摘要:  “双规”作为党和行政监察部门一种纪律性处理措施，在我国查处腐败及司法实践中在事实上起到了法律般的作用，查办具体案件中可能会与法律上的“自首”发生关联。但因“双规”在合宪性方面尚存疑问、有待解决，随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，“双规”将退出历史舞台，也不再会与自首发生联系。

关键词:  双规；自首；合宪性；法治；发展

当前我国社会正处于转型之中，社会主义市场经济体制尚未真正建立，依法治国方略仍在推进过程之中，各类错综复杂的利益关系在规则并不很健全、有效的场景中博弈。在这样的社会背景下，掌握资源的“权力”就自然成为腐蚀对象，因而出现腐败。腐败对党和国家事业的危害深重，自不待言。邓小平曾经指出，反腐败是一场斗争，是党和国家的一贯政策，在整个改革开放过程中都要坚持。[1]在反腐败斗争中，一种党的纪检部门及行政监察机关的查办案件的特殊组织措施和调查手段——“双规”，也称”双指”应运而生。

“双规”最早见于1990年12月9日国务院颁发的《中华人民共和国行政监察条例》（已废止）。条例中明确规定：监察机关在案件调查中有权责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明。1997年5月9日第八届全国人大常委会第25次会议通过的《中华人民共和国行政监察法》第20条（三）规定，监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。”监察法中的“双指”代替了原行政监察条例中的“双规”，成为突破要案的一种行之有效的重要手段。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条（三）“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”这些规定即是“双规”的基础。相对于“双规”来说，有关自首的规定则较为简单明了，即《刑法》第67条的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”有这样一个案例，将“双规”与自首联系起来：

某纺织集团股份公司是一国有控股公司。被告人乔某系该公司职工医院医生。2000年9月至2001年9月，乔某从郑州、襄樊等地购买发票，以自己并冒充他人（其中4人名字为编造）出差、进修、学习的名义，模仿领导在票据上签字，先后多次虚报、冒领职工差旅费15万多元。案发后，已退回赃款8万元。乔某在“双规”期间如实交代了自己的罪行，但在移交检察机关之前逃脱。在讨论过程中，对乔某在“双规”期间如实交代罪行的行为应否认定为自首存在分歧。

有观点认为，纪检监察部门不是司法机关，“双规”不是司法强制措施。结合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定，[2]行为人只要在“双规”交代了犯罪事实，从而使案件进入司法程序，就符合《刑法》第67条有关自首的规定，是自首。也有学者指出，“双规”期间对行为人采取的措施，在事实上剥夺或限制了人身自由。从维护人权角度出发，在“双规”期间如实交代罪行的，应为自首。另有观点认为，被纪委“双规”的人尽管名义上没有被采取刑事诉讼法上规定的五种强制措施，但实际上被剥夺了人身自由，受到了“讯问”。如果只要在“双规”期间不论何时何种情形下如实交代问题的，就认定为是自首，那么对犯罪行为直接由公安、检察机关查处的犯罪嫌疑人来说是不公平的，违反了平等适用法律的原则。因为被公安、检察机关传讯后但未交代罪行，经教育或经采取强制措施后如实交代犯罪事实的，一般只能被认为是坦白而非自首。所以，在“双规”期间如实交代犯罪事实，要认定为自自首，应符合法律和司法解释规定的自首条件。[3]结合案件的实际情况，有观点认为被告人乔某在被纪检机关“双规”期间，虽然如实交待了自己的犯罪事实，但在移交检察机关之前又逃跑的行为反映了其并无悔改之意，且浪费了司法资源，故不能认定为自首。[4]

以上各种观点虽有不同，抑或是对立，但都有一个共同的特点，即它们的基础是对现存各有关“双规”规定的简单认同，缺乏深入的分析与反思。未能解决“双规”在法治背景中的性质与地位的情况下，对有关问题做出判断就会显得仓促或武断，因而也很难揭示出“双规”与自首关系的一般性，以及合乎逻辑的演进方向。

从前引监察法的规定不难看出，“双规”的对象是“有违反行政纪律嫌疑的人员”，且“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。因此，“双规”有维护行政纪律的特性。而党的纪律检查工作条例中规定的“双规”，其纪律特性则是不言而喻的，对象当然是限于中共党员。也就是说，“双规”是调查违纪案件、维护党的纪律或行政纪律的一种手段，并不具备司法意义上的“强制措施”的特征。因而，被“双规”人员如实交代罪行的行为似乎符合最高人民法院有关自首的司法解释，构成自首。而在实践中，凡是被采取“双规”措施的，纪检监察机关一般都掌握了相当的证据，也就是说被“双规”者的涉嫌犯罪的行为已经被有关机关所掌握，此时的如实交代行为也只能算是“坦白”，而不是自首。再者，“双规”是由承办案件的调查机构负责执行，具体的操作办法是从办案的纪检监察机关抽调工作人员来“陪护”被“双规”人员。名义上是照顾被“双规”人员的饮食起居，实际上是看守被“双规”人员，防止其与外界联系或自残、自杀等。很明显，这种情形就是对被“双规”者的“拘禁或变相拘禁”，限制了被“双规”者的人身自由，其限制程度并不亚于刑事强制措施中的“监视居住”。可以说，“双规”在实际操作中，常常是既违反了行政监察法，也不能获得刑事诉讼法律上的合法性。在这种情况下，如果将“双规”时的如实交代视为自首，则会有“不恰当交易”的嫌疑。且不论在合法性存有疑问时，所取得供述的证明力是否应当被排除。更为重要的是，“双规”的纪律性特征决定了它是党内或行政系统内程序，而党内或行政系统内处理违纪人员的程序及实体性依据不及相应的法律那样公开透明，其处理结果也往往不为公众所熟知。尽管人们常见“纪检监察机关将被‘双规’的某某官员移送司法机关处理”等报道，但并不能消除人们这样的疑问：是不是有依法应当被移交至司法机关的涉嫌犯罪的被“双规”者未被移交？是不是有涉嫌犯罪的案件在“双规”体制中结案？虽然因为可以想象的原因，没有公开的资料证实这些疑问，但在逻辑上也并不能证明这些情况不可能发生。如果有应被移交司法机关的未被移交的情况存在，则“双规”事实上就成了对被“双规”者的保护手段。因为，在“双规”过程当中，司法机关往往并不介入案件的侦查，“双规”期间成了司法机关侦查的“禁入期”。一旦“双规”在事实上成为被“双规”者延缓甚至逃避司法追究的一种办法，将会使更多的“问题官员”选择与纪检监察机关合作，以争取有利的结果。如果将“双规”期间的如实交代视为自首，无疑是对“问题官员”的鼓励。

作为一种纪律措施，“双规”是不能替代司法机关的专门侦查职能的，对特定对象的“双规”程序可能使对象遭到除司法调查程序外的更多程序的调查，这种程序既可能僭越国家司法权，也有可能使涉嫌犯罪的人获得法外因素的庇护。所有这些情况，都将给国家司法体系的权威造成损害，并对宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则形成冲击。

再者，我国《宪法》第37条规定：”中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，……。”第33条第三款：“国家尊重和保障人权。”由是观之，“双规”在某种程度上是挑战了宪法的权威，侵犯了公民人身自由的宪法权利。另外，在人身自由被限制的情况下作出的如实供述行为，并不符合自首的“自动投案”的特征。同时，宪法序言中载明：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里所说“一切国家机关”、“各政党”当然包括国家行政机关和作为执政党的中国共产党。因此可以说，党以及行政机关的纪律处分措施的实现行为也应当以宪法为根本活动准则。

一言以蔽之，在“双规”的合宪性、合法性存有瑕疵的情况下，将不能与刑法上的自首建立有法律意义的关联，“双规”期间如实交代罪行与否都应与自首无涉，无论被“双规”者在被移交至司法机关之前是否逃跑。这是一种基于法理的“双规”与自首关系的应然分析，当然这种分析包含宪政价值追求。

然而，我国法治建设的“正在进行性”的特点，不能不让笔者的思路从应然理论分析返回到对现实的考察。我国社会目前正处于由传统人治向现代法治的转型过程之中，期间各种社会关系、利益关系都在发生着变化，且尚未达到基本稳定的状态。与转型中的社会关系变动不居相对应的是法律制度和体系的不完善，利益多元化及理想信念的不坚定是一些党政官员产生腐败的重要原因。上世纪80年代末以来，腐败易发、多发的状况为“双规”的产生和存在提供了现实的合理性。以往的反腐败实践也表明“双规”发挥了积极重要的作用。

再回到宪法层面。有学者在研究我国宪法改革的问题时指出：“从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是‘革命宪法’，一是‘改革宪法’，一是‘宪政宪法’。”[5]。所谓“改革宪法”是指因为国家的政治、经济等形势和任务正在发生很大变化的过程中，经济、政治、文化和社会的广泛领域处于大幅度改革的时期，在确认和巩固改革成果，维护改革所需的秩序及把改革成果合法化的同时，也不得不改革其自身的宪法。因此，“改革宪法”的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。这决定了无论实体方面，还是程序方面，都在一定程度上允许违宪改革、违法改革。

具体到“双规”来说，因为中国共产党的执政地位，决定了党的纪律检查条例在事实上具备了某些法律的特征和作用，也即对党员的“双规”也有合理性；同时，行政监察法对涉嫌违反行政纪律人员的“双指”，从实证角度看，也具有它的合法性。尽管这些规定在宪法及刑事司法方面存有合法性疑问。

社会正在转型、利益关系多元、法制尚不健全、法律关系多变、法治理念不牢固，这是我国建设社会主义法治国家进程中必须正确面对的现实，也决定了目前我国宪法的“改革宪法”的特性。

回顾1982年宪法颁布实施以来的几次修正，也在事实上证明了当前宪法的刚性存在不足，常有在实践中被“突破”的现象，比如有关土地出租的问题。这种状况应当说是改革时期宪法必然要面对的问题，这也为一些在理论上违宪但在解决实际问题上有效的行为的存在提供了社会实践上的合理基础，这些行为中，“双规”是有代表性的例子。

但也必须看到，随着社会的转型成功，和建设社会主义法治国家战略的实现，我国“改革宪法”必将由“宪政宪法”所取代。届时，不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有了最高的法律权威，国家和社会管理的一切活动，都将纳入宪法和法律的轨道。违法行为都将在法律和司法范围内解决，涉嫌违宪的行为都将接受合宪性审查，违反实体法和程序法的行为都将在合法性审查之下风光不再。那时的“双规”的存在当然也就不再有如今天这样合理性，从而退出历史舞台，这应当是其无可逃脱的宿命。

注释:

[1] 参见《邓小平论反腐败斗争》，中国检察出版社1995年版。

[2] 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条（一），犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

[3] 参见管友军：《试论自首认定中的若干问题》，http://www.lawbreeze.net/2004/12-5/22225844806.html.转自中国法院网。

[4] 参见杨涛：《“双规”期间的交待与自首关系的法律思考》，未刊稿。

[5] 夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

作者简介：检察日报社《人民检察》编辑部

来源：《法学》2005年第8期