摘要: 当代中国社会处在转型发展时期，司法承担着调节权益、解决冲突、实现治理正当化的功能。由于司法在中国制度框架中的特殊地位，原本仅具有裁判功能的司法，在中国制度实践中都具有政治意义。因而，在中国社会现实中，原本属于司法裁判意义上的纠纷，都可以顺理成章地转化成影响社会安定的公共事件。司法功能异化严重威胁着司法权威，其根源在于权力结构、社会结构、司法无用文化、政党与司法关系。为此，在司法权威构建中应坚持法律至上的理念，并再造司法权威的基本制度。
关键词: 司法；司法权威；司法公信力
当代中国正在建设社会主义法治国家，中国走在法治化的路上。而事实上，中国的法治还不完善，还有很长的路要走。中国法治不完善，存在的问题很多，虽然社会主义法律体系已经初步建立起来，但法律的实现状况令人堪忧。随着国家依法行政方略的落实，行政权侵害公民权问题已经找到了解决之道，①摆在人们面前的忧虑似乎只有司法问题了。一忧司法的现状，一向被视为公民权利保护最后一道防线的司法，在中国反倒成了侵害公民权利的推手；二忧司法腐败，本应成为恪守公正底线的地方，成了不公正的源头；②三忧司法能力不足，司法无能力担当公民权利保护的最后一道屏障。③这些忧虑，有些可以归为“近忧”，有些则可归为“远患”。子曰：“人无远虑，必有近忧”，其寓意是指人如果不考虑长远，那么忧患一定会在近期出现。中国司法改革事实上正面临着这样的问题。在前述忧虑之中，前两种“忧虑”当属“近忧”，而第三种“忧虑”则是“远患”。在“近忧”与“远患”的排解上，是解“近忧”，还是除“远患”，是当代中国司法面临的政治选择。“解近忧”和“除远患”是不同的政治抉择，需要不同的公共选择。“解近忧”的方略可以局部地解决司法中存在的问题，“除远患”的方略则考虑从根本上加以规范。理性告诉人们应当选择“除远患”的方略，而不是“解近忧”的权宜之计。
一、司法权威的概念与中国司法无权威的现实困境
关于什么是司法权威，甘雯先生认为：“司法权威(judicial authority)是司法机关具有的合法的权力和令人信服的威望。”④贺日开认为：“司法权威应当包括两层意思。其一是在解决纠纷的裁判领域，法院及法官具有最高的地位，享有最高的威望；其二是法院及法官的裁判活动和裁判结果，具有使人信服的力量，能使人们自愿服从裁判活动并自觉履行裁判结果”。⑤季金华认为：“从功能的角度来理解司法权威，构成权威的唯一标准就是权威的决定和建议能否为组织的其他成员所遵守”，“从权威的来源看，权威来源于对权威机关决定的确信和执行以及社会的共同意志和普遍利益的共识化基础，其内核是合法的权力与令人信服的威信。威信是权威的基础，合法的权力是权威的保障”，“从制度层面上讲，司法权威的基本属性取决于司法权的运作方式和性质。”⑥许章润认为：“‘司法权威’含指以下因素：司法机关暨法官的司法独立权获得确切的制度性肯认；司法判决公正并获得有效执行；司法机关及法官享有广泛的公信力；公民大众对于司法公信力具有普遍认同”。⑦
美国学者Jeffrey A. Parness和Matthew R. Walker在讨论司法权威时认为：“辅助和固有职权主义最好被理解为司法权威的两种不同的形式……辅助职权……通常被贴上辅助性、补充性的司法管辖权，包括初审民事案件的管辖权……固有职权包括以公正、快捷和廉价的代价来决定和实施必要的程序解决纠纷。”⑧不仅如此，美国学者还从宪法解释权威的视角界定司法权威，认为“根据权力分立原则，最高法院可能会被看作是宪法之主要的制度解释者，因此法院判决的解释权威或至上性可能被视为宪法赋予联邦法院司法权威的一个方面”。⑨还有学者认为，在界定司法权威时，应注重其制度性美德，司法权威是法官基于公平和稳定的考量裁判案件的权威。⑩
从以上国内外学者对司法权威的论述可以看出，司法权威概念的界定中，有三个方面的要素是共同的：其一，司法权威的制度性安排，即通过宪法赋予司法权威；其二，司法权运行的公正性，即司法裁判应恪守公正性品格；其三，司法公信力的确立。基于以上三点审视当代中国的司法，讨论司法权威这一命题的意义也就浮现出来了。在当代中国，司法无权威已经成了一个大问题，社会上弥漫着看不起司法、不相信法院、不相信法院判决公正性的风气，司法在公众中不具有权威地位，司法权威陷入了困境，事实上它所揭示的是在当代中国，法治还没有成为一种普遍的习惯，法治还不是人们习以为常的生活方式。
这种困境首先表现为民众对司法的不信任。龙宗智教授把司法的困境归结为民众对司法的信任危机，“目前民众对司法的不满，最集中体现于司法机关不依法办案，受利益关系驱使，受社会关系影响，受权力意志左右”。(11)而“部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象”。(12)董必武曾经指出：“要知道法院的判决不仅是要使当事人信服，更重要的是判决要符合广大人民的意志，要使群众信服。”(13)而如今许多学者都认为中国司法缺乏权威的根源，恰恰在于司法没有公信力。
其次，法院判决不具有终局性，司法过程受到来自媒体、网络的干预过多，司法过程的独立品格受到冲击。司法裁决缺乏终局性的效力，审判监督程序允许对已生效的判决反复提起再审，这意味着司法制度自己打了自己的耳光，自然再也无力支撑起权威来。(14)来自媒体和网络对司法过程的干预，表现出高度的公开性。这种公开性，通过“民意”、“人民满意”、“社会效果”等关键词，在媒体和网络上快速传播，极速发酵，形成巨大的舆论压力，迫使司法“回应民意”、做“人民满意的司法”、“法律效果与社会效果统一”的司法。在这样一种浪潮中，司法裁判者表现出迎合“民意”的裁判倾向，而把公平正义置之度外，李昌奎案和药家鑫案就是这种媒体再审案件的典型样本。在中国司法语境中，法官不但要承担对纠纷的裁判这一使命，而且要面对新闻媒体的随时采访，应付党政机关的压力，要承受来自社会方方面面的品头论足，甚至法官自身也乐于成为明星般的社会名人，以便更多地掌握可运用和可支配的社会关系资源。(15)
最后，司法裁判不公的问题，始终困扰着当代中国司法，由不公导致的失信，已经严重影响了司法的形象，而重拾良好的形象又是一个长期的过程。所谓司法不公在此是指司法人员在司法裁判过程中徇私枉法、颠倒是非，违法裁判的行为。据甘肃省人民检察院披露，全省各级检察机关坚持把纠正诉讼违法与健全诉讼调查工作机制结合起来，注意在诉讼监督中发现执法司法不公背后的职务犯罪线索，五年共立案侦查涉嫌滥用职权、徇私枉法等犯罪的执法司法人员417名，比前五年上升了50％。(16)2011年两会之前，人民网组织了一次网上调查，涉及18个关键词，包括社会保障、司法公正、个人收入、反腐倡廉、医疗改革、房价调控、物价调控、食品安全、环境污染、教育改革、就业问题、民主法制建设、依法拆迁、个税改革、户籍改革、交通治理、国际地位、网络诚信等。截至2月12日8时，在“2011年你最关注的十大问题”调查中，“司法公正”以19223票暂居第二。共有6434人次参与有关“司法公正”的调查。就影响司法公正的根源，67％的投票者认为“司法腐败，权钱交易”，19％的投票者认为“领导干部插手司法工作”，12％的投票者选择“司法公正缺乏应有的制度保障”。(17)这一调查结果表明，与公民的民生诉求相比，人们对司法公正的需求更为强烈。公众对司法公正的强烈需求与司法无法满足这种需求之间的巨大差异，直接影响着司法公信力和司法权威的确立。
二、司法无权威的四个向度
中国司法无权威的历史与现状，其原因不是单方面的。有学者认为：“司法权威的确立和维持至少要受内外两个方面因素的制约。内在因素是司法制度本身的品质，外在因素则指在司法制度外部维护其权威性的诸项条件。二者缺一不可，否则都会导致司法权威的败落。”(18)笔者认为，中国司法无权威的根源主要来自四个方面的原因：一是权力结构中司法权威地位的缺失；二是政党与司法的关系；三是司法制度之外的条件；四是法律无用的文化，以下分述之。
(一)权力结构中司法权威的缺失
从宪政的维度看，司法权威只有在推行宪政、民主的体制下才有可能，在没有宪政和民主的社会中，司法权威几乎是不可能的。在现代社会的权力架构中，司法权摆脱了传统社会中王权的控制，取得了宪法上确认的独立权力。从司法独立的内涵看，除了法官个人独立以外，还包含着司法权只能由司法部门独立行使，而不能由其他部门行使的意蕴。这就意味着，司法独立是与分权密切关联的。我国没有采用西方的三权分立理论来建构国家权力结构，而是结合中国社会的基本现实，特别是社会力量对比关系，建立了“议行合一”的国家权力结构。从现实运作状况看，这种权力结构模式，理想的状态是足以保障司法具有权威的，但从历史和现实的视角进行分析，就会发现它不利于司法权威的形成，稍有不慎，就会导致司法无权威。以下将从两个方面予以分析：一是人大与司法机关的关系；二是政府与司法机关的关系。
其一，在宪法文本规定的人民代表大会与司法机关的关系上，在议行合一的体制下，前者是权力机关，后者是执行机关，在这一体制中，很难发挥司法的权威作用。但是，由于历史发展的阶段性，分析共和国历史上人大与司法机关的关系，大体可以分为两个阶段：第一个阶段从共同纲领到1954年宪法颁布；第二个阶段，从1954年宪法到1982年宪法。
从共和国成立到1954年宪法颁布这一阶段，依据《共同纲领》建设人民司法。《共同纲领》作为临时宪法，对国家权力配置，特别是立法权、行政权和司法权的配置，并没有勾画出清晰的权力运行结构。在建立共和国的政府组织问题上，针对西方国家立法、行政和司法三权分立的原则，提出建立民主集中制。(19)董必武在《中央人民政府组织法》的草拟过程及基本内容中提到：“我们的制度是议行合一的，行使国家权力的机关是各级人民代表大会和它产生的各级人民政府”。(20)《共同纲领》第二章“政权机关”第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，设立人民司法制度”，它成为新中国司法建设的基本纲领。根据《共同纲领》的规定，法院、检察院是政务院的下属机构。在人民司法制度建设的实践中，由于对制度自身认识不清，以至于从事这项神圣工作的人从一开始就心存疑虑。(21)
1954年《宪法》以宪法形式确立了议行合一的体制。该法第73条规定：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”它规定了人民法院专享国家司法权，实现了行政权与司法权的分立。在中国法治发展历程中，它具有里程碑式的意义。该法第80条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。”人民法院由国务院或省级人民委员会(人民政府)产生；各级法院院长由同级人大选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民委员会(人民政府)任免；法院向同级人大负责并报告工作；法院审判只服从于法律。对这样的权力结构，有学者认为：“人大与法院的关系比较松散，人大对法院的制约限于法院向人大报告工作和选举院长。”(22)
1982年《宪法》和1983年新修订的《人民法院组织法》，对国家权力结构进行重大调整，其中涉及人大与法院关系的部分，改变了人大与法院之间关系的松散状态，进入了人大对法院的监督时代。根据1982年《宪法》的规定，人民法院由同级人大产生并对人大负责，这就在宪法上明确了法院权力的来源和监督的主体；法院院长由同级人大选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由同级人大常委会任免，由此确立了人大对法官的人事任免权；人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但要向人大报告工作。这赋予了人大及其常委会对审判工作的监督权。经验已经证明，在这种权力结构中，司法权威很难确立。(23)
其二，从人民政府与司法机关的关系上，两者虽同为执行机关，但人民政府占有的资源远远超过司法机关占有的资源，其社会动员能力自然也远远超过司法机关。因此，在这种权力结构模型中，司法权威也难以确立。建国后，“五四宪法”确立了在人民代表大会制度下“一府两院”的格局，司法机关与政府属于同级国家机关，分工协作、彼此尊重并互相监督，在机构、人员、职能上分立。“以宪法的形式规定司法权与行政权分立毕竟是中国法制发展史上的伟大变革，为司法权真正独立于行政权奠定了宪政基础”。(24)但是，法院的设置仍然需要行政机关的批准，各级法院助理审判员的任命、人员编制和办公机构由司法行政机关负责。事实证明，在这种权力结构中，司法权威地位也难以确立。1960年11月，中共中央批复了中央政法小组提交的“关于中央政法机构精简机构和改变管理体制”的报告，根据这一批复，最高人民法院、最高人民检察院和公安部合署办公，并由公安部统一领导。(25)这样，把最高司法机关置于行政权之下，与1954年《宪法》所确立的体制明显偏离。1982年《宪法》改变了1954年《宪法》规定的人民政府与司法机关的权力结构，但是，在社会资源的占有上，由于社会资源的调动机制并没有改变，事实上，行政权扩张影响司法权威的问题仍未得到解决。最终导致的结果是，虽然已经建立了人民法院审查行政行为合法性的制度，但是行政权干预司法权，妨碍司法机关依法独立裁判案件的情形时有发生。
从以上两个方面的分析可见，在国家权力结构框架中，从结构与功能上，要司法发挥权威作用不那么容易。在一定意义上可以认为司法无权威的根本性原因，首先不是司法自身的问题，也不是司法实践的问题，而在于顶层设计上的司法赋权。在当代中国社会结构条件下，司法权威已经成为一种普遍的诉求，但是，在权力结构上，司法不具有权威力量，它所具有的社会资源的动员能力非常有限。换句话说，在制度设计上，没有给予司法以权威地位，从而导致了这样一种悖论，即要一个不具有权威地位司法生产出具有权威地位的结果来。
司法权威是一种政治选择而不是司法选择，在这种政治选择中，一个国家对待法治的态度直接决定了司法的地位。当代中国司法赋权的政治选择主要是在建国后进行的。本世纪以来以法制现代化为重要宗旨之一的政治改革，所取得的成就也大致是政治层面上的，而不是社会层面上的。这就使企图以法律来规范人际关系的上层政治动机和习惯于以人际关系左右法律的下层社会习俗间必然地形成抵牾。因此，虽然我们已经有了来自上层的诸多法律，但是这种法律一伸展到下层社会，便很快地成为可以任意左右、解释、甚至摆布的工具。问题的更严重之处还在于司法的实际不独立，司法自身不但没有摆脱世俗的社会关系，而且成为世俗社会关系的枢纽之一。当人们对司法主体缺乏一种必要的神圣感时，当一种制度将法官设计得和普通人无所区别时，当法官自己心甘情愿地混入世俗关系之中时，司法的权威便荡然无存，人们对司法的尊重也无所依凭。(26)由此观之，要探究当代中国司法权威问题，最终必然要回归到对司法的宪法赋权问题上来。
(二)司法在中国社会结构中的地位决定了司法无权威
不仅如此，建国以来，中国社会始终面临着向现代化的转型。在转型的过程中，需要解决的问题既有经济的；又有政治的、文化的。应该按照什么样的顺序来解决这些问题，是重大的历史抉择，决策者必须做出选择。现代化的中心是工业化，能否快速从传统农业社会转向工业社会，对国家来说至关重要。从建国后的实践看，中国选择的是经济优先发展的道路，认为只有经济发展了，中国的问题也就解决得差不多了。到现在为止，这样的思维基本没有改变。在这种环境中，司法的发展必然受限。司法不是一个自在的系统，它只是社会结构中的一个子系统，在这一大系统中，每一个子系统都发挥着作用。司法要发挥权威作用，需要有与之相适应的社会结构。
正是由于没有与司法权威相适应的社会结构，在新中国建立之初，身处司法工作一线的人们就开始抱怨司法工作没有前途了。在第一次全国司法工作会议上，董必武讲话时就说：“我们是取得革命胜利的国家，是人民民主专政的国家，人民民主专政的最锐利武器，如果说司法工作不是第一位的话，也是第二位”。(27)为了说明司法工作的重要性，他还说：“在我们政府组织法中间，在中央人民政府委员会直接领导下的四个机关(军事委员会、政务院、最高人民法院、最高人民检察院)，其中关于司法的机构就占两个。在政务院的组织中，有司法部、法制委员会、公安部，还有人民监察委员会，这些都是与法有关的机关。此外在人民政协共同纲领中，有不少条文包含着司法工作的原则和方针。可见我们在去年制定共同纲领及政府组织法的时候，对于司法工作就看得很重要。”(28)这次讲话所针对的正是，建国初期时，在司法部门工作的同志感到与其他部门相比，“司法工作没有意义，没有前途”的现象。(29)
对此，董必武还说：“人民政治协商会议共同纲领中对司法工作的规定看，对司法工作的重视并不比其它任何部门差”，发展生产、恢复生产等成为政府的首要目标，“所以不能抽象地讲重要不重要，一定要从具体环境去看，从全面的情况来看才行”。(30)董必武看来，司法部门工作的同志之所以认为司法地位不高，没有其他部门受领导重视，原因在于“关于人民司法工作的基本认识问题”，因此，在第一次全国司法工作会议上，着重解决的问题就是统一认识问题。可是，到了1951年，这一问题仍未解决，“有些人感觉政法工作做不出显著成绩，不被人家重视，不像财经工作吃得开，因此，对政法工作不大安心”。(31)
改革开放以来，随着依法治国方略的不断推进，法律与法律工作在社会生活中的地位不断提升，法律在促进经济发展、社会进步等方面发挥着基础性的作用，法律人更多地进入政治生活，直接参政议政，用法律思维来处理日常生活中发生的问题。但是，与时代的最强音“改革”、“创新”相比，法律与法治在社会生活中还没有占据应有的地位。这些年热议的“法律人从政”问题，从一个侧面反映了建国初期“法律人”不受重视的情形今天仍然存在。在中国社会生活中，“从政”意味着进入“政治圈”，由于“官本位”仍然很有市场，能否从政仍然是被认为是衡量一个法律人成功与否的标志之一。“法律人一般不会被纳入组织部门选拔后备干部的视野，他们的眼睛里都是大型国企的领导或部、委、办、局的正副职，这些人才是搞经济、搞建设、搞管理的优秀人才。在组织部门的人眼里，法律人不过是个出谋划策的角色，用不着他们来掌控全局”。(32)在社会生活中，法律人充当着维稳的角色。这就意味着法律在社会生活中的地位还不高，司法也无权威可言。
(三)法律无用的文化必然导致司法权威缺失
司法权威，究其实质最终还要落实到法律在社会生活中的地位上。在一个推行法治的国家或社会，其司法必然具有权威，反之，在一个法律没有权威的国家或社会，不可能出现司法权威。而中国恰恰是一个向法治、民主转型的社会，传统的法律文化惯性地起着抑制法律权威的作用。“数千年来形成的中国传统文化，是一个典型的以血缘为原点的、以熟人为纽带的关系社会，它与在社会分工不断扩大之历史背景下所形成的、被狄骥称之为‘社会连带关系’的现代社会关系大相径庭。在这一文化中，人们之间是非的基本决定机制不是法律，从而也不是法院和法官，因此导致司法独立的宪法规定在我国很难化成相关的社会实践”。(33)
这种文化的弥散，从根基上诋毁着法制建设的成就。“法律权威的低下是近代以来中国社会的顽症。鸦片战争开始的清政府的危机伴随着法律权威的下降。在其后的百年动乱中，民众不相信政府的法律(这是不能怪民众的，因为政府的立法缺乏足够的合理性，政府的立法没有跟随社会价值的变换而及时改进，政府则以巩固统治为目标而不信守自己制定的法律。)处于民众与政府双重打击下的法律的悲哀地位可以想见。20世纪下半叶以来，取得统治地位的革命者以习惯性的造反精神对待法律，法律虚无主义成为意识形态的一部分，它的直接后果是无法无天的文化大革命”。(34)
改革开放三十余年过去了，法律在社会生活中的地位仍然是中国文化中最受人关注的事情。由于信访不受任何事实证据、期限、步骤、方式等确定性要求的限制，在个别时间和个别案件中又能够“一步到位”甚至“突破法律底线”解决问题，成为越来越多当事人的首选。(35)2012年的广东省“两会”上，“信大不信小，信上不信下，信访不信法”这组排比句在各代表团分组审议“两院”报告时被频繁使用，引起广泛议论。它从一个侧面反映出在中国经济最活跃的地区，法律无用的文化仍然存在。在社会生活中，法律未能被普遍信仰，法律得不到有效的实施，司法权威尚未树立，在众多解决纠纷的渠道中，司法并非人们的首选或者最终选择。“信上访不信法”不正常，领导级别越高、批示越明确，解决问题越快，信访群众越是“一窝蜂”涌向党委、政府寻求“直通车”，甚至认为“小闹小解决，大闹大解决、不闹不解决”。从解决纠纷的渠道上看，当前最重要的国情就是“信访不信法”，信访制度不仅成为纠纷解决主渠道，而且业已构成对诉讼等主渠道的挑战。这种现象背后，潜藏的是一种深层的“社会底蕴”，这就是“法律无用”的文化。
而在一个国家的宪政体制中，司法是否具有权威地位，与一个国家的文化传统密切相关。在“法律无用”的法律文化背景下，很难想象司法拥有权威。有学者认为：“中国司法机关的地位在形式上与英国宪政制度中司法机关的地位有些类似之处。但中国法院的地位远没有英国的崇高，这和两国的历史传统有关。”(36)在英国，法院曾是资产阶级对抗封建王权的“战友”。在英国法律者和公众的宪政理念中，弥漫着对普通法院的极端信任，以及对曾经代表王权的行政权力的畏惧心理。政府行为不得违法和越权无效的原则统治英国法律界已经几百年。尽管在顶层设计上，仍然推行“议会至上”制度，但普通法院对行政权力的监督则主要通过普通法院实现，普通法院始终扮演着重要角色。
(四)政党与司法机关关系的模式不利于司法权威的确立
除了上述几个方面的原因之外，中国司法权威的缺失还有另一个原因，这就是人民司法与党的领导关系。脱离党的领导讨论中国司法权威的构造，最终都只能是回避问题。在长期的司法实践中，党对司法工作的领导也是导致司法无权威的重要原因。司法的功能是解除社会疾病，把社会生活中发生的一些冲突、纠纷、冤情、矛盾等，通过司法这一制度进行程序化的运行，使原本紧张的当事人之间的关系得以化解，获得和谐的社会秩序。在这个过程中，司法充当了社会矛盾的安全阀，发挥着消解社会矛盾的作用。但是，在中国司法建设的过程中，通过一系列的官方文件，党不自觉地取代了司法充当着社会矛盾的安全阀，其结果是社会矛盾解决得好，党的权威加强；社会矛盾不能有效化解，人们就把责任推向党的领导，推给政府，认为国家政策出了问题。这种结果的发生，与党对人民司法工作的领导方式有着直接的关系。
前文提到1954年《宪法》明确了人民法院独立行使审判权，这是在国家权力层面上讲的。至于党对司法工作的领导，虽经历了复杂的变化过程，但基本不变的是党对司法工作的直接领导。这种领导的表现形式多种多样，尤以1958年党权代行司法权为典型，它的基础是党委审批案件。(37)在这种体制下，司法权的实际控制者不是法院，而是党委，这与法治的要求完全背离。这样，1954年《宪法》所确立的人民法院审判独立制度就落空了。1979年9月9日，中共中央发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(中发［1979］64号文件)，指出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保障法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权”，“党委和司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度”。这样，党委审批案件制度被取消，从而使党对司法工作领导开始转向，明确党对司法工作的领导主要是管方针、管政策。
但是，到目前为止，人民法院、人民检察院作为国家的司法机关，与公安机关联合办案的情形还存在，协调三者之间关系的原则虽然已有法定，但实际过程中仍不断出现未审先决的问题，由其引发的恶性案件也发人深省——“佘祥林案”中荆门市政法委的协调，以及“赵作海案”案中商丘市政法委组织的专题会，都让人们深感未审先决的问题已成为司法过程中必须解决的痼疾，否则，司法公信力和司法权威都将成为空谈。
三、中国司法权威的再造
面对司法权威不足，司法公信力缺失的社会现实，如何再造司法权威呢？出路只有一条，这就是再造司法在中国社会生活中的权威地位，这是中国社会发展到今天提出的必然要求。再造司法权威分为两个层次，第一个层次是理念层面如何切实落实法律至上或法治；第二个层面是制度层面的再造，即如何重新构造司法权力。
(一)法律至上的理念与司法权威
法律至上或法治理念是司法权威的先导，没有法律至上理念在中国社会生活中的落实，很难设想司法会有权威。众所周知，人治论者对人和社会的基本假设是：社会和国家的统治说到底最终要通过人来进行，特别是贤人和智者；社会中会产生这样的具有高尚道德和高度智慧的人；社会应当有而且确实有办法将这些贤人选拔出来，赋予他们决断事物的最终权力。在这里有三个方面的因素：贤人或智者；优良的道德与智慧；选拔机制与赋予最终权力。法治则是在否定人治论的基本假设的基础上建立起来的，认为人的理性的力量永远是有限的，只有依靠一代代人的智慧积累而成的制度，依据长期形成的规则和前例，人类才能恰当地处理人类事务；世界上是否有贤人智者存在疑问，即使有这样的人，是否能够通过某种方式发现并保证这样的人处于治理国家的位置上也值得怀疑。在这个基础上，法治论者主张国家和社会的治理通过规则更靠得住些。在法治理念中，国家的治理最终依赖法律进行。
中国正在建设社会主义法治国家，它内在地要求建立司法权威的状态。这种状态的基本指向是司法活动及其裁判应受到当事人、国家权力机构、其他社会主体和政党的普遍尊重。对当事人来说，宪法赋予司法机关以权威地位，赋予其裁判案件的专属权力，并以国家强制力作为其权威地位的保障；对国家权力机关而言，司法的权威地位意味着议事机构、行政机关应当充分尊重人民法院依法独立行使裁判权，不干预司法；对其他社会团体而言，司法权威则意味着未经法院依法裁决的案件，应尊重司法的程序性，不以舆论、媒体等其他形式对司法过程进行挤压和干预；对政党而言，司法权威并不排斥执政党执政，不排斥党的权威，只是司法权威要求政治权威尊重司法权威，恪守政治权威发挥作用的领域以及发挥作用的方式，避免政治权威挤压司法过程。(38)
(二)司法权威的制度再造
法律至上再造司法权威的理念，任何理念只有落实在制度上才有保障。司法权威的制度基石是司法的独立性，司法权威的再造在制度上必然要围绕司法的独立性展开，否则，就会偏离方向。比较法学家勒内·达维德认为：“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做出过有力的贡献”。(39)在中国，建设司法权威自然也不能脱离司法之独立性而为。那么，在现有的宪法框架下，如何构建符合司法权威状态的司法独立制度呢？
首先，建立司法独立的制度。英国是推行司法独立最早的国家，1688年英国议会以公开的方式承认了司法独立的原则。美国司法独立的主要依据是宪法第3条对于法官的保障规定，即联邦法官“在表现良好期间保持其职务”，“在履行职务期间报酬不得减少”，这样的规定确保了国会或总统不能以罢免法官或以降低其报酬为威胁手段直接影响司法结果。1985年联合国第七次防止犯罪与犯人待遇大会通过了《司法独立的基本原则》，并获得了联合国大会的支持。其中，法官个人独立获得了与法院审判独立同等的强调。《基本原则》第11条规定：“法官的任期、独立、保障、充分报酬、任职条件、退休金及退休年龄都应由法律予以充分的保障”；第12条规定：“无论任命或选举的法官，其任职应一直到法定的退休年龄或规定的任职期限届满为止”；第18条规定：“法官仅因为无行为能力或导致他们不宜履行其职务的行为而受停职或罢免”。就此，在司法独立的问题上，形成了法院独立和法官独立的制度。我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，《法官法》第8条规定：“法官享有下列权利：(1)履行法官职责应当具有的职权和工作条件；(2)依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；(3)非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；(4)获得劳动报酬，享受保险、福利待遇；(5)人身、财产和住所安全受法律保护；(6)参加培训；(7)提出申诉或者控告；(8)辞职。”这是我国司法独立的宪法文本，对这两个法律条文的解释，基本上采用了严格解释，认为当代中国只存在法院独立裁判，而不存在法官个人独立。(40)
鉴于这样的现实，理性的解决方案是运用法律解释技术，把《宪法》第126条和《法官法》第8条进行扩张性解释，通过解释在制度上建立法院机构独立和法官个人独立的双重独立制度。这是因为单方面规定法院独立审判没有意义，所有审判活动都是法官进行的。“法官个人独立与法院独立审判是司法独立不可分割的两个方面。没有法院独立，单个法官无法履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立判决可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理和判决，也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间的关系就如同结构与其组成部分之间的关系”。(41)
其次，构建法官与社会隔膜的制度。“法院和法官与世俗政治社会保持一定的问离状态，是司法获得‘权威’的基本条件，也是现代法律文明秩序下逐渐形成的一种传统”，“因为法官和司法审判系统只有与世俗政治社会保持相对隔离，绝不粘连各方利益，以超然姿态面世，才能秉持中立性，从而产生公信力，而公信力既是“权威性”的前提，也是其固有内涵”。(42)中国是一个熟人社会，要建立法官与世俗社会隔膜的制度非常困难，以至于现行有效的规定法官与律师隔膜的制度，事实上都名存实亡。但即使这样，在中国这样疆域辽阔的大国，建立法官与世俗社会隔膜的制度也并非完全不可行。一个可能的路径是法官的异地任职和法官定期交流制度。通过异地任职，使本地人不能在本地做法官；通过定期交流，使法官总是处于与世俗社会的隔膜之中。与此相配套，由于法官与社会的隔膜，法官及其家庭付出了巨大的代价，在制度上应当建立适当的补偿机制，使法官敢于生活于与社会隔膜的状态。
再次，构建法官和审判机关与媒体隔膜的制度。“在网络社会条件下，媒体热议的案件对司法提出了新挑战，理性的司法裁判过程与非理性的媒体舆论之间的关系变得极为复杂”。(43)面对铺天盖地的网络舆论，热点案件被爆炒、发酵，但法院和法官在爆炒、发酵下的案件面前，仍应坚持理性人的品格，恪守法治主义，维持人民法院依法独立审判权。事实上，这是一种非常困难的作业。虽然“一个独立的审判机关应当是只根据法律实现正义而不受政府政策和倾向性影响的司法机关”，虽然德国学者指出司法“独立于新闻舆论”，事实上，由于“现代大众传播工具如新闻报纸、无线电与电视等之发达，往往对于法官独立性构成威胁。由于大众传播工具对于司法领域之报道，而对司法之影响程度亦日渐上升，因为整个社会舆论，均为大众传播工具所控制，有些法官之审判，就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右，而失却独立审判之立场”。(44)更值得深思的是，由于法院在中国的官僚体制下，也要讲政绩，一些法院不自觉地就忘记了法院的本色，不仅接受媒体采访，而且主要寻找媒体出镜。在这种背景下，要构建法官和法院与媒体隔膜的状态，实在困难。而法官与媒体适当隔离是法律理性的要求，也是确保公正裁判的条件。因此，应当构建法官与媒体之间的隔膜状态，采用法院新闻发言人制度，法官个人没有接受媒体采访的义务，并规定法官不得接受媒体采访的强制性规定，同时借鉴美国对法院审判报道的虚拟模式。
最后，构建法院和法官裁判的德性，通过裁判结果的合乎德性赢得公众对法律的信任。司法过程是一个裁判过程，也是一个技术过程，合法性的考量与合乎德性的考量始终伴随着裁判的进程。合法性更多地看重司法过程的程序正义，而合乎德性则要注重裁判的实质正义。合法性在于其深厚的德性，德性是合法性的源泉之一。司法判决将规则与事实联结起来，是法律经由法官之手落实于个案的过程，同样应当体现其德性，并以其德性来证成合法性。对此，许章润教授认为：“法律的道义性或者道义诉求，大致包括内、外两个向度。即外在而言，含指法律对于特定时空的一般常识、常理和常情的尊重，对于有关公平、正义的道德感受的正面回应；对内而言，则意味着法律本身并经由司法厘别是非、裁断正误、‘惩恶扬善’而申张伦理诉求，提供道德满足，从而获秉道义认同。一句话，法律和司法判决必须知人论世、通情达理、合情合理，所谓法律中自有人情，而法律终不外乎一种人情，其意在此，其义亦在此。”(45)一言以蔽之，法院的判决既要符合法律性的内在要求，又要“接地气”，符合中国社会的道德事实。只有这样，法院的判决才能令人信服，司法权威也由此而生。
注释:
①行政权的属性决定了其侵害公民权的可能性最大，但是，为了扎扎实实地贯彻依法治国基本方略，全面推进依法行政，从严治政，建设廉洁、勤政、务实、高效政府，国务院于1999年11月做出《关于全面推进依法行政的决定》。此后，依法行政问题已经进入制度化、规范化的解决轨道。
②原最高人民法院副院长黄松有案给中国司法的公正形象负影响甚大，它直接影响到群众对待司法的态度。
③这里是指司法权过于弱小，无力与其他国家权力抗衡，其依法独立裁判的职能落空。
④甘雯：《关于司法公正的几个基本问题》，载《中国法学》1999年第5期。
⑤贺日开：《司法权威关系论纲》，载《江苏社会科学》2002年第6期。
⑥季金华：《司法权威的意义阐释》，载《江海学刊》2004年第6期。
⑦许章润：《司法权威：一种最低限度的进路》，载《清华法学》2005年第1期。
⑧Jeffrey A. Parness and Matthew R. Walker, Thinking Outside the Civil Case Box: Reformulating Pretrial Conference Law, University of Kansas Law Review, 2002, p. 356.
⑨Jack Wade Nowlin, Conceptulizing the Dangers of the Least Dangerous Branch: A Typology of Judicial Constitutional Violation, Connecticut Law Review, February, 2007, p. 1265.
⑩Kenneth Ward, Looking for Law in All the Wrong Places, University of Miami Law Review, October, 2002, pp. 97, 98.
(11)龙宗智：《重建民众对司法的信任感——当前司法的难题及应对》，载《南方周末》2010年7月15日。
(12)吴兢：《沈德咏：部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理》，载《人民日报》2009年8月19日。在发表这一观点时，沈德咏任最高人民法院常务副院长。
(13)《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第238页。
(14)汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载《法学评论》2001年第4期。
(15)陇夫：《尊重司法的理由》，载《法制日报》1999年12月5日理论版。
(16)周文馨、赵志锋：《甘肃五年417名执法司法人员被查处》，来源：http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2013-01-27/content_8141775.html，2013年1月27日访问。
(17)杨文彦：《两会调查：七成网民认为腐败导致司法不公，监督机制待完善》，来源：http://npc.people.com.cn/GB/13899387.html，2013年1月20日访问。
(18)汪建成、孙远：《论司法的权威与权威的司法》，载《法学评论》2001年第4期。
(19)在1948年9月召开的政治局会议上，毛泽东指出：“我们采取民主集中制，而不采用资产阶级议会制。议会制……已臭了。在中国采取民主集中制是很合适的”。参见薄一波：《若干重大决策与事件的回顾》(上卷)，中央党校出版社1991年版，第29页。
(20)董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第74页。
(21)建国初期，政法工作在人们心目中的地位就不高，以至于在政法部门工作的同志不安心。对此，董必武同志在1951年前后在不同的场合都提到了这一问题，并试图解决之。在董必武看来，主要是问题是思想意识问题，摸不着方向，理论学习没有提到应有的高度。参见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第169－173页。
(22)张文显：《人民法院司法改革的基本理论与实践进程》，载《法制与社会发展》2009年第3期。
(23)随着人大对法院监督权的全面确立，在中国司法实践中出现了个案监督问题，它发展到极端的形式是人大常委会的领导个人对法院发号施令，干扰人民法院依法独立裁判。
(24)张文显：《人民法院司法改革的基本理论与实践进程》，载《法制与社会发展》2009年第3期。
(25)刘勇：《政法委制度的历史沿革》，转引自周永坤：《论党委政法委员会之改革》，载《法学》2012年第5期。
(26)参见陇夫：《尊重司法的理由》，载《法制日报》1999年12月5日理论版。
(27)革命胜利最锐利的武器，第一位的是武装，第二位的是司法，参见董必武：《要重视司法工作》，《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第99页。
(28)董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第103页。
(29)董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第99页。
(30)这是董必武在1950年8月12日对参加全国司法会议的党员干部的讲话，参见《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第119、120页。
(31)这是董必武同志在政法系统干部大会上讲话中提出的，参见《目前政法工作的重点和政法部门工作人员中存在的几个问题》，载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第170页。
(32)马紧意：《法律人的从政之路》，来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_3f8ca1ba0100vnxv.html，2013年1月20日访问。
(33)陇夫：《尊重司法的理由》，载《法制日报》1999年12月5日理论版。
(34)周永坤：《司法制度改革论纲》，载南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化研究》(第6卷)，南京师范大学出版社2000年版。
(35)马怀德：《“信访不信法”的现象值得高度警惕》，载《学习时报》2010年1月25日第5版。
(36)甘雯：《关于司法公正的几个基本问题》，载《中国法学》1999年第5期。
(37)1958年中共中央实施“党的一元化领导”，党权代行司法权有了政策依据。从这一年开始，县以上各级党委都成立政法小组，政法小组不仅“协调”公检法的关系，而且逐渐形成了重大案件要由党委审批的习惯。参见刘建化：《党的执法监督实践探索》，中国长安出版社2006年版，第50页。
(38)从实质意义上说，司法权威本身也是政治权威的组成部分，主张司法权威本身也是在落实党依法执政的过程，最终确立的是政治权威。
(39)［法］勒内?达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第352页。
(40)陈瑞华：《现代审判独立原则的最低标准》，载《中国律师》1996年第3期；王利明、姚辉：《人民法院机构设置及审判方式改革问题研究》，载《中国法学》1998年第2期。
(41)周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。
(42)许章润：《司法权威：一种最低限度的现实主义进路》，载《社会科学论坛》2005年第8期。
(43)李清伟：《网络传媒与司法裁判》，载《国家检察官学院学报》2012年第2期。
(44)林山田：《民事诉讼法》，转引自卞建林：《媒体监督与司法公正》，载《政法论坛》2000年第6期。
(45)许章润：《司法权威：一种最低限度的现实主义进路》，载《社会科学论坛》2005年第8期。
李清伟，上海大学法学院教授、博士生导师。
来源：《华东政法大学学报》2013年6期
