内容摘要：本文通过评说学界对民间法的争议和观点，阐述了研究民间法的意义和价值。立足于法律社会学的基本学理与方法，探讨了民间法在中国法治进程中运用和实践的可能与机制。

关键词：国家法 民间法 法治 乡土社会

目前学界关注民间法到了十分热火和强劲的地步。 然而，系统、全面地对民间法进行阐述和分析，真正写出有历史的厚度、有理论的高度和有法律实证分析通俗度的专著还并不多见。本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法，在全面掌握学界已有研究成果的基础上，强调对历史的尊重，强调理论与现实的结合，强调传统与现代的打通，强调突出问题意识和学术创新，强调回到中国特定的历史语境中，着力对民间法在乡土社会中的价值与地位，运作与实践提出一些核心的、重点的问题来进行思考。

一、研究民间法的意义和方法

在西方法社会学和法人类学看来，法既是一种抽象逻辑，但更是一种社会经验。法的根本价值不在于它的概念体系，而在于它的实际社会运作。在他们看来，“法有许多的面”，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的、而不是一元的。显然。“民间法的法的内涵是与社会学法学和人类学法学的法观念相一致的，或者说，正是这些法学理论对分析实证主义法学视法为国家的专利这种比较僵硬的法观念的批判和突破才使民间法概念的诞生成为可能。”1

从历史的视角看，在中国的历史语境里，特别是在传统的乡土社里，中国人的行为更多的是被地限定在人情、礼俗、宗法、习惯等规范秩序内，甚至内化为乡民内心深处，成为比国家法还管用的无形的指令模式2民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣。从现实情况看，国家在推行法治的进程中，虽然我们进行了大规模的立法活动，进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的价值偏好。在现实社会中，许多人依然偏好“民间法”来解决问题，特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素，人们总是感叹国家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构”。

进入20世纪90年代以来，有学者敏锐地指出“长期以来的法学研究，以国家权力为核心，以官方法典为依据，但却忽视了中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，一句话，人们专注于‘官方的’，轻视了‘民间的’。这是一件令人遗憾的事情。”3苏力先生也提出“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”。4显然，对国家法理性建构神化的失望与破灭，对法制在实践中运作的担忧、无奈与反思，对潜藏于主张理性设计的法律思想中的某种乐观主义、精英主义的畏惧或反弹。推动着一些学者跳出“法律出自于国家”的思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。这也验证了法律的生命力不在逻辑而在经验，法治的重点不在国家而在社会。

遗憾的是，在我国的法治建设过程中，习惯、惯例以及民间法往往被人们所忽视和排除。民间法是非常有条件地进入到国家法律的视野，习惯或惯例要经受十分的挑剔，其地位也是十分的边缘化，之所以如此，是因为在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育人民，采用全民普法式的集体规训，在很多人的潜意识深处，有一种对所谓落后、保守的民间法进行自上而下的征服和改造的企盼，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”的模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含着的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑也很迷人，但其实际的效率并不一定比固有的民间法有用。

目前，中国的法学研究要警惕在虚假的学术繁荣背后有可能隐伏着方法论上的稚嫩。西方法律社会学和法律人类学的方法论应当成为我们研究法学的重要方法。关注民间法，坚持法律的多元主义，其意义在于有利于放弃法律集权主义的意识形态，突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识。提醒我们注意到国家法之外还有其他的规范或其他的法治资源，注意国家法之外的力量。有利于提醒我们在研究法律时，在方法论上从太多的、过分的、仅从本质论的角度看待法律的倾向转向对法律进行深入的历史理解和社会分析。将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情况中，置于特定的法律秩序的特定关系中。

在某种意义上讲，中国法治现代化的目标是要构建国家与社会、公法与私法的均衡结构，而不是偏废其一，因为“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、历史问题和文化问题。因此，要了解和解决中国的法律问题，必先了解和解决诸多法律以“外”的其它问题。研究者自然不能以流行的法律观为满足，应较多关注社会学、人类学及历史学诸种方法的效性。”5

更进一步说，建设社会主义法治国家，必须注重民间的一切知识、社会上的一切法治资源，因为，国家并不是推动法治进程的唯一力量，不是仅有国家就能独自完成社会支配与整合的能力，法治社会的实现很难由国家法来单独完成，法治的内容、命运越来越取决于社会的运作，6取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。我国法治建设的实践及其他国家的法治经验也表明，法治社会的建构和具体运作并不是要“独尊”国家法而“罢黜”民间法，不是要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都无一遗漏地纳入国家法律的调控范围，以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突解决机制及手段以及实施条件，从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡形态”。7

二、民间法的论争与界定

在学界，对民间法界定比较有代表性的观点主要有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”8。

梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别，他说：民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”，它具有多样的形态，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”9

而苏力则提出了本土资源的理论，在他看来，所谓本土资源既包括中国的历史传统，即“活生生的流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”以及在行业中体现出来的模式，也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种本土的习惯、惯例等。10

郑永流先生则提出了民间法的行为规则说，他认为所谓“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”。11

当然，对民间法这一问题，一些学者也提出了异议和批评。其中，马小红的看法值得引起重视。她认为：暂且不说“民间法”这一学说对“法”的概念、范围界定由于过分单一地强调有效性而存在着许多的漏洞，也不说其是否抹杀法所具有的一些普遍的特征，就中国古代的实际状况而言，“民间法”的说法在传统法的研究中是不能成立的。因为中国古代是一个政治高度统、家国一体、文化源远流长并底蕴深厚的国家。在这种环境中，国家与社会的分离几乎是微不足道的。埃尔利希狭义的“国家法”概念根本无法套用在中国传统社会中国家应该而且必须干预的广阔领域。夏商西周的国法与家法几乎是同一的，秦汉之后，家族、村落、行业、行会、少数民族等习惯法基本是因时因地因具体状况而产生的国家法律的补充细则。中国古代许多地方，尤其是少数民族地区的习惯法只要在王朝的辖区内，一般都经过中央政权的改造和认可，很难用国家法、民间法来区分。她提出，用“民间法”的概念将中国古代帮会组织中的帮规也视为“法”，不仅是犯了历史常识性的错误，而且抹杀了“法”在人们观念中一向应该具有的正当性和法所应具有的本质特征。其对中国传统法的研究将会起到误导的作用。 12

针对这种争议，刘作翔先生指出，“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”13。在刘作翔先生看来，所谓民间法，国家法，都只不过是一些名词、概念、符号而已，这种不同的名词、概念、符号并非没有意义，但最实质的问题是：每一种社会规范形式都有其特定的内容，这些内容才是最最关键的因素。无论对于国家法，还是民间法，如果我们祛除其外衣，而深入到其内核，我们就会发现，真正有意义的问题是：不在于它叫什么，而在于它是什么。

在本文中，我的基本看法是，民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。这种界定是基于法社会学和法人类学的立场思考的。

民间法，在不同的历史发展阶段，其作用范围和发展重心各有不同，其表现形式也有较大的差异，依据它们的调整范围和调整对象，主要分为以下几种：（1）家法族规，主要是指在血缘基础上形成的，规范家族内部的宗法事务、婚姻继承、家庭纠纷等事项的各种规章。（2）村规民约，主要是指在地缘基础上形成的，调整特定村庄内部的各种事务的各种规章。（3）宗教法规，指处理宗教组织、宗教礼仪、宗教戒律等事务的各种规章。（4）行业规章，主要是指调整特定职业的从业条件、从业方式、行业禁忌及职业道德等方面的规则。（5）习惯、惯例，主要是指调整特定区域内社会组织、婚姻家庭、财产归属、民族禁忌及对违反者进行惩罚的各种规章。14

三、民间法的价值与功能

在以成文法为主流的现代法制社会，国家法还不可能做到“一手遮天”，民间法的存在，代表和满足了一定区域、一定人员的法律需求，有其合理的价值和生存的时间、空间基础，允许民间法与国家法共同发挥作用是应当的。

（一）实用价值

民间法之所以能产生作用，其根本点是以民间法能有效地应付农村的社会生活为基本的前提，人们之所以尊奉民间法，也是因为民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为社区成员带来好处，如果民间法无法保障这一点，其自然淘汰就是必然的。

在我国很多农村，民间法是大家都愿意服从的约束性义务，如果村民服从了这样的规定，他可以从中受惠，如果谁冒犯了这些规定，他就会从中受到惩罚。显然，民间法所建构的这种简单而又有效的规范秩序实际上已经构成了乡土社会的基础。15

以农村比较突出的财产继承问题为例，按照《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的规定，女儿不论是否出嫁对父母的财产均享有同等的继承权，而在广大农村，这样的法律规定并不能得到很好的执行。在农村，出嫁的女儿很少能够回娘家继承遗产，即使有时候没有儿子继承，往往也会被本家的侄儿接管去，而轮不到亲生女儿，出嫁的女儿也很少会主动要求继承遗产。究其原因，并不是人们不懂得国家法是怎么规定的，而是明白“出嫁的女儿将父母的房产留给叔伯兄弟是有道理的，因为这里还是她的娘家，有什么事，还可以来找本家的兄弟帮忙。如果她们取走了老家的房产，不是断了娘家的路吗，她们有事谁肯去帮忙呢？”16 因而，村民选择民间法来解决纠纷既是一种传统，也是一种习惯，同时更有着符合农村实际情况，是由我国的国情和现实决定的。

据社会学家张静女士的研究，村民的一般权利，并不在抽象的意义上由国家或宪法授予，而是在实际意义上由它们所生活的初级社会组织授予的。她认为，乡村村民的各项权利实现，事实上是以村庄为单位被界定、被负责的，村庄不同，权利内容就大不相同，实现权利的方法也大不相同，如划分住房宅基地，房产，承包土地，鱼塘和山林，享用供电，供水和农用机械等等，不可能从其他社会单位中轻易获得，也无法从国家宪法赋予他的抽象权利声称中获得。张静女士的分析很有道理的，在乡村对一般的农民而言，它们不能通过流动，自主选择，外村求职或其他方法选择社会单位，除非他们愿意放弃那些权利待遇，村民的身份和权益必定与一个无可选择、也无可替代的组织相联系，特定地域中的农民由于出生，继承或婚嫁等因素进入到这种社会单位，它就取得了这个初级组织给予的实际权利，除了通过升学、当兵或提干等途径合法地进入其他社会单位之外，这个组织对他而言是非常看重的，当他们出嫁或生老病死，该组织即会收回他们的待遇和权利，或将其财产作价出卖，或充公，或转给其他有此权利的人，以防止外村人享用本村的资源。民间法的这种地位，显然比国家法更能真实、有效地进入到乡村秩序，因为它实实在在地规定着村民的权利，并通过对分配和服务的控制，实际上控制了这些权利的实现。

法律不是以意志为基础而是以社会为基础的，只有建立在现实基础上的法律才能成为真正意义上进步的法律，靠观念的所谓“进步”来人为地“拔高”法律的作用是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。因为，权利的存在和行使往往要依赖于权利主体的实际能力和经济状况，如果需求主体本身缺乏一定的经济实力，就很难正常地实现自己的权利或真实地履行义务。从现实情况看，在当代中国乡土社会，县一级的公检法司都有自己比较完备的体系，但到了乡镇这一级就只有少数的派出机构。而而且设置在我国基层的乡镇司法所并不能很好地发挥其应有的作用。其原因在于：其一、乡镇司法所的工作人员的法律素质太低。如果以学历来衡量，他们极少有经过正规法律本科以上的法学教育，他们自己都承认自己不懂法，是“水货”。乡镇司法所的经费非常紧缺以至于工作无法正常运转。不仅工资低，甚至拖欠工资的现象还存在。如果应用程序化的机制解决问题时往往工作效率太低，一个案子往往要经历较长时间，少则几个月，多则几年，在透明度不高且审判结果容易受到其他外在因素的影响下，最后的结果可能得到的是个一纸空文的判决，最后双方当事人都不满意，造成人们对法律乃至整个司法系统的不信任。而与国家法相比，运用民间法来解决纠纷，时间短，效率高。出现纠纷后，可以直接找到对方当事人，要求对自己遭受的损失进行补偿，或者通过第三方进行调解，这可以减少很多烦杂的手续，避免诉讼花费时间过长的不足。

有过农村体验的人都知道，农民有三怕，怕学费、怕生病、怕官司。毕竟村民遇到纠纷进入国家的法院系统总是要花钱的，如果是财产案件除了交纳案件受理费外，还要交纳鉴定费、公告费、证人交通费等等费用，这对于农村，特别是不发达的地方来说，无疑是一个很大的数字。我们能看到农民运用法律武器来解决问题，的确令人欣慰，但是制约农民打官司难的不仅是自身法律意识的高低问题，也许更为重要的就是没有钱，没有门路，在农村，农民只要摊上了任何一桩官司，就别想过安宁日子，更不要说致富奔小康了。显然，时间上和金钱上都是巨大的消耗，不是一般民众能够承受得了的。

可见，从表面上看，今日的社会似乎已经显得非常的“现代化”了，而真实中国的国情仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，“现代化”和城市化所带来的诸多条件和好处还不可能完全深入农村17。在交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境下,他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们对国家法在乡土社会的推行和运用的理想期待还不能拔得过高，还不能完全指望通过国家法来解决农村的所有问题，民间法还有它的实用价值。

（二）补充价值

如柏拉图所说“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时侯都不可能制定出可以绝对适用所有问题的规则”。18因而，任何法律都不可能对不平衡的社会作“一刀切”的简单规范，再精密细致的国家法也无法对社会进行完全的涵盖，无法对千变万化的人类行为和社会活动给予精确的规定。在一个泱泱大国中，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，指望通过立法，完全通过国家法来对社会生活的各个方面进行事无巨细地概括无余、包罗万有这是不可能的，或者说国家法根本就不可能面面俱到和一一触及，完全依靠法律解决一切问题是不切实际的。国家法无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域。

在法制的发展过程中，国家法与民间法都需要吸收对方精要之处，需要对方来弥补自己的弱处。比如民间法需要国家法作为后盾的支持以显示其权威性，而国家法难以到达的地方，又需要借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。因此，过分倚重于国家法的控制手段，轻视民间法的作用，社会控制机制就有可能失衡,不利于圆满解决问题。从这种意义上讲，民间法的存在，丰富和弥补了国家法控制机制的不足，成为一种有效的、灵活的补救手段和协同方式。

（三）转化价值

民间法深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被人们反复适用后逐渐被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感。因此，它有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。民间法存在的这种社会基石，是国家法发展的外部参照，能为国家法的发展和完善提供一种很好的外来借鉴和参考。如能通过一定程序和手段，把民间法的这种认同基础合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将能成为推动和保障国家法的顺利实施的重要因素，正所谓民间法是国家法的重要渊源，所以，一个好的国家法应当是建立在民间法的基础上，应当依托和衔接民间法。

现代法治是以制定法为中心，但国家法的设计和安排不是任意妄为的，如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有非正式制度的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。国家法要产生作用，必须通过人们的反复适用与实践，人们普遍共同遵守形成惯例后才能真正生效，也就是说国家法是否成活，不能完全依靠国家的强力和威力，得立足民间，要受到民间社会的检验与评判。如果法律偏离了民间法和其他社会规范，执行成本就会提高很多，甚至根本得不到执行。“法不责众”在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的民间法或其他社会规范相冲突造成的。显然，国家法的合法性、有效性不是完全建立在国家强制力的基础上的，而是应该建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序。

从这个层面上讲， 民间法是国家法得以贯彻落实的社会文化环境，要使国家法得到很好的适用和发挥最大的功能，必须充分利用民间法所创设的具有积极意义的文化因素。在现实中我们也注意到，一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体执法人的法律行为，从习惯上、心理上接受了它，才真正保障了法律的有效性。从这个意义上讲，民间法有利于使那些国家法尚没有或不能到达的领域内的主体形成一种规则信仰心理，而这种规则信仰心理是形成法律信仰心理的良好中介，民间法的存在还是牵制和平衡国家法的一股无形的力量，当国家法从“恶”的方向发展时，民间法具有纠偏、抵制和抗衡的作用。19法治的实现与否，关键不在法律制度表层的建构，而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法观念。我们不能对从传统形态中衍生而来的民间法视而不见或轻描淡写，而要充分尊重民间法，我们可以通过移植或输入外部法律制度来弱化民间法，但我们还不可能真正彻底消灭深藏在人们心目中的民间法。

在社会变迁的过程中，政府通过强行手段推行国家法在农村的实施时，必须注意到国家法与民间法的这种互动与相容的复杂关系，如果国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民间法，没有接上“地气”，国家法将有可能成为“中看不中用”的“花瓶”。国家法对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，也有可能适得其反，大大减少和削弱民间法的运用范围和领域，甚至影响、干扰和限制民间法本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理。国家法强行介入和干预民间法，不管乡民的承受能力，盲目兜售甚至强制推行国家法，都有可能适得其反，造成国家法的危机。

四、民间法与国家法的互动与运用

民间法是一个集先进性与落后性并存的复合体，这就决定了它与国家法的互动，在共同发挥作用的过程中非常复杂。一方面,民间法凝结了民间的实践理性,从理论上说，它多少能弥补国家法的不足，能发挥某些积极作用。但另一方面,民间法又具有先天不足，参差不齐的弊端，因此它难免要与国家法冲突、相矛盾,在一定程度上也会阻碍法制的统一。

在中国历史的发展过程中，尤其是宋代以后，封建国家对于民间法采取的态度主要有：（一）国家视“家”、“国”为一体，积极倡导家族和地方自治，鼓励民间社会秩序的建立和民间纠纷的解决，充分发挥民间社会组织及其规范的功能。（二）国家允许地方权威根据民间习惯法调解民事纠纷，维持地方社会秩序，但同时又保持国家法律的至上地位。当二者发生冲突时，斥地方社会规范为“弊俗”，不予采用。重大刑事案件原则上也不允许民间“私了”。（三）国家对基层社会的控制出现失控，导致地方社会秩序基本上由民间法进行调整。这种情况通常发生在统治衰微、社会动乱之际。20

与此相对应，国家法与民间法的关系也呈现出以下几种不同的形态：第一，统一协调状态。在封建中央集权体制下，只要国家权力能够正常行使，中央政府就有能力将地方社会自治及其规范纳入其统治秩序，国家法相对于民间法仍处于一种主导和支配的地位。“这种集权与自治的协调，乃是中国古代社会调整的重要特征之一，也是其得以长期延续的内在合理性所在。”21 第二，并行或断裂状态。在很多情况下，国家法在基层社会的作用似乎十分有限，地方社会秩序主要由民间法进行调整，国家对此采取容忍的态度，但民间法并未为国家所正式认可。因此，“在此基础之上形成的习惯法与国家法之间的‘分工’，实具有‘断裂’性质”。22 其三，对立状态。国家法与民间法之间其实始终或隐或现地存在着矛盾和冲突，当维持地方秩序的社会势力恶性膨胀，以至在一定程度上威胁到国家政权的稳定时，二者之间的冲突表现得尤其明显。例如，清乾隆帝就曾经针对闽、粤、赣地区一些大宗族私自通过械斗方式解决地方争执的弊端，多次进行严厉限制和打击23。

在国家法与民间法互动的过程中，两者不是平起平坐的关系，国家法不能完全排斥民间法，同样，民间法也不能完全拒绝国家法。如同苏力所说“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”24。这种妥协与合作在民事领域和刑事领域往往有不同的表现。

在民事领域，适用民间法要作到具体情况具体分析、具体对待。第一,某些民事案件,如果国家法有规定，民间法也有规范。国家法的规定比较原则,而民间法的内容比较具体,可操作性强,又符合社会道德，易于为广大社会成员所接受。对这类民事案件时，既要以国家制定法为根据，又要灵活适用民间法的习惯做法，做到既合法又合情理。25。第二,某些民事案件，如国家法无明文规定,但民间法有具体规定。如婚约及其引起的财产纠纷。处理这类民事案件可以适用民间法,这既便于当事人理解和接受,又为法院裁判案件提供了可行的原则。第三,某些民事案件,国家制定法和习惯法都有规定,但二者规定的内容相互冲突。即合乎国家制定法的行为却违背了民间法,合乎民间法的行为却违背国家法26,审理这类民事案件,首先要考虑两个问题:一是民间法的性质如何,是鄙陋、落后陈腐还是善良、进步、新生之习惯,如果是前者就要摒弃,如是后者就可以适当参照;二是当事人意思如何,如果当事人双方未能达成协议时,因国家制定法的效力高于民间法，就只能适用国家法以免出现以民间法否定制定法的偏向。如果双方当事人依民间法可以达成协议,就应适用私法领域里“当事人协议优先”原则。当然,前提是该民间法达成的协议没有破坏国家的正常社会秩序和他人的合法权益27。

在刑事领域，当代的刑法理论和国家法对民间法采取了某种贬抑、甚至是明确拒绝的态度，因而直接运用民间法是不可能的，其根本原因在于，罪刑法定原则已经成为刑法理论中最不可动摇的基本原则。有学者就提出“民间法对刑事领域是否介入以及介入的程度,乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题,是涉及法律主权的根本性问题,故国家法一般是不会轻易放弃的”28。但在司法实践中，民间法仍然会以这样或那样的方式顽强地进入了刑事领域29。从法治社会的形成与发展趋势上讲，民间的社会权利越位进入到国家法律规定的公共权力的管辖范围，不利于整个社会民主法治的健康发展，它是情理战胜了法理，情感代替了法律。对这类事件和纠纷，国家法必须不折不扣地站稳立场，发挥其应有的功能，不允许民间法“窜位”。

但是，从法社会学的角度看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主，仅仅依靠逻辑理性还不能完全地理解和把握法律，法官需要从实践理性和价值理性出发，理解法律，寻找法律的真谛。因而，这不并影响在一个具体纠纷的处理过程中，在法律规定的弹性空间内，需要我们合理地、灵活地考虑和运用民间法的资源和做法。在司法实践中，一些法官已经不是被动地、机械地适用法律，单纯面对书本上的法律、法规，而是如何在运用民间法资源时，对民间法与国家法进行相互地塑造与互动。这种互动既不是简单的制定法规则的适用，更不是纯粹的民间法逻辑的演绎，而是以当事人利益的竞争、博弈为导向，以司法人员的处事风格和丰富的生活经历有很大关系，通常的做法就是，他们要在两者之间选择性或交叉性地适用民间法和国家法，最终形成一种“模糊的法律产品”，当然，司法人员对民间法因素的考量和实质性采纳，并不必定意味着在判决书中直接显现“民间法”如何如何规定的字眼，相反，他们是凭借自己的经验和精明，发展出某种偷梁换柱的技巧，这种技巧就是通常不会直截了当、明目张胆地放弃制定法的立场和框架，而是将一种民间法上的判断伪装成一种制定法上的判断，小心翼翼、如履薄冰地绕过制定法的书面概念和制度，或者对正式的国家法予以软化和包装，运用所谓的“情节特殊性”、“事出有因”、“案情特殊”、“民意”等模糊语言来进行遮蔽。在这一过程中，司法人员“做工作”的过程显得特别重要，要通过做工作达成基本的“共识”，在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，使民间法能在“合法”的规则体系中找到自己的依据。

一些法官对民间法的适用存在很多顾忌。有的法官在法律上找不到直接的法律根据就不敢轻易作出判决，害怕依据民间法判案缺乏足够的说服力，有的法官甚至认为依民间法调整的社会关系往往是一些鸡毛蒜皮的小事,因而引不起足够的重视，以致引发事态的恶性蔓延,有的甚至埋下了更大悲剧的隐患。诉讼的目的就是为了平息矛盾、化解纠纷。排斥民间法在审判中适用的作法,不利于诉讼目的最终实现。不利于合法、自愿的调解原则的贯彻和落实。忽视、排斥民间法在审判中的适用,易导致“执行难”的矛盾更加突出,损害法律的权威性。法庭审判活动，法官一方面要运用自己的价值观念和认识水准来影响普通群众，另一方面也要参考和利用当地的风俗、习惯、传统法则以确保做出的判决既公正合理,又便于当事人接受并履行,或在周围群众的舆论压力下履行。反之,如果该判决引起当事人心理上强烈的不满和抵触情绪,并感染影响到他的亲朋好友,就会给执行工作带来更大的障碍,判决结果难以落实就会严重地损害法律的权威性30。

在民间法与国家法复杂的互动过程中，有可能产生以下几种情形

（一）推动民间法被改造或转化

按照国家正式法的逻辑，对于违法犯罪行为必须以国家公力作为一般救济手段。如果允许民间法进行救济，势必会削弱国家的权力，并且必将危害国家赖以存在的社会秩序，造成社会动乱。诚如瞿同祖先生所言，“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。”31事实上，不仅杀人的权利被国家收回，而且一般意义上的报复和惩罚权利也不容许私人染指。因为，私力救济行为非但不是一种“正当权利”，而且反而可能构成一种非常严重的犯罪。在民事权利的救济方面，随着公民权利意识的高涨，民间法被改造或转化的情形也在逐渐增多。如外来女婿无权继承或无权分红的问题已经得到纠正和解决。在这些变化过程中，民间法逐步被改造或转化，国家法的权威和尊严得到了充分体现。这是法治进步的过程。

（二）导致民间法被破坏

民间法被破坏但是国家法却又无法真正进入民间法退出的空间，这可能造成新的国家法无法发挥效用，而旧的民间法已经垮了的“无序”的“两不管”或都“管不了”状态。以禁止燃放烟花爆竹为例，禁止燃放烟花爆竹的规定越来越“法不责众”，受到很大挑战。违禁燃放烟花爆竹的行为日趋增多，禁放的法规反映了现代社会文明的需求，而放鞭炮又是适应了传统文化的规定，当国家法与民间法发生冲突，并试图改变传统习俗时，实质上就是在改变一种已有的、普遍的行为模式或生活方式。《禁放规定》属于制定法，是一种人为设计的制度，它将法律的约束力强加于人们，迫使其严格遵守，但却相对忽视了民众的心理能否承受，如果国家制定的法律不符合人们的既有习俗，他们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯，变相地抵制法律，直到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。土耳其在现代化过程中制定的婚姻家庭法遭遇到民众传统观念的剧烈反对，以及美国二十世纪20年代禁酒法的失败就是很有说服力的例子。所以一纸法令并没有从根本上消除人们对民间法的依赖和对国家法抵制，最后的结果就是不得不在一些大城市，重新出台相应的法规或政策，如在城区划定一定的区域作为集体燃放区，对被破坏的民间法进行一定的修复，在一定程度上缓和了两种规范的冲突。

（三）国家法无效，民间法我行我素

以农村的结婚为例，在国家政权逐步深入基层的今天，尽管政府曾经并且仍在不遗余力地宣传和推行《婚姻法》，明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的早婚、订婚的婚俗问题，在大多数农村地区，其婚姻事务依然在很大程度上受制于传统习惯。在许多乡民的意识当中，只是履行了法律手续并不足以使婚姻“生效”，必须经过民间习惯法所认可的程序的婚姻才能为他们所接受。同样的道理，在婚姻解除的问题上，传统的民间法程序也仍然具有优越于制定法制定的效力。乡民关于婚姻嫁娶自有一套规范性知识，合乎这套规范性知识的行为，在他们那里才具有正当性，反之，则不具有正当性。再比如，法律中明确的罚款标准和数额也不能完全取代农村自己规定的惩罚数额标准，从国家的计划生育政策和殡葬改革的具体落实中我们还可以清楚地看到国家法在贯彻中的阻力，民间法我行我素的情况还很严重。

民间法我行我素的情况依然存在，国家法在实施中被冷落、搁置和规避的现象无法避免，比如，在农村如发生强奸案，村民多喜欢“私了”，而不愿报案。此时村民们并不是不知法律，而是对国家法的了解使他们更愿意多考虑些“实惠”。多元法律的存在使得具有一定“经济理性”的人们有了多种选择的可行性，此时他们自然会选择对自己更为有利的规则。加上人们考虑到运用国家法时的“不划算”和所谓的“不合本地实际”，以及考虑到缺乏对国家法有明确的预期所可能带来的风险。因此，人们往往更倾向于运用民间法来解决。甚至司法机关在解决这类复杂的纠纷时，在实践中也往往会从考虑“社会效果”、“政府意见”、“民众舆论”、“社会稳定”等因素出发，作出一些对国家法的灵活变通与转化，国家法在运作中被逐渐淡化和模糊，而不得不掺杂更多的民间法色彩。

四、国家法与民间法重复行使。

在乡土社会，农民的行为实际上常常受到国家法和民间法的双重规范，一个案子往往要经过两次处理才算完结，即由国家司法机关根据法律判决后，还要根据民间法来解决才算平息。这主要是由对这两种法律规范的价值评价和效果不同造成的。此种情形在赔命价案件中较为突出，表现在制定法上对犯罪人已经定罪量刑，而家人还得根据民间法对死者进行赔偿命价，并且，判归判，赔归赔，国家制裁与民间制裁并行不悖。在这一过程中，正式法既不愿意放弃自己的管辖权，同时又无力将民间法完全压制和禁绝。于是，犯罪人便不得不承受双重的制裁才能获得平安。这在性质上严重地背离了“一事不再罚”原则，不但对犯罪人极度不公，而且对于国家权威也可能形成了一种践踏。

【注释】

1 刘鹏飞、邓兴广：《民间法概念辨析》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期

2如勒内、达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的” “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。”韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。

3 刘黎明著：《契约、神裁、打赌---中国民间习惯法习俗》，四川人民出版社1993年版，第2页。

4苏力还指出“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范。” “我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律。”苏力著：《法治极其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第36页。

5梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1994年版序

6 这说明法律（法治）依靠单一的，即使是精英知识也是无法达到自我完善、自我发展的。相关观点可参见强世功《‘法律不入之地’的民事调解》，载《国家与社会》，张静主编，浙江人民出版社98年版。

7 参见高丙中：《文化整合与文化平衡的选择》，载其专著《居住在文化空间里》，中山大学出版社1999年版。

8 参见秦强《乡土社会与法律二元结构》在《民间法》第三卷，山东人民出版社2004年版

9 参见梁治平：《民间法、习惯和习惯法》、《习惯法和国家法》载《清代习惯法、社会和国家》，中国政法大学出版社1996年版第431页。

10 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页

11 郑永流：《法的有效性与有效的法》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

12 马小红著：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004版。

13 刘作翔：《具体的“民间法” ——一个法律社会学视野的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。

14 参见郑永流：《法的有效性与有效的法》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

15如谢晖先生在其《民间规范与人权保障》一文中所说“民间规范作为源自民间的制度事实，其最大特点就是提供了人们对该规范的自觉遵循和信仰恪守。任何权利保障，皆以主体对该权利的自觉认同为前提，否则，权利只是一种制度性宣告，而无法构造为流动的制度事实；只是死的规则形式，而无法变成活动的实践经验。”

16 曹锦清著：《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版，第40—41页。

17 比如，在农村就没有城市一样便利的法院机构以及司法服务和救济系统。这种状况是中国转型社会“二元结构”的实际条件决定的。

18 [美]博登海默《法理学--法哲学及其方法》,华夏出版社,87年版第8页

19如勒内。达维德说过“为了使法律家喻户晓，常常需要习惯作为补充”萨姆纳也主张“立法必须在原有的民德中寻找立足点”。

20 参阅范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版，第81－85页。

21 范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》 载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，山东人民出版社2002年版，第82页。

22 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。第140页。

23 冯尔康著：《中国宗族社会》，浙江人民出版社1994年版，第248－253页。

24 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。

25如“不当得利”和“无因管理之债”,在《民法通则》中仅作了几个原则性的规定，但是在实际生活中，人们对拾金不昧、助人为乐者给予一定的管理费、损失补偿费以及酬谢等这已成为一种惯例

26 如在我国大部分农村、少数民族地区,出嫁的女儿是否赡养父母和是否继承父母遗产的问题,按《民法通则》规定,无论儿子还是女儿,对父母都承担同样的义务和享受同样的权利。但是在实际的社会生活中,女儿往往既不承担这样的义务,也不享受这方面的权利,出现这类问题,往往是由于民间法法和国家法产生的不同步性:国家法的效力范围及于整个国家的地域内,其民事领域活动原则和规定,代表着整个范围内的公平、平等、正义与进步;而民间法因与特定的地域范围相结合,必然有其特定的针对性,代表的仅是某种社区利益、团体利益、地方利益,并有着传统和保守的特征。

27 余子明、贾力：《论习惯法在民事审判中的适用》，载《西安政治学院学报》1999年第4期。

28 王勇：《国家法和民间法的现实互动与历史变迁----中国西部司法个案的透视》，《西北师范大学学报》2002年第7期。

29杜宇在《当代刑法实践中的习惯法》一文中作了比较精彩的调查分析和理论阐释，他说“习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响，甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重，有时甚至对犯罪的成立也发挥致命的影响，在量刑上，习惯法基本是作为一种酌情从轻、减轻处罚的事由而存在。从作用机制和方式上看，由“刑转民调解”、“不立案侦查”、“不起诉”（免于起诉）到“判断伪饰”、“双重司法”，形式多样不一而足。作为正式刑法制度与非正式制度的连结点，地方干部、公安人员、检察官及法官起到了重要的制度勾通和交流功能”29。

30 余子明 、贾力：《论习惯法在民事审判中的适用》，载《西安政治学院学报》1999年第4期。

31 瞿同祖《中国法律与中国社会》中华书局，1981年版第70页。

田成有，男，1965年生，云南财贸学院副院长，法学博士，法学教授，云南省跨世纪学术带头人。