摘要: 宪法的崇高性与军事在国家发展中的重要性决定了从宪法的视角研究军事法学的必要性。本文在分析美国宪法军事条款产生的背景的基础上，分析了制宪者关于战争和安全的认识、关于保障安全和自由的制度设立的辩论、制衡军事权力保障国家的安全和公民的自由制度设计，并研究了反联邦党人关于宪法军事规定的责难及《权利法案》的产生过程，在此基础上剖析了美国宪法制订过程中关于军事问题的辩论对美国社会生活的影响，以期探讨支撑美国军事强势地位的法律制度根源并从一个独特的角度寻求国家长远性发展的一种理论性支撑。
关键词: 制宪会议；权利法案；军事条款；三权分立；制衡
一、问题的提出
在国家的法律体系中，宪法是国家政治关系的总安排和设计，它是国家的根本大法。“美国人对其宪法的尊崇经常到了偶像崇拜的地步”，[1]而“美国宪法的任何部分的规定所体现的智慧都无法与将战争和和平事宜授权立法机关——而不是行政部门——的条款相媲美。”[2]1787 年制定宪法时，美国刚刚通过独立战争获得了国家的独立，因此，军事在宪法中得到了高度的重视。通过激烈辩论制订的美国宪法军事条款维护了美国的统一和稳定，为美国全球霸权体系的形成提供了“合法性”理论依据。二百多年来，在这套精妙的宪政框架下，虽然美国不断地对外“玩火”，却没有出现“自焚”的下场，其奥妙何在?笔者试图从美国联邦宪法制订过程中关于军事问题的辩论寻求破解之道。
二、美国宪法军事条款产生的背景
（一）《邦联条例》在军事问题上的无能
依据1781年《邦联条例》建立的邦联政府无力遂行有效的军事行动。首先，《邦联条例》承认各州的联合，主权属于各州，而不是邦联政府。在此情况下，邦联政府既无权征兵，也无权募兵。其次，各州都保留了自身的征税权和组织武装力量的权力。最后，在动武和财政等重大问题上，必须经过九个州的同意。
（二）国内动乱的风起云涌
维持国内的良好秩序是很重要的安全问题。但在18世纪，暴动是美国政治生活的一个很重要的图景。其中最著名的是发生在1786年的谢斯起义促使人们掀起了一场以更加坚强的政府组织取代邦联条款的运动。谢斯起义最后证明，“邦联政府不仅使美国削弱到不能对付外部敌人，而且还剥夺了国家维持内部秩序的能力。”[3]而且，“谢斯起义成为修宪运动中的一副催化剂，推动了制宪会议的顺利召开”。[4]
（三）印第安人的威胁
在美国人（当然也包括制宪者）的心目中，印第安人一直是他们面对的一个特殊的威胁。自从踏上美洲大陆起，殖民者就与印第安人进行了长时间的较量。在一些州，与印第安人的冲突尤其突出。如佐治亚州，在制宪会议召开前后，正在与印第安人处于酣战中。出于共同利益的考虑，在如何对待印第安人的问题上，制宪会议上，即使反对美国宪法军事规定的人也认为“有必要建立小规模的部队去保卫重要的前方哨所，维护军械库的安全”。[5]
（四）外国武装力量的觊觎
与邦联时期“内忧”相伴的是“外患”。独立战争后，英国虽然在1783年承认了美国的独立地位，但它并不愿善罢甘休，在与加拿大接壤的西北边界仍保留了自己的军事据点，意图阻止美国的扩张，保护往昔的盟友——印第安人。西班牙控制着佛罗里达和路易斯安那，抵制美国控制密西西比河流域。西班牙通过纵容印第安部落的行动，阻挡美国的定居，并试图指使定居者建立独立的傀儡政权与邦联政府分庭抗礼。对于制宪者来说，邦联对于英国和西班牙等外国武装力量的软弱表现增加了爆发战争的可能性。詹姆斯·威尔逊在宾夕法尼亚州宪法批准大会上说：“我们已经成为欧洲列强攻击的目标，如果我们不能保卫我们自己，就会增强列强攻击的欲望”。[6]要克服《邦联条例》军事规定的不足，消除内在的和外来的军事威胁，就必须建构新的宪政视域下的军事体制。
三、美国联邦制宪会议上关于军事问题的辩论
（一）制宪者关于战争和安全的认识
战争是人类社会中一种自然的现象，是国际生活的一部分。战争发生可能源于经济竞争、人类的贪婪或国家之间的其它分歧。汉密尔顿认为，“从人类历史来判断，我们将被迫得出结论：战争的愤怒和破坏性情感在人的心目中所占的支配地位远远超过和平的、温和而善良的情感；而根据对持久平静的推测来建立我们的政治制度，就是指望人性的比较软弱的原动力。”[7]杰伊也认为，“不管这是人性的多大耻辱，一般国家每当预料到战争有利可图时，总是要制造战争。”[8]制宪者认为，战争的发生不可避免。随着美国人口和贸易不断向资源丰富的内陆地区推进，美国必将成为欧洲列强攻击对象。
（二）制宪者关于保障安全和自由的军事制度设立的辩论
1、建立武装力量的必要性的辩论
在制宪会议上，由于邦联时期的军事实践的教训，对于在平时（peacetime）建立必要的陆军和海军的规定，并没有引起很大的分歧和争论。但在是否需要建立永久性的海军问题上，制宪者产生了很大的分歧，多数制宪者主张将“建立和装备舰队”（to build and equip fleets） 改为“装备和维持一支海军”（to provide ＆ maintain a navy），但马萨诸塞州的厄尔布里杰·格里（Elbridge Gerry）对此提出了强烈的质疑，他认为，“和平时期保留常备军是危险的，绝不同意授权联邦国会维持不受限制的军队”，他建议将这一力量的数目控制在两千或三千人之内。南卡罗来纳州的查尔斯·平克尼、曾在战时任军医处处长的威廉森（Huge Williamson）、参加过独立战争的朗东（John Langdon）都用各自的经历重申了：“备战通常都在和平时期进行；就我们所知，常备军的存在是不可避免的。”[9]华盛顿也“离开了自己作为制宪会议主席所保持的不偏不倚的立场，向旁边的人说了一句故意让人听见的耳语，意思是不能在宪法中写上部队的限额，以免敌人以大于限额的力量来发动进攻。”[10]参战人士的亲身经历使得会议未经投票就否决了格里的动议，和平时期组建必要的常备军成为制宪者的共识。
2、如何在和平时期限制军事组织
防御外来威胁是政治国家的主要目标之一，和平时期建立必要的军事组织很有必要，但“常备军是一件值得称赞的谨慎预防的事物。”[11]如何消解常备军的危险呢? 制宪者认为，限制常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款。“现在的战争与其说是武力的战争，不如说是金钱的战争……一个政府如果只有能力去控制社会的一般的资源，就如同一个人只有一个胳膊保护自己。”[12]通过拨款的方式来限制陆海军的权力很具有操作性。
3、总统作战权规定的辩论
英国的军事独裁的历史提醒制宪者，将战争权全部授予行政机构，特别是专制的国王，是件很危险的事情。而邦联时期取消行政机构，将战争权全部授予立法机构，事实证明也是行不通的。基于对行政权力的不信任，在最初的草案中，制宪者授权国会有“作战”（make war） 权。但平克尼“反对把作战的权力授予联邦国会”。他认为“联邦国会开会的进程太慢，而且一年只开一次”。巴特勒主张，“把是否打仗的权力交给总统，总统具有所需要的所有的资格。没有全国的授权，他不会宣战”。这时，麦迪逊和格里建议，将“作战”（make war）改为“宣战”（declare war） ，把“击退突然进攻的权力留给总统（leaving to the President‘the power to repel sudden attack’）”。[13]那么为什么要将“宣战权”授予国会呢? 原因在于，战时政府的权力得到了很大的膨胀，政府可以逮捕人民、征用财产、限制人身自由、决定城市和州的发展命运。总之，这些决定都影响着千百人的生死自由。美国如果想获得战争的胜利，“宣战”的决定必须有广泛的民意支持。而立法机关是人民的代议机关，只有它才能做出这一重大的决定。
一旦国会作出了宣战的决定，具体的作战权力就应该授予行政机关。在作战中，一人行事，在决断、灵活、保密和及时方面比多人行事要优越得多。由此，宪法规定“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”。[14]
（三）如何制衡军事权力保障国家的安全和公民的自由
国会拥有了宣战权，总统拥有了统帅权，如何防止他们在军事权的行使时不致于推翻宪法、颠覆共和政体?
1、文官治军（civilian control of the military）
政治传统、英国的历史、自身痛苦的经历必将影响制宪者对于和平时期常备军威胁的认知。制宪会议上，梅森指出，“恐怕和平时期绝对禁止常备军也不安全，因此，想在宪法里加点什么内容，指出常备军的危险。”他提议，第1条第8款“制定规则，组织、武装、并用纪律约束民兵”之前，加上“为了有效保障人民自由，不受和平时期常备军的危害。”麦迪逊对此提法非常赞成，可惜，他们的努力没有得到其它与会者的赞成。大多数的制宪者认为和平时期建立军事组织很有必要，最终都同意由文职的总统来担当陆海军总司令的职务的方式消除军事力量的威胁。
2、军事权力的相互制衡
美国宪法中有一个重要的宪政机制就是分权制衡。联邦制的制度设计中，纵向上，联邦和州政府的权限分开；横向上，立法、行政、司法三权分立又相互制衡。纵向和横向的权力划分又不截然分开或完全独立，呈现出复杂的权力划分和组合机制。这一重要的制度必将被巧妙地用来分配并制衡军事权力。
首先，制宪会议上，政治精英们将组建武装力量（raise forces）的权力授予了国会而不是总统。制宪者认为，立法机关由人民选出的代表组成，最能体现民意。其次，就是运用立法机关的两院制来制衡总统。是否组建军队以及动员哪些资源来支持军队，必须经过独立的两院分别地一致同意才可成行。最后，通过设定拨款期限制衡总统的统帅权。在所有的权力制衡设计中，财权的限制是最好的、也是最有效的制衡手段。制宪者在草案中规定“招募陆军和供给军需，但此项用途的拨款期限不得超过两年。”[15]给予军队拨款设定期限的动议最早是由梅森提出的，[16]两年的期限刚好和每届国会的任期相同，这一规定可以促使每届国会都去认真审查军队设立的必要性及其拨款数额，从法律上，这一规定也意味着任何军队都不是永久设置的。由于常备军的潜在威胁，国会必须时时保持谨慎，绝不能因为自己提供经费支持的部队而威胁自身和人民的安全。制宪者通过分权，使得没有任何一个机关能够完全的操纵军事力量。
那么，万一经国会允许设置的武装力量反叛，总统也对此失去了控制力，还有没有其它的制衡手段呢? 制宪者设置了另一制度来挽救危局，那就是民兵。虽然很多制宪者对民兵有看法，但他们一致认为民兵是常备军的有效制衡力量。
四、反联邦党人关于宪法军事规定的责难及《权利法案》的产生
在批准宪法的过程中，有关军事的问题引起了很多争论，反联邦党人的反对点主要集中在陆军和民兵条款。他们主要的指责有两点：其一，不管是处于疏忽还是恶意，制宪者试图在自由和安全之间获得平衡的努力是失败的，因为新的联邦政府拥有了常备军，在未来，如果没有制衡的力量存在，没有必要的外在限制，常备军极可能推翻政府。早在制宪会议上，格里就因此而拒绝在最终的宪法文本上签字。其二，政府控制下的民兵出于体制设计的原因，不能有效地防止常备军的危害。
尽管从历史来看，反联邦党人最终败下阵来，但是他们对于军事问题的反驳却得到了几乎所有州的响应，他们建议修正宪法，废除或者限制常备军，禁止军队驻扎民房，限制联邦对于州的权力或者保证州的权力，这就促成了《权利法案》的产生。
《权利法案》中，涉及军事的主要是第二修正案和第三修正案，宪法第二修正案的真正立法意图在于通过赋予人民携带武器权，防止常备军危害人民的自由和安全，也为民兵的军事制衡提供最后一道防线。宪法第三修正案将驻军问题分为“平时”和“战时”两种情况。在平时状态下，无战争发生，军队只是一种防卫的力量，按照宪法的规定，国会不得调用州的民兵，同样，民宅也禁止被占用。即使在战争状态下，通过驻军的方式对民宅的占用也不是随意能进行的，为了防止行政机关领导下的指挥官滥用职权，对民宅的征用必须经过国会的立法授权。
五、美国宪法制订过程中关于军事问题的辩论对美国社会发展的影响
（一）美国宪法制定过程中关于军事问题的辩论“形塑”了美国宪法的军事条款
经过近四个月的辩论和努力通过的宪法文本，在其序言中设定的宪法的六个目的中有两个与军事有关，即“确保国内安定和平，提供共同防务”。其最根本的基础是为了“我们合众国人民”。“人民”这样一个现实而又抽象的政治群体性概念，实现了美国国家性质的转换，即由邦联时期的以“州”为单位的政治建构到以“人民”为直接的权力基础的转换。这样的转换，有利于美国统一民族国家的形成。军事力量的存在不再是以各州为基础，受各州的牵制，而是统一联邦的事务。同时，为了实现宪法的军事目的，在最后的宪法文本中，不仅保留了常备军和民兵的存在，而且对与战争有关的军事法律问题进行了较为详细的规定，这些规定为联邦政府行使其权力，实现宪法“确保国内安定和平，提供共同防务”的目的提供了保障。但是不受节制的权力必然会损害公民的权利，军事权力的行使亦不例外。如何既能令军事权力的行使有效发挥其坚强国防的功能，又使其不对公民的权利构成威胁，宪法通过立法、行政、司法横向的军事权力分割和中央、联邦纵向的军事权力分割以及内部和外部的军事权力的制衡，有效地防止了权力的集中和独裁。
（二）通过美国制宪会议等辩论产生的美国宪法的军事条款维护了美国的统一稳定
制宪会议后到1812年美英战争前，美国基本处于稳定发展时期。这一时期，联邦政府各部门都严格按照制宪者意图和宪法的规定进行，国会掌控着发动战争和部署武力的主动权，总统严格按照国会的旨意行事。19世纪以至二战，包括1812年的美英战争、1846年的美墨战争、第一次世界大战和第二次世界大战都是由国会正式宣战，虽然其间也发生了超过两百多起的总统未经国会授权而动用武力的情况，但均为小规模的军事行动。两个多世纪的发展中，战争冲突不断，武装力量不断发展壮大，除了内战，在美国国内，没有一起试图依靠武力来推翻政府的军事行动发生，没有任何武装力量试图来挑战宪政程序和宪法的权威。美国武装力量对于政府的这种绝对服从和忠诚显然与美国宪法军事条款的科学设计有密切关系，而这套精妙的制度设计是在制宪会议等辩论的基础上产生的。
（三）通过美国制宪会议等辩论产生的美国宪法军事条款为美国全球霸权体系的形成提供了“合法性”的理论依据
方法之一：通过将《联合国宪章》和联合国决议与美国宪法军事条款的相关结合来寻求其行动的合法性。依照《联合国宪章》第43条“联合国各会员国为求对于维持国际和平及安全有所贡献起见，担任于安全理事会发令时，并依特别协定，供给为维持国际和平及安全所必需之军队、协助及便利”的规定，美国国会在《1945年参加联合国法案》[17]第6条对《联合国宪章》第43条所言的“宪法程序”解释为此类特殊协定“必须经过国会恰当的法案或者联合决议案的许可”，依照此规定，总统要依照联合国要求动用武力必须经过国会的批准。恰恰是此规定，巧妙地将《联合国宪章》的相关规定与美国宪法军事条款的规定结合起来，并为美国以联合国的旗号从事军事行动提供了合法性的基础。
方法二：总统通过行使其“固有权”来进行军事行动。二战以后，美国发动的战争没有一起是经过了国会的宣战，在这上百次的军事行动中，总统一直以其宪法上武装部队总司令的权力，或保护美国公民为借口为其发动的战争寻求合法依据。
（四）美国宪法制定过程中关于军事问题的争论为联邦政府各部门和各种社会力量群体争取其自身权力和权益提供了宪政基础
美国宪政实践中，联邦政府各部门之间的权力斗争在所难免，尤其是事关国家发展命运的军事权力更是如此。比如在1973年《战争授权法》形成的过程中，国会和总统双方以美国宪法军事条款产生的制宪会议等的辩论的“原旨”为其辩护的理由。在司法领域，联邦最高法院以宪法军事条款的规定为其判决的法律依据。
作为“国之大事”的军事活动不仅关涉联邦政府各部门，也影响到美国社会各阶层民众的利益。第一次世界大战中对征兵的合宪性问题和战时言论自由界限标准的讨论，二战中日裔美国人的反抗，还有一直存在的军事审判委员会对于平民的审判等等这些问题，都涉及宪法军事条款规定与公民权益保护的问题，在这些讨论、争斗中，富有很大的延伸性和通用性、具有丰富解释空间和余地的宪法军事条款产生的辩论一再被引用，也间接证明了美国宪法制定过程中关于军事问题辩论的深远影响。
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注释:
[1] ［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，序言第Ⅱ页。
[2] 6 J. Madison，Writings 174 （Hunt ed. 1906）．
[3] ［美］拉塞尔·韦格利：《美国陆军史》，丁志源等译，解放军出版社1989年版，第94页。
[4] 张定河：《美国政治制度的起源与演变》，中国社会科学出版社1998年版，第37页。
[5] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p66．
[6] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p65．
[7] ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第164页。
[8] ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第15页。
[9] 详细论述参见麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第555-556页。
[10] ［美］拉塞尔·韦格利：《美国陆军史》，丁志源等译，解放军出版社1989年版，第95页。
[11] ［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第208页。
[12] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．P73．
[13] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第547页。
[14] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.1．
[15] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.2．
[16] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第555页。
[17] An Act： To provide for the appointment of representatives of the United States in the organs and agencies of the United Nations，and to make other provision with respect to the participation of the United States in such organization（Dec. 20，1945），P. L. 79-264，59 Stat. 619.
作者简介：西北政法大学行政法学院讲师
文章来源：《法学杂志》2012年第7期。
