Balance", The Journal of Political Philosophy, Vol. 11, No. 2, 2003, pp. 191-210.
［15］Jeremy Waldron, "Security and Liberty: The Image of Balance", The Journal of Political Philosophy, Vol. 11, No. 2, 2003, pp. 191-210.
［16］参见《检察日报》2001年5月26日，第5版。
［17］参见“新疆航空公司规定可以将醉酒旅客拉下飞机”，载中国新闻网http://www.chinanews.com/，2012年9月1日。
［18］参见《检察日报》2001年5月21日，第5版。
［19］这次会议的情况，参见《人民日报》1994年9月2日、4日、6日、14日、15日及5月30日的“国际论坛”栏目文章。
［20］《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995版，第12页。
［21］参见李丽：《甘肃强制艾滋病感染者告知性伴侣惹隐私权争议》，《中国青年报》2009年12月3日。
［22］参见周卫：《没有法律绝对优先保护的公共利益》，《法学评论》2010年第6期。
［23］2001年12月29日，中国通过并颁布了《人口与计划生育法》。
刘作翔，中国社会科学院法学研究所教授
出处:《东方法学》2013年05期
