“奸夫淫妇，拖出去各杖五十大板！”这是一种法治观。当然，这样已经是一种进步了。在中国封建宗法社会里，应广大民众的强烈要求，德高望众的老族长会下令将两个道德败坏的人沉潭，或是乱石砸死，但决不是真正意义上的法治。
法律就是伸张正义，这似乎是一条颠扑不破的真理。但正义之上还似乎应该有些什么？按西方“文艺复兴”后的观点，正义之上还应该有智慧。对道德败坏者应该不应该严打？即便应该严打，是否罪不该死？再退一步，即便他们罪该万死，似乎还是有不妥之处。哪里不妥？前面那位老族长自己适才刚欢天喜地将一位通房丫头收为偏房。
“李小东分果果，分到最后剩两个，大的分给他同学，小的留给他自己”。这是儿歌里唱的，当然也是骗人的鬼话。李小东第一次可能是小的留给他自己，第二次也可能这样做，第三次也可能，第四次……但终有一次，李小东会把大的留给他自己。“好事做不得，越做越伤德”。
许多时候，问题要靠智慧来解决。有一个古老的传说，索罗门国王遇到疑难案件，两位妇女都说自己是一个婴孩的生母。那时医学还不发达，还没有亲子鉴定。国王没有办法，故作沉吟，表示自己技穷，只能将孩子一刀劈成两半，两位妇女一人一半。其中一位妇女当即表示，自己不是孩子的母亲，请国王一定不要刀劈孩子。国王立刻说，这就是孩子的母亲，孩子归她。当然，这只是传说，但却演示了一个运用常理、运用智慧判案的例子----生母肯定不忍看自己的孩子死去。
还有，许多时候真的很难分清是非。法律上的事通常没有这样简单，没有这样泾渭分明。各人因其看问题的角度不同，也因其利益不同，同一件事会有截然不同的看法。所谓“事无两样人心别”。法律是界定问题的游戏。提什么样的问题，经常也就决定了有什么答案。比如，性骚扰是经常发生在我们身边的事情，但这种事不是司空见惯也是屡见不鲜。性骚扰可以被说成是性意识问题。大多是男性对女性讲黄段子，女性相对矜持得多。也可以把它说成是思想问题，讲黄段子是资产阶级没落文化的表现，但这样定性有问题，因为一些没有钱的人也喜欢讲黄段子。
在我们某些同志看来，讲黄段子是潇洒和爷们儿的表现。所以说，这是潇洒不潇洒、风趣不风趣的问题。当然，要叫鲁迅回答，中国就没有什么爷们儿；他专门为此留诗存证：“君王城上竖降旗，妾在深宫那得知？十四万人齐解甲，更无一个是男儿”。所以，到了鲁迅这里，黄段子又成了羞恶之心的问题。如果有羞恶之心，就不要假装潇洒，假装爷们儿。孙子就是孙子，装孙子装到底也是英雄。事实说，以调戏妇女来表示阳刚之气，并不是吾人始创。杜甫的诗里就有：“闻道杀人汉水上，妇女尽在官军中”。想来两种意境是相同的。
按照美国的法律，工作场所的性骚扰是歧视，一种性别歧视，对女性的歧视。也有人将此说成是一种权力问题。法律的游戏也就是界定问题的游戏。你去想一想，你去看一看，有人敢开女上司的黄色玩笑吗？再上升一下，就是权力问题，也可以说是座次问题。吸烟也一样。你可以说吸烟的人是不爱惜自己的身体，不爱惜别人的身体。这是一个健康问题。吸烟的朋友在同级和下级面前自然是会吸烟，吸烟的时候还透着一份潇洒，但在讨厌吸烟的上司面前他是绝对不敢吸烟的。
这些讲黄段子的，这些吸烟的，他们心中也有许多不平事，经常也要慷慨激昂一番。这时候你真是觉得法治的无望，觉得文明的无望。怎么办呢？一位朋友说得好，闭一闭眼就过去了。真是智慧。事情果然到此为止当然是很好了。但问题是还有后续故事。在许多同志来说，闭一闭眼是一种等待???“他日若遂凌云志，敢笑黄巢不丈夫”。所以，我们有过农民的起义和农民的战争，还是应该借重法律，化解各种矛盾，有小乱但无大乱。
那么谁是智叟呢？谁能找到在法律之上的智慧呢？中国封建社会中，老族长是所有问题一人扛。现代文明社会中，这个任务则由法官这个群体来完成。欲加之罪何患无辞？法庭上有律师会问：“你是不是现在不打老婆了”？法官会当场喝令其住嘴，否则以藐视法庭论处。这个问题是与不是都是承认自己有罪。智叟也有犯混的时候。1857年，美国最高法院便以判例肯定了奴隶制的合法性。既然如此，智慧从哪里来？好在美国法官有自知之明，自己立下条规矩：持不同意见的法官可保留自己的意见，并写入判决意见书中，昭示天下。
是的，今天被批判的东西明天可能还是错误的，但也有可能后天就需要拨乱反正。吾人其实是很霸道的，大多数人都很喜欢说话，但只许自己说，不许别人说。今天我们听的很多的一句就是说别人不懂。“海龟”说“土鳖”不懂，“土鳖”又说“海龟”不懂。其实，在今天这个世界上，狭义上的知识已经不再重要，上网查就行了。难的是判断。这也是律师中的高手与平常手之间的区别。既然是判断，那就会仁者见仁，智者见智。更不用说，今天的经典问题不是不懂，而是懂了且装不懂。
爱国就是一个很好的例子。爱国的形式多种多样，爱国不是某些人的专利，更不应该被人所垄断。主张办“奥运”可以是爱国，不主张办“奥运”也可以是爱国。为了拿花样滑冰的冠军，从美国高价进口穿戴的行头可以是爱国。主张省下这笔钱，不要这么在乎这些什么冠军，也同样可以是爱国。果能有这样的法律和法治，我们虽愚必明，虽弱必强，虽穷必富。
英国作家D.H.劳伦斯说过：“智慧是件苦事，就像出席一次永久的葬礼”。劳伦斯可能有些言过其实了。但智慧应该是比较痛苦的，至少像莎士比亚笔下的哈姆雷特，“是生还是死”？这又是一个两难问题，最好还是留给法官。
朱伟一，中国证券监督管理委员会研究中心研究员
出处:法学家茶座
