2006年初，罗森出版了《最民主的法院》，不管是书名还是内容，都像是对《黑衣人》一书的强烈回应。罗森指出，最高法院既非最少危险的部门，也非帝王般专横，反而是能够充分尊重并服务于民意的“最民主的部门”。

《黑衣人：美国联邦最高法院是如何摧毁美国的》

[美]马克·李文著

江溯译

中国法制出版社

2012年6月第一版

250页， 29.80元

《最民主的部门：美国最高法院的贡献》

[美]杰弗里·罗森著

胡晓进译

中国政法大学出版社

2013年2月第一版

268页，22.00元

《黑衣人：美国联邦最高法院是如何摧毁美国的》（以下简称《黑衣人》）英文版自2005年出版以后，连续六周登上《纽约时报》畅销书榜，甚至位居第三。奇怪的是，其作者马克·李文（Mark R. Levin）并不是法学教授，而是一位保守派电台主持人，在纽约的WABC广播电台有脱口秀节目。李文曾任职于政府部门，担任里根政府司法部的行政主管，与保守派人士联系紧密。他还是一位有名的保守派律师，担任保守的公益律师事务所——里程碑法律基金会（Landmark Legal Foundation）的主席。

正是因为李文广泛的社会关系加上运用媒体的宣传，他的书才广为畅销，甚至有保守派的知名主持人拉什·林博（Rush Limbaugh）和曾任里根政府司法部长的埃德温·米斯（Edwin Messe）为其作序。但奇怪的是，“美国宪法领域的专家学者却很少有人去读这本书”（《华盛顿邮报》书评）。

2005-2006年，美国国内有三本关于联邦最高法院的专著先后出版。第一本是《分裂的法院：伦奎斯特法院与宪法法的未来》，作者是哈佛大学的法学教授马克·图什内特（Mark Tushnet）；第二本便是《黑衣人》；第三本是《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，作者杰弗里·罗森（Jeffrey Rosen）是乔治·华盛顿大学法学教授，也是“美国国内最广为人知和有影响力的司法评论人”。

《分裂的法院》讲述了伦奎斯特法院的发展历程。图什内特指出，伦奎斯特法院是一个相当温和的机构，是一个政治法院。他责怪一些人按照自己的意识形态来“称赞或批评”法院的判决，认为“公众应当了解的是最高法院做了什么，学者们一味地称赞或批判法院判决并不能够增进公众对法院的理解”。该书出版不久，《洛杉矶时报》《华盛顿邮报》和《新共和》等知名报刊都刊登了相关领域学者的评论，但《分裂的法院》销售业绩并不理想，出版社的估计是售出不到一万册。图什内特声称其书针对的主要是“受过教育的公共人士”，该书对于一般人有点苦涩难懂，显得曲高和寡。然而，比《分裂的法院》发行晚一周的《黑衣人》，印刷的八万册很快售罄，出版社又重新预订了八万五千册。李文讲到，他的“这本书是针对普通人的，不是给哈佛的精英们读的”。图什内特表示，看到李文的书籍销售不断攀升，他很疑惑，并且声称，他本人并没有读《黑衣人》。

《黑衣人》出版后，遭到来自学界人士的不屑和忽视。埃默里大学的法学教授大卫·加罗（David Garrow）指出，“很奇怪的是，我们这个领域的专家几乎都没有读这本有关最高法院的畅销书。”《华盛顿邮报》给出了讽刺性的评论“最畅销的书籍——却无一人评论”，指出没有任何一个严肃的研究最高法院的宪法法学者，无论是左派的还是右派的，会浪费自己的时间去读李文的这本书。

杰弗里·罗森在《华盛顿邮报》上发表文章，批评《黑衣人》。他指出伴随着刚刚结束的“夏沃案”，不仅仅是司法判决意见，包括法官本人也生活在聚光灯之下。人们对法官的批评越来越尖刻，像《黑衣人》这样书名直接攻击最高法院的图书竟然成了畅销书。罗森呼吁，“我们应该指责的是司法判决，而不是法官本人。”

2006年初，罗森出版了《最民主的法院》，不管是书名还是内容，都像是对《黑衣人》一书的强烈回应。罗森指出，最高法院既非最少危险的部门，也非帝王般专横，反而是能够充分尊重并服务于民意的“最民主的部门”。最高法院基本上与民众的步调一致，在美国历史上的大多数时候，法院既没有保护弱势群体不受多数暴政压迫，也没有阻碍民众的意愿，而是反映了多数人的宪法观。

那么为什么一本学界之外的著作会引起宪法学者的不满呢？

李文以“人非圣贤”开始其论述，讽刺性地指出大法官并非我们所认识的“有深刻的洞察力、智慧及远见卓识”，而是有着瑕疵和缺点的男人和女人，他们当中不乏才华横溢、秉持操守且行为端正者，但也有智力迟钝、贪赃枉法甚至种族主义者（第1页）。在指责了大法官的缺点之后，李文开始攻击“司法审查”（Judicial Review），认为它是“今天联邦法院权力失控之根源”（40页）。最高法院的大法官是穿着法袍的激进分子，这些激进的大法官包括奥康纳（Sandra Day O,Connor）、史蒂文斯（John Stevens）、金斯伯格（Ruth Ginsburg）和肯尼迪（Anthony Kennedy），他们运用司法审查，用自身的政治倾向替代宪法原则，实施司法能动，侵害人民的权利。

接下来，李文举出了四个例子，来证明最高法院的司法能动性。分别是“斯科特诉桑福德案”（Dred Scott v. Sandford），“普莱西诉弗格森案”（Plessy v. Ferguson），“是松案”（Korematsu v. United States）和“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）。事实上，李文的划分有点强词夺理。在“普莱西诉弗格森案”中，最高法院认可铁路隔离法，是反映了而不是造成了民众实施隔离的决心。如果没有总统与国会的支持，即使法院有对抗民众的决心，其能力也是非常有限的。对于二战时期将十二万日裔居民安置在西海岸的“是松案”，实际上，最高法院也是在遵从总统的行政命令，在大背景下将平衡自由与安全的职责从法院转移到总统和国会的联合行动。所以，可以说“是松案”和“弗格森案”根本就不是大法官用自身政治倾向代替宪法判决的案例，两案都是最高法院顺从国会和总统意愿做出的判决。

随后，李文分别从涉及隐私权、同性婚姻、逆向歧视、公民权、言论自由权、商事条款以及2000年总统大选的案例入手，来论述最高法院的大法官如何将其能动之手伸到了美国人生活的各个领域。对这些案例的论述没有创新性，以至于《华盛顿邮报》的评论者认为“该书毫无任何创新，只是论述了作者不喜欢的司法判决，因此李文可以将其称之为‘那些我最最讨厌的司法判决’（Legal Decisions I Really, Really Hate）”。

李文认为最高法院之所以会做出这些能动的判决是因为最高法院里面充斥着自由派的大法官。他似乎没有注意到伦奎斯特法院（1986-2005）已经是一个相当保守的部门了，他在书中不断地攻击奥康纳和肯尼迪大法官，事实上他们都是共和党总统里根任命的大法官。使伦奎斯特法院的叙事变得更加复杂的是共和党成员的构成，阻碍他们的不是能动主义的自由派，而是在文化议程上飘摇不定的那些共和党人。然而，李文不愿去评析大法官的司法意见书，他宁愿把法院当成一个整体去攻击，他攻击的对象不仅仅是那些自由主义派的法官，而是整个司法部门。

最后，李文给出了解决最高法院能动性判决的方法。李文认识到，靠任命一些保守的大法官是不靠谱的，因为保守的法官经常在被任命以后转为“自由”。历史上确实出现过无数这样的事情，如当记者问到艾森豪威尔总统执政八年犯下的最大的错误时，他不假思索地回答，最大的错误在于任命了沃伦和布伦南这两个自由派的大法官。

李文给出的第一个解决最高法院能动性的建议是运用弹劾原则。迄今为止，弹劾原则在美国历史上只有十六次被运用，其中只涉及一位最高法院大法官塞缪尔·蔡斯（Samuel Chase），但却没有成功。李文认为，故意损害宪法，不属于宪法第三条第一款规定的“行为端正”条款，故在这种情况下，国会有权力弹劾大法官。他的第二个建议是国会通过立法限制最高法院的司法管辖权，这比罢免大法官更具有可操作性。但李文认识到，弹劾和立法上对司法管辖权的限制对系统性的司法改革并不适合。

李文给出的第三个建议，也是他认为能够有效地遏制司法能动的措施是国会通过宪法修正案限制大法官的任期，可以考虑将大法官终身任职改为十二年定期或交错的任期，并且在任期之间有三年的调停（241页）。他的第四个建议是对大法官的提名设立一项新的确认程序。李文的最后一个建议是国会通过宪法修正案限制最高法院的司法审查权，这是他认为最有意义的方式。

不管是通过规定大法官有限任期还是限制司法审查权的修正案，这些做法都会破坏三权分立的原则，损害司法独立。事实上，通过修正案来限制最高法院权力和规定大法官任期的手段只是一个雾里看花、虚无缥缈的梦想。在美国，宪法修正案要通过联邦国会参、众两院三分之二议员同意，然后经全国四分之三州的批准才能通过。其涉及利益之多、争议时间之长，以至于迄今为止美国建国二百二十余年，除去前十条《权利法案》，仅仅通过了十七条修正案，涉及妇女权利的“平等权利修正案”和保护美国国旗的“护旗修正案”都未能通过。所以，通过国会制定宪法修正案来规定大法官有限任期和限制最高法院司法审查权的提议，只是一个梦想。试想，二战后罗斯福总统在美国的声望和权力如日中天，但1937年当他提出“法院重组”（court-packing）计划时，依然受到了众多美国人的反对，且声望受损。由此可见，司法独立的观念早已深入美国人心。

李文在《黑衣人》中写下了一些吸引人眼球的观点，这是该书畅销的一个很大原因。如：大法官是穿着黑袍的激进分子，他们运用反民主的司法审查，正在入侵美国人生活的各个方面（30页）。他甚至在前三章的结尾都使用同一个单词“暴政”（tyranny），但这些观点并不具有原创性。自二十世纪五十年代起，美国国内便有一部分学者谴责联邦最高法院的能动性。哈佛大学政治教授格拉泽（Nathan Glazer）认为最高法院日益成为一种“帝王司法”，美国出现了“司法治理的政府”。宪法学者马克·图什内特则要求废除司法审查，让宪法远离法院，将宪法决策交还给政治上的人民，使得民粹主义的宪法法（populist constitutional law）取代不民主的司法审查。

那么为什么一本没有创新性观点、被学术界忽视、简单攻击联邦最高法院的书籍能够畅销呢？我想不外乎两个原因。第一个是名人效应。李文是WABC广播电台一位保守的脱口秀节目主持人，这个节目有着八百万忠实的听众。此外，WABC广播电台的其他脱口秀主持人如拉什·林博、肖恩·汉尼提（Sean Hannity）都是保守的政治评论者。他们在自己的脱口秀节目中支持并宣传李文的新书。第二个原因是《黑衣人》中没有高深的法律术语，陈述的也是为人熟知的案例故事，比起充满着专业术语的大部头法学著作，更易于普通人阅读。

《黑衣人》的中译本基本上保持了原作简洁明了、文笔犀利的特点，但是，意译太多，不少地方有些走样。如中译本第52页：“从18世纪到19世纪，国会一直在向宗教组织经营的印度教派教育机构提供教育基金……1879年之前，对印度教派教育机构的拨款已达到500000美元每年。1879年后，国会停止了这项拨款。”这段伦奎斯特大法官在“华莱士诉杰弗里案”（Wallace v. Jaffree）中的异议被译者翻译得漏洞百出，也许译者没弄懂这段话的含义。在这里“sectarian Indian education”的意思是“印第安教派的教育机构”，不是“印度教派”，而英文版的年代是“1897年”而不是“1879年”，应该是译者失误而写错。

此外，译著中的大法官名字出现了太多不统一的地方。如第6页的布兰代斯大法官（Lewis Brandeis），同一页却翻译成“布兰达斯大法官”；第126页出现的约瑟夫·斯托里大法官（Joseph Story），在第4页却是另外一个译名“约瑟夫·斯托瑞”，在此不一一列举。本文无意于深究译本存在的问题,只是想提醒出版社和译者，人文社科

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【附：肖澜：《也谈“司法审查”》，上海书评2014年2月23日】

在书评《美国最高法院：民主还是专横？》一文（《东方早报·上海书评》，2014年1月5日）中，作者提到了美国的司法审查（judicial review）制度。特别谈及Mark R. Levin，Mark Tushnet等对这项制度的诸多腹诽，例如认为其是“今天联邦法院权力失控之根源”，使最高法院的部分大法官得以藉此“用自身的政治倾向替代宪法原则，实施司法能动，侵害人民的权利”；“运用反民主的司法审查，正在入侵美国人生活的各个方面”；呼吁“国会通过宪法修正案限制最高法院的司法审查权”，或径直拟定具体方案欲以“民粹主义的宪法法（populist constitutional law）取代不民主的司法审查”等等。凡此种种反对司法审查的声音，在宪法理论学界不乏共鸣。美国这种联邦型民主国家的司法体制设计中，用什么来保持司法审查的重要性？

严格来说，美国的司法审查制度并不属于权力分立（separation of powers）的原初范畴，即司法部门的最核心本职权力是审判权，而非司法审查。回首美国立国时，一个无比强大的司法审查制度恐怕并非联邦党人一派的起始设计，但是他们对司法部门毫不吝惜的赋权，本身就可说是为了来日司法审查的逐渐壮大埋下伏笔。司法审查制度主要是其“制衡”框架（checks and balances）中的一环。通过司法审查，司法体系得以在必要时刻宣告立法部门和行政部门的相关操作无效，乃至违宪，因此毫无疑问地大大加强了司法部门的权力，甚至可以说向司法部门输送了一部分的立法乃至行政权。而这一点，又与美国本身的总统制和联邦制息息相关。例如，美国的总统制常常不期然导致总统与国会之间就某个具体法案的冲突，这种纷争可能一直延续到该法案正式生效，并潜在地影响着该法案的实际效力（因为落败的一方可能持续地在意见或理念上不肯作丝毫妥协），这时，就需要一个超然的司法机构来进行专业化的审度和裁定。又如按照卡尔森的法学观，应当设立专门的宪法法院专司宪法领域的司法审查，但美国的联邦制度已经在客观上决定了“宪法法院”没有实际可行性，所以由各层级法院主导的司法审查因而更加不可或缺。

明乎于此，可知那些将“司法审查”制度与“不民主”标签如影随形绑定在一起的见解，多数是意识形态化和政治观点不同导致的看法，而非学人本身所应保持的衡平立场。诚如十八世纪英国学者William Paley所言，自由国家的第一要义乃是法律由一群人制定，而由另一群人进行管理，亦即需严分立法与司法的阵线。罗尔斯也曾强调过，法官性格与立法者性格重大的一点不同之处是，前者必须努力去为他们的判决进行正名。但是，这类观点并不能从本质上构成否定“司法审查”的论据。

民主的要义当然是少数要服从多数，而“司法审查”由于其程序的专业性和资格的小圈子性，多少会让人有宁叫多数服从少数之想。不过，这完全不是本真的事实，因为在美国的总统制加联邦制体制下，行政部门首长（严格说来不包括庞大的官僚层级）和广泛意义的立法部门都可以说是经由选举产生的代议制机关，他们本身已经高度反映出了那自古如流水的“民意”，而这个“民意”，是不应当，也无理由，无限制凌驾于美国既有的宪法框架（亦是总统制与联邦制之母）之上的，于是“黑衣人”也就多少扮演着“守夜人”的角色。与其说它是反民主，不如说它是“过渡民主”梦魇的一个安全阀、一个刹车档。司法审查，即使是美国制式的强势司法审查，并不等同于高标出司法机构的无上权威性（请参阅Walter F. Murphy: Constitutional democracy, The Johns Hopkins University press, p 466-469）。耶鲁法学前辈罗斯托教授（Eugene V. Rostow）早在1950年代就已经撰有The Democratic Character of Judicial Review一文，鞭辟入里，毋庸赘述。

来源：上海书评http://www.dfdaily.com/html/1170/2014/3/2/1124067.shtml。