上周五（2020年9月18日），广受爱戴的美国大法官Ruth Bader Ginsburg（1933-2020）去世了。由于她一生追求性别平等和种族平等，而且对中国十分友好，在美国的大学参加法学院学生的模拟法庭活动时时常穿上访问中国时获赠的中国法袍，所以在中国也有很多朋友和粉丝。她去世后微博和微信等社交平台上也出现了刷屏式的悼念现象。
但我在这里不是要评价金斯伯格，而是想要讨论和预测一下她去世后的大法官提名以及这一提名对美国未来政治走向的影响。大家知道，特朗普目前正在紧锣密鼓地准备提名新的大法官。为了表示对金斯伯特大法官的敬意（呵呵），他会等到葬礼结束之后，也就是本周六，再正式公布自己的提名。提名的名单是由白宫法律顾问、白宫幕僚长以及司法部的若干人士来草拟，然后由总统来决定。
这个名单上原来有20几个人，包括因极端反华而经常出现在我国新闻中的美国参议员汤姆·科顿和泰德·克鲁兹，后来缩短到5个人。由于特朗普已宣布会提名一位女性来接替金斯伯格大法官，目前最热门的人选其实是两位，一位是现任美国联邦第七巡回上诉法院法官的艾米·巴雷特（Amy Coney Barrett），另一位是现任美国联邦第十一巡回上诉法院法官的芭芭拉·拉歌亚（Barbara Lagoa）。
巴雷特出生于1972年（跟我同年），毕业于圣母大学法学院，是天主教徒，反对同性恋，反对堕胎，是7个孩子的母亲（5个亲生，2个是收养），曾经是美国天主教名校圣母大学的法学教授，2017年被特朗普任命为联邦上诉法院法官。
2018年，当特朗普准备提名大法官填补安东尼·肯尼迪大法官退休留下的空缺时，她就出现在候选名单上。不过特朗普最终提名了司法经验更为丰富的卡瓦诺。显然，她一直是特朗普心目中的大法官人选，这次获得提名的可能性是最高的。
提名她对特朗普而言还有一个很大的好处，就是巩固特朗普的基础票仓：敌视精英的美国中低收入白人。她毕业于圣母大学法学院，一个不错但并非顶尖的法学院。金斯伯格大法官去世后，美国最高法院目前的大法官只来自于两所法学院：耶鲁和哈佛。特朗普对此也表示过嘲讽。
芭芭拉·拉歌亚出生于1967年，是古巴裔的美国人，毕业于哥伦比亚大学法学院（跟金斯伯格大法官一样）。她从2006年起就在佛罗里达州的法院系统工作，2019年被任命为佛罗里达州最高法院的大法官。提名她为美国最高法院大法官可以帮特朗普赢得重要摇摆州佛罗里达的选票以及拉美裔美国人的选票。
美国宪法要求总统提名联邦法院法官并将提名交由参议院，获得建议和同意。参议院对大法官提名的建议和同意程序后来被称为确认（confirmation）。
自美国最高法院于1789年成立以来，历届美国总统一共向参议院提交了163项大法官提名，其中126项获得确认（其中有七位获得确认的人选拒绝就任）。除了确认和拒绝确认外，参议院还有10次在总统递交提名后不采取任何行动，其中最近的一次就是2016年3月16日奥巴马总统向参议院递交的提名，提名美国联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院法官Merrick B. Garland担任最高法院大法官，填补安东尼·斯卡利亚大法官在当年2月意外身故留下的空白。
但参议院中的共和党多数派拒绝举行确认听证。多数派领袖Mitch McConnell在奥巴马总统尚未公布提名之前就宣布参议院不会启动程序来确认奥巴马提出的任何大法官提名。他宣称在大选年不应提名新的大法官，应该把这项工作留给大选后产生的新的总统。
但同样是这个麦康纳尔，在金斯伯格大法官去世当日就做出了相反的表态。他说：“美国人民在2016年大选中再次通过投票让我们成为参议院中的多数派，并在2018年选举中扩大了我们作为多数派的人数优势，因为我们承诺与特朗普总统合作并支持他的政纲，尤其是他所提名的担任联邦司法职务的卓越人选。……特朗普总统的提名将在参议院获得投票表决。”
美国宪法和法律并未禁止总统在大选年作出提名。
实际上，在大选年作出提名的例子比比皆是。早在美国建国之初，第二任总统约翰·亚当斯就在输掉了1800年的总统大选之后、新的当选总统杰弗逊正式就任之前突击任命了数十位联邦法院法官。传说他直到1801年3月3日深夜仍在签署法官任命状，所以这批法官史称“午夜法官”。以至于第二天杰弗逊入住白宫后，他的国务卿麦迪逊拒绝送出尚未送出的任命状。一位获得任命但没有拿到任命状的候任者马伯利提起了诉讼，该案由亚当斯任命的最高法院首席大法官马歇尔（他本来是亚当斯政府的国务卿，也是在最后关头被任命的法官之一）撰写判决书，这就是美国宪法第一案，“马伯利诉麦迪逊案”。
在这个案子中，马歇尔运用自己高超的法律技巧，在不支持自己的“同党”马伯利的同时，为最高法院赢得了一项宪法并未赋予的巨大权力：合宪性审查权。这项权力使得法院可以宣布国会制定的法律因违反宪法而无效。
由此可见，大法官提名一直是一种政治行动，而且是具有深远历史影响的政治行动，它可以在一个总统卸任多年之后仍然延续他和他的党派的政治遗产，维护其政治利益。
托克维尔在《美国的民主》一书中写道：“在美国，所有政治问题或迟或早都会被转化为法律问题来获得解决”。他当然是把这种现象作为正面现象来加以赞美的。但政治问题的司法化使得美国法院（尤其是最高法院）成为政治漩涡的中心，使得很多社会争议极大的问题被法院以法律精英的判断来给出了“答案”，而这个答案往往不仅无法平息社会争议，反而激化着社会争议。
无论是19世纪中期的奴隶制问题还是最近的竞选资助问题、医保问题、同性恋婚姻问题。在这些问题上，法院不仅未能发挥其纠纷解决的功能，反而成为大规模社会争端的挑起者。而法院在这些议题上作出裁判的机制也很难让人信服其公允品质。在社会争议较大的问题上，法院的判决往往是由保守派法官与自由派法官的人数来决定的，而不是依照法律来作出的。
当然，精英法律人，包括大法官和他们的助理（很多判决书是助理写的），很善于就任何先定的立场罗织出一套振振有词的、貌似紧扣法律条文的说理，这对他们并不是一件难事儿。
也正因如此，大法官提名已经成为每一任总统都最为重视的事情之一。最高法院有时会直接影响总统大选的结果，比如，在2000年的总统大选中，布什和戈尔就佛罗里达州的选票计算产生了争议。在布什诉戈尔案中，最高法院的判决帮助布什赢得了选举。今年的美国总统大选必然是竞争激烈的，特朗普急于提名大法官，原因之一就是如果出现了特朗普诉拜登这样的案子，一个共和党总统提名的法官占绝对多数的最高法院必定会作出有利于他的判决。
到金斯伯格大法官生命的最后一刻，美国最高法院有五位保守派大法官，四位自由派大法官。由于小布什总统任命的首席大法官罗伯茨是一位坚定的法律之上主义者（legalist），虽然在大多数案件中他都会不出人意料地与其他保守派法官站在一起，但在少数案件（比如奥巴马医保案）中，他却时而显示出不会为意识形态而扭曲法律的品质，这在一定程度维护了最高法院作为一个司法机关的最后尊严。
由于罗伯茨的这种品质，作为明显保守派的他成了最高法院目前的中间派和摇摆票，维系着一种略微偏向保守立场的倾斜式平衡。但金斯伯格大法官的去世却打乱了这种平衡。如果特朗普提名的大法官人选获得参议院确认，那么最高法院将出现6:3的保守派压倒性优势，即使罗伯茨偶尔摇摆也无法使天平正过来。这可能导致自由派经过艰辛努力赢得的一些重要先例，包括使堕胎部分合法化的罗伊诉韦德案，被推翻。
正因如此，是否让特朗普在这次大法官提名中得逞对民主党（自由派）来说是一件生死攸关的大事，而对共和党来说只是一件是否扩大优势的重要但非头等重要的事情。所以，我的一些美国法律界的朋友认为，特朗普如果足够理智的话，应当放弃这次提名机会，因为这会把民主党及其支持者逼向比输掉总统大选还绝望的绝路，不符合“穷寇莫追”、做事留有余地的政治法则。但特朗普的特点就是不按常理出牌。目前的进展也表明他已经准备好了提名，这个提名会在本周六公布，而参议院也做好了启动确认程序的准备。
美国最高法院目前的大法官构成对美国自由派来说是极为不利的。
前面提到过的人数劣势是最重要的方面，这种劣势即使在特朗普的提名未获通过，总统大选的结果是拜登胜出，然后由拜登来提名一位自由派大法官等一系列对其极为有利的进展下仍然会保持下去。因为这位假设中的自由派大法官也只是接替了金丝伯格大法官原来的位置，自由派仍然是5：4中的4。
另外一个不利因素是，保守派大法官普遍都相对年轻，其中年龄最大的克莱伦斯·托马斯大法官比金斯伯格大法官小15岁，假设他能干到金斯伯格大法官去世时的年龄，也还有15年。而他比目前活着的年龄最大的自由派在任大法官史蒂芬·布莱耶小整整10岁，所以布莱耶比他先离任的概率大很多。而特朗普任命的两位保守派大法官戈萨奇和卡瓦诺，是大法官中最年轻的两位，分别是53和55岁，对于终身任职、很多人死在任上的大法官而言可能意味着再干至少30年。
