摘要: “有偿补课”禁令限制了在职中小学教师所享有的宪法规定的财产权、劳动权和平等权。尽管该禁令在宽松审查基准之下可以通过明确性和比例原则的合宪性审查，但在《义务教育法》、《教师法》等上位法律、行政法规未明确禁止有偿补课或未明确授权的前提下，教育部、省级人大常委会无权以行政规章或行政规定、地方性法规等形式禁止在职中小学教师有偿补课。
关键词: 中小学教师；有偿补课；合宪性；三阶模式
一、引言：问题与方法
(一)问题的提出
2016年3月，一则“在线教师收入超网红”的报道颇为“吸睛”：一位名为王羽的在线辅导老师通过提供高中物理在线直播课竟然收入达每小时18842元。在颇为震惊之余，笔者注意到的是南京市教育局一位负责人在接受记者采访时的回应：根据南京市《关于禁止中小学在职教师从事有偿家教的规定》，在职中小学教师是被禁止从事类似王羽这种“在线辅导”的。尽管因“在线辅导”乃新生事物未被明确列入以上规定之中，却可归属于该规定所禁止的“在校外社会力量办学机构兼职从事学科类教学、文化补习并从中获取报酬”之列。[1]
在职中小学教师(以下简称“在职教师”)是否可以从事有偿家教或补课呢？观诸教育部和各省的规定，禁止在职教师有偿补课经历了一个从“道德要求”向“法律禁令”的质变过程。根据2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项的规定，“自觉抵制有偿家教”是“为人师表”的一项基本要求。《浙江省义务教育条例》(2009年)第27条亦规定“教师应当遵守职业道德规范，自觉抵制有偿家教。”但须注意的是，上述规范性文件仅是提倡在职教师“自觉抵制”有偿家教，是一项道德要求，即使在职教师有所违反，也只能受到舆论谴责。
然而在2014年，教育部颁布了《中小学教师违反职业道德行为处理办法》(以下简称《办法》)。该《办法》第4条第(九)项规定，在职教师有“组织、要求学生参加校内外有偿补课，或者组织、参与校外培训机构对学生有偿补课”行为的，视情节轻重分别给予相应处分。而根据《办法》第3条的规定，“处分包括警告、记过、降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或者行政职务、开除或者解除聘用合同。”
由此，在职教师的有偿补课行为已经从“自觉抵制”的对象质变为法律(广义上)的禁止对象。随后，教育部又于2015年发布了《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》(以下简称《规定》)，对在职教师从事有偿补课的禁令进行了重申和明确：“四、严禁在职中小学教师组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课；五、严禁在职中小学教师参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课；六、严禁在职中小学教师为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息。”对于违反此“三条红线”的在职教师，视情节轻重，分别给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评直至相应的行政处分。
除了教育部的“三令五申”之外，部分省级人大常委会在其所制定或修订的义务教育条例中亦禁止在职教师有偿补课。[2]如《山东省义务教育条例》(2009年)第39条第3款规定：“在职教师不得从事各种有偿补习活动；不得动员、组织学生接受有偿补习；不得利用职务之便谋取私利。”其后的法律责任条款第69条第(一)项规定，教师有“从事各种有偿补习活动或者动员、组织学生接受有偿补习”之情形的，由县级以上人民政府教育行政部门或者学校责令限期改正；情节严重的，依法给予处分。
《重庆市义务教育条例》(2011年)第33条第2款规定：“在职教师不得举办或者参与举办学生有偿补习活动，不得在工作日到校外的社会办学机构兼职兼课。”其后的法律责任条款第62条第(二)项规定教师有第33条第2款所规定情形的，由教育行政部门或者所在学校给予通报批评，责令限期改正。有违规收费的，退还所收费用；有违法所得的，没收违法所得；情节严重或者逾期未改正的，依法给予处分或者解聘。
在强调“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”的时代背景下，当我们面对上述教育部的《规定》《办法》以及部分省(区、市)的义务教育条例或实施义务教育办法时，需反思的是：这些规范性文件合宪吗？而新近由中办、国办出台的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》允许科研人员和高校教师兼职兼薪的规定更使我们有理由追问：为什么高校教师可以兼职兼薪，而在职中小学教师就不能有偿补课且还要受到处分甚至行政处罚呢？
(二)思考框架
欲对某一规范性文件或具体公权力行为进行合宪性分析并得出一个可为各方接受的合理结论，首先必须确定一个基本的思考框架或审查模式。由于我国人大及其常委会尚未展开富有实效性的宪法监督，因此，目前我们只能参考和借鉴违宪审查活动开展较好的国家或地区的经验与方法。于此，笔者欲借鉴德国基本权利教义学所归纳概括的基本权利限制合宪性审查的“三阶模式”来分析有偿补课禁令的合宪性。所谓“三阶模式”，是指违宪审查机关在审查某部法律或某项行为的合宪性时一般依循如下三个步骤：“1.首先分析这一个具体案件中究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么，具体个案中的个人行为是否落入该基本权利的保障范围。2.进一步分析该项基本权利是否受到了限制，也就是该基本权利所保障的行为和法益是否被国家的行为所剥夺或侵害。3.分析国家限制基本权利的行为是否具有合宪性，也就是是否存在违宪的阻却事由，可能让国家的限制行为被认定为合宪。”{1}根据此“三阶模式”，本文在对有偿补课禁令的合宪性进行分析时至少须回答以下两个问题：一是“有偿补课”禁令是否侵犯在职教师的宪法权利？侵犯其何种宪法权利？二是如构成侵犯，是否存在使这种侵犯合宪的正当化事由？
二、“有偿补课”禁令侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权
笔者认为，有偿补课禁令涉嫌侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权。之所以作出这样的判断，主要理由如下：
第一、根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第13条第1款、第2款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。一般而言，财产权是权利主体“所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利。”{2}对于上引我国《宪法》中有关财产权保障的规定，无论是从制度性保障角度还是从个人权利保障角度进行理解[3]，取得财产的权利均是财产权题中应有之义：如将《宪法》上的“私有财产不受侵犯”条款理解为是保障作为人权的财产权，基于财产权保护应贯穿于财产权的取得、变更和消灭的全过程[4]，因此，保护财产权必然包含着保护“取得财产的权利”。即使按照“制度性保障说”的观点，“在财产权的不可侵犯性已被否定的现代，财产权保障的主要含义，就可理解为即在于将取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障的层面。”{3}203-204
而“有偿补课”的“有偿”已经决定了在职教师从事补课行为的主要目的就在于获得学生家长所支付的报酬或者各种培训机构所支付的薪金。可见，禁止“有偿补课”就意味着在职教师获得其所在学校所支付的薪水之外的报酬的一条重要途径被公权力机关切断了。易言之，有偿补课禁令限制或在一定程度和范围内剥夺了在职教师的取得财产的权利。
第二、我国《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。而据权威释义，劳动的权利是指有劳动能力的公民有权从社会获得有保障的工作，并且享有按其劳动的数量和质量取得劳动报酬和其他劳动所得的权利。{4}虽然在职教师已经拥有一份教师工作，实现了其劳动的主观可能性和资格，但这并不能否定其有从事其他劳动并取得相应报酬的资格。如我国律师法(2012年修正)第12条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。”高校法学教师在已经拥有一份工作的前提下，还可依法从事兼职律师工作，这足以说明有偿补课禁令需要有更为强有力的理由来对其涉嫌侵犯在职教师劳动权进行正当化。
第三、《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”该条款与第33条第4款、第5条第4款、第4条第1款、第48条第1款和第2款、第34条、第36条第2款“共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统。”{5}平等原则并不禁止立法归类，其禁止的仅仅是“恣意”的、不合理的归类。根据美国学者塔思曼和坦布鲁克两位教授的见解，合理的(立法)归类“就是包括所有处境类似的人，而不包括处境不同的人”。而无论是“过少包含”还是“过多包含”都是有违平等原则的嫌疑归类：前者是指相对于法律目的(如取消公共危害)而言，所有被包括在归类之内的人都带有危害，但其他也带有危害的人却未被包括在归类之内；而后者乃是指相对于法律目的而言，被包括在归类之内的人包含了不具有危害特征的无辜的旁观者。{6}根据教育部《办法》第2条规定，有偿补课禁令所针对的在职教师包括幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、中等职业学校、少年宫以及地方教研室、电化教育等机构的教师和民办学校教师。[5]从有偿补课现状，幼儿园、少年宫教师的服务对象、执业范围、教育常识以及相关制度规定来看，幼儿园、少年宫教师从事有偿补课(主要为文化课)是基本不存在的，[6]将幼儿园、少年宫教师囊括在有偿补课禁令范围之内着实有“过多包含”之嫌。
综上，“有偿补课”禁令已侵犯了在职教师的宪法权利(含财产权、劳动权、平等权)。不过，须注意的一点是，此处所言的“侵犯”，并非意指真正的侵害，因为“侵害”，须在不具有违宪阻却事由的前提下才能构成。按照伯阳先生的观点，此处的“侵犯”，实指受《宪法》权利保护的行为因国家行为的存在而增加难度或不能实现。{7}89
三、“有偿补课”禁令不具有职权正当化事由
在对第一个问题作出肯定回答之后，我们尚须回答第二个问题，即有偿补课禁令是否具有违宪阻却事由或者说限制宪法权利行为的正当化事由。在德国宪法学理论中，正当化事由主要是由形式合宪性事由与实质合宪性事由所构成。前者一般是指“该法是否遵守了有关立法权限与立法程序的规定”，后者则意指“所有干预基本权利的法律必须符合下列一般合法条件：比例原则；确定性原则；特殊个案禁止；援引要求；重要内容保障。”{7}89据此，有偿补课禁令要合乎宪法的要求，必须符合以下条件：教育部、省级人大常委会有权制定该禁令，且该禁令是明确的、是合乎比例的，是通过正当程序制定的。
(一)教育部是否越权
根据《宪法》第90条第2款规定，教育部享有“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”的权力。而据国务院办公厅2008年7月10日下发的《国务院办公厅关于印发教育部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008]57号)所附的《教育部主要职责内设机构和人员编制规定》来看，教育部作为国务院组成部门具有“主管全国的教师工作，会同有关部门制订各级各类教师资格标准并指导实施，指导教育系统人才队伍建设”的职责。因此，教育部有权制定在职教师的职业道德和行为规范。
但是，上述《宪法》条款亦非常明确地指出，教育部除了必须在“本部门的权限”内发布命令、指示和规章，而且还必须“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”作出行政行为。结合我国立法法(2015年修正)第80条第2款规定(即“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”)，我们可以作出如下推论：有偿补课禁令由于减损了在职教师所享有的宪法规定的财产权、劳动权和平等权，因此，该禁令需要有上位法即法律、国务院的行政法规、决定、命令的明确授权。[7]
教育部教师工作司负责人在就《规定》回答记者提问时曾言：“《教育法》《义务教育法》《教师法》《事业单位人事管理条例》等法律法规，就学校的办学行为、收费规范及教师的职业道德、岗位职责都提出了明确要求，有偿补课显然与上述要求背道而驰，必须予以禁止。”{8}而《办法》在其第1条有关“立法目的和立法根据”的规定中亦列举了如下上位法依据：《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)、《教师法》和《中华人民共和国教师资格条例》(以下简称《教师资格条例》)等法律法规。有鉴于此，我们只有在仔细研究上列上位法内容的基础上才能回答教育部是否有权制定有偿补课禁令的问题。
首先，《教育法》(2015年修订)第4章“教师和其他教育工作者”共4个条文，并无一处明确禁止有偿补课，能够作为推定依据的只有第33条有关教师“忠诚于人民的教育事业”的规定。而此处的关键在于，是否能从“忠诚”中推论出禁止在职教师有偿补课。因《教育法》是教育领域的基本法，其同样适用于高等学校的教师。而如上所论，我国律师法并未禁止高校法学教师从事兼职律师工作。如此，我们很难说在职教师从事有偿补课就违背了《教育法》所规定的“忠诚”义务，而高校法学教师从事兼职律师工作就没有违背此项义务。
其次，《中华人民共和国义务教育法》(2015年修正，以下简称《义务教育法》)第4章“教师”共计6个条文也未明确禁止在职教师有偿补课。能够作为推定依据的首先是第28条第1款有关“为人师表，忠诚于人民的教育事业”的规定和第30条第1款“教师应当取得国家规定的教师资格”的规定。然如上所述，“忠诚”规定很难作为推定依据，而至于“为人师表”，如根据2008年修订的《中小学教师职业道德规范》第五项的规定，“自觉抵制有偿家教”是“为人师表”的一项基本要求，但须注意的是，“为人师表”仅是提倡在职教师“自觉抵制”，是一项道德要求，即使有所违反，也只能受到舆论谴责，而不能成为在职教师受到开除等处分的法律依据。至于“教师资格”是否含有禁止从事有偿补课的要求，则须分析《教师资格条例》的规定。
《义务教育法》第35条第2款规定：“学校和教师按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动，保证达到国家规定的基本质量要求。”而《教育部关于印发<严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定>的通知》(教师[2015]5号)列举了如下三项与有偿补课有关的在职教师严重违纪、败坏师德的行为：“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费的，以及打击报复不参与有偿补课的学生。”很显然，在职教师如有“课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费”的行为，就违背了《义务教育法》第35条第2款的规定，因为其没有按照“确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动”。但这并不能成为制定普遍适用于全体在职教师的有偿补课禁令的理由，因为，有上述行为的教师仅是个例，这并不代表所有从事有偿补课的教师都会实施上述行为。可以说，从事有偿补课与实施上述行为之间并不存在必然的因果关系。
再次，《教师法》(1993年)亦未明确禁止在职教师有偿补课。除却第3条“忠诚于人民的教育事业”的规定、第8条第(一)项“遵守职业道德，为人师表”的规定[8]、第10条“教师资格”规定、第37条第(一)项“教师有故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的情形，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘”的规定之外，可能成为有偿补课禁令的推定依据是第8条第(二)项“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度”的规定。但规章制度只有在合宪、合法的前提下，才能获得在职教师的遵守；否则，在职教师不遵守违法、违宪的规章制度，是不能受到任何处分或其他不利性法律后果的。
最后，从《教师法》和《教师资格条例》(1995年)规定的教师资格取得条件(《教师法》第10条第2款、《教师资格条例》第6条和第7条)和丧失原因(《教师法》第14条、《教师资格条例》第18条和第19条)来看，未实施有偿补课不是教师资格取得的条件[9]，从事有偿补课亦不是教师资格丧失的原因。至于《事业单位人事管理条例》(2014年)，只有其第28条第(五)项的规定可能成为推定禁止在职教师有偿补课的依据：“事业单位工作人员有下列行为之一的，给予处分：……(五)严重违反职业道德、社会公德的。”但值得指出的是，《办法》禁止民办学校教师从事有偿补课，但民办学校显然不属于事业单位，民办学校教师亦不可能是事业单位工作人员，因此，《事业单位人事管理条例》无法适用于民办学校教师。再如前所述，《中小学教师职业道德规范》只是规定教师“自觉抵制有偿家教”，而并未规定教师“不得从事有偿家教”，因此，从事有偿补课也不能归属于严重违反职业道德的情形。
也许有人会提出，根据《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第53条第(十四)项的规定，公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。公务员的这项纪律能否适用于在职教师呢？非常显明的是，不能适用。原因很简单，在我国，教师不是公务员。[10]这从《教师法》第25条(教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平)和《义务教育法》第31条第2款(教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平)的规定就可看出：如果教师是公务员，那么，《教师法》和《义务教育法》的上述规定纯属“画蛇添足”。退一步而言，即使我们将教师视为教育公务员，但也只有公立学校教师才可以视为教育公务员，民办学校教师不可能成为教育公务员。因此，公务员的纪律绝对不可能适用于民办学校的教师。
综上所论，教育部制定、出台的有偿补课禁令并无坚实的上位法依据[11]，或者说，其违反了《宪法》第90条第2款和《立法法》第80条第2款规定的“侵害保留”意义上的“法律保留”规定。[12]
(二)省级人大常委会是否越权
在上位法对有关事项未作明确规定(尤其是禁止性规定)的情况下，地方性法规是否可在上位法未明确授权时对有关事项作出规定呢？日本最高法院在德岛市公共安全条例案中，对如何判断(地方)条例是否违反国家法令发表了如下意见：“就某一事项而言，即使是在国家的法令中对此没有明文规定，但从该法令的整体看来，这种规定的欠缺可以理解为，其意图在于必须放任该事项自由，不能对此施加任何限制，则对此加以规制的条例的规定，就违反了国家的法令。反之，即使是在对特定事项加以规制的国家法令与条例并存的情况下，如果后者的意图，是基于与前者不同的目的而对该事项加以规制的，那么适用起来时，对前者规定所谋求的目的与效果，不会产生任何妨碍。或者，即使两者是基于同一目的而制定的，仍可以理解为，国家法令的本意，未必是在于通过这一规定，使全国一律施行同一内容的规定，而是在于，允许各个普通地方公共团体，根据该地方的实际情形，实施特别的规定。在作这样的理解时，国家的法令与条例之间就没有任何矛盾抵触，不会产生条例与国家的法令相违背的问题。”{3}326
借鉴日本最高法院的上述意见，我们是否可以得出地方性法规有权设定有偿补课禁令的结论呢？首先，从《义务教育法》《教师法》等法律、行政法规的规定以及《中小学教师职业道德规范》有关“自觉抵制有偿家教”的规定和教育部“三令五申”在职教师不得从事有偿补课来看，我们很难推导出上述法律、行政法规之所以未明确禁止有偿补课意图在于放任“该事项自由”。其次，地方性法规基于不同的规制目的或者基于与上位法相同的规制目的但上位法的规制乃“底线”规制，作出与上位法不同乃至更为严厉的规制时，要产生不与上位法相抵触的效果，其前提乃在于上位法与地方性法规对同一事项均作出了规制。但是，《义务教育法》等上位法并未对在职教师从事有偿补课事项或与之相关的兼职事项作出任何规制。因此，在上位法的意图不明朗的情况下，我们很难得出省级人大常委会有权制定有偿补课禁令的结论。
同时，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第73条第(一)项规定地方性法规“可以就下列事项作出规定：执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。而据权威解释，地方性法规在对上位法制定执行性规定时，“只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定，否则就构成同法律或行政法规相抵触。”{9}规定了“有偿补课”禁令的省(区、市)义务教育条例(第1条就可作为例证)很明显是对《义务教育法》“根据本行政区域的实际情况”作出的“具体规定”即执行性规定。如此，我们可以说，执行性地方性法规不能规制上位法未明确规定的事项，易言之，在《义务教育法》未明确禁止有偿补课或在职教师兼职的情况下，省级人大常委会是无权制定有偿补课禁令的。
四、“有偿补课”禁令的制定程序合宪
在形式合宪性要求中，程序合宪是一项重要的正当化事由。教育部在制定、出台《规定》《办法》以及省级人大常委会在制定、颁布义务教育条例时是否经过正当程序呢？从《宪法》规定上来讲，《宪法》并未明确规定教育部行使行政权和省级人大常委会制定地方性法规所须遵循的程序。《宪法》第90条第2款、第100条仅规定了国务院各部、各委员会、省级人大常委会分别有权“发布命令、指示和规章”、制定“地方性法规”。对地方性法规来说，唯一的程序要求就是“报全国人民代表大会常务委员会备案”。但《宪法》第5条第1款“法治国家”的规定业已蕴含了权力行使应遵循正当程序的要求。只不过，正当程序的内容须结合权力行为的性质、效果等在个案中具体确定。
事实上，《立法法》《规章制定程序条例》所规定的地方性法规制定程序、规章制定程序已经为审查《规定》《办法》及《义务教育条例》的程序合宪性提供了规范依据。
根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)的规定，行政权的行使应遵循“程序正当”这一依法行政的基本原则，而“程序正当”具体包含了行政公开、听取意见、保障相对人、利害关系人知情权、参与权和救济权等程序性权利和回避等四项具体要求。《规章制定程序条例》第15条规定，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见。尽管《规定》《办法》不属于“规章”而是“行政规定”，但根据《规章制定程序条例》第36条的规定精神，[13]结合《全面推进依法行政实施纲要》有关“程序正当”的规定，由于《规定》《办法》关涉广大在职教师的财产权、劳动权和平等权等宪法权利，因此，教育部在制定、出台《规定》《办法》时应“征求社会各界”尤其是广大在职教师的意见。教育部在制定、出台《办法》之前，于2013年11月29日通过教育部官网向社会各界征求意见。[14]而《规定》，同样经过了征求意见程序。如福建省教育厅办公室于2015年5月4日向各市、县(区)教育局、平潭综合实验区社会事业局及省属中小学、幼儿园等单位下发了关于征求《教育部关于严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》意见的通知(便函[2015]154号)。[15]
至于地方性法规的制定程序，根据《立法法》(2015年修正前)第68条和第34条的规定，以座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见亦是地方性法规制定的必经程序。山东省人大常委会、重庆市人大常委会等省级人大常委会在制定义务教育条例时亦遵循了征求意见程序。[16]因此，无论是教育部还是省级人大常委会，在制定有偿补课禁令时都遵循了最低限度的正当程序要求(即公开、听取利害关系人的意见)，在程序上并未抵触宪法。
五、“有偿补课”禁令符合明确性要求
所谓明确性或法律规范的明确性，是指法律规范的内容“应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性”{10}106。在违宪审查领域中，“不明确即无效”是一条重要的审查规则。教育部的《规定》《办法》与部分省(区、市)的义务教育条例规定的有偿补课禁令是否明确呢？要对这个问题作出正确的解答，首先须确定违宪审查中法律规范明确性的审查标准。
一般而言，法律规范明确性审查标准的确定受到如下两个因素的影响：
第一、规制对象。法律规范规制的对象是一般人还是具有特殊身份、特殊能力等特殊情形的人，对明确性审查标准的选择具有重要影响。如在对刑法规范是否明确的判断方面：“从域外的相关学说和法院判例来看，在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，基本一致，即刑法明确性的判断基准是具有正常知识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范具有理解可能性和预测可能性。”{11}然而，在对适用于特殊人群的法律规范的明确性审查方面，所持的就并非一般民众基准而是专业人士基准。
如在德国联邦宪法法院于1969年下达的“关于‘律师惩戒法院之组成’之判决”中，法院在审查《联邦律师法》第43条第2项是否符合《德国基本法》第103条第2款的规定时，就以律师所具有的不同于一般人的理解、预见能力为主要原因之一，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：“惩戒法向来与刑法不同，并非各别规定犯罪构成要件与相关的处罚，而是以概括条款规定对于故意或过失违反职业义务之行为科以法律上所规定惩戒罚。因此，概括条款是合法的，因为要完全类举与某一职业相关的义务是不可能的。个别立法在此——有别于一般的刑法——通常也没有必要；因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。所以，规定律师任务与义务之关系的联邦律师法第四十三条第二项概括条款，对名誉法院所行使的处罚而言，乃一充分明确的基础。”{12}
第二、规制的效果。规制措施将影响规制对象所享有的何种宪法利益、影响的程度如何亦会对明确性审查标准的确定产生重要影响。“惟此项法律明确性原则之要求，仍依其侵害人民权益之轻重程度不同而有别。”{13}德国学者毛雷尔教授亦言道：“某一个事务对于共同体或者公民越重要，对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度：公民个人的基本权利越深远、紧迫，该权利对共同体的作用就越重要；社会问题越充满争议，法律调整就应当越精确和严格。”{10}10
就有偿补课禁令而言，有偿补课禁令所针对的是在职教师，教师的理解能力和预测能力与一般民众不可同日而语，且有偿补课禁令是一种“牵涉职业成员的规范”，这种规范“是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出”。有偿补课禁令影响的是在职教师的财产权、劳动权和平等权。其中，财产权与劳动权乃属于经济、社会权利，且有偿补课禁令对这两项权利的影响程度较轻，因为其并未侵犯到在职教师的基本生存权益(在职教师有国家规定的工资收入)。至于有偿补课禁令所涉及的平等权，尽管其涉嫌“过多包含”，但其归类标准并不涉及“民族、种族、性别”等“嫌疑分类”。因此，无论是参考美国的“三重审查基准”还是借鉴德国的“三层密度审查标准”，在对有偿补课禁令的明确性审查方面，我们应该选择的是宽松审查基准，该基准要求秉持专业人士立场，在判断尺度方面适用理解可能性、预见可能性与司法审查可能性。[17]
在宽松审查基准之下，几乎所有的法律规范都可以通过明确性审查。审阅教育部、省级人大常委会有关有偿补课禁令的规定，虽然各自措辞有异，表述详略不等，对于有偿补课禁令是否禁止“英语教师给学生有偿补习英语之外的其他课程、在职教师给非本班学生提供有偿补习、在职教师在异地提供有偿补习”等诸如此类的行为有诸多疑问，同时还使用了“情节严重”之类的不确定法律概念，但就明确性审查而言，有偿补课禁令在宽松审查基准之下是不可能违反明确性原则的。
六、“有偿补课”禁令不违反比例原则的要求
在德国的违宪审查实践中，比例原则相较于其他实质合宪性要求而言，是适用范围宽广、且为审查者“钟爱”的一项重要正当化事由。比例原则一般包含妥当性、必要性和狭义比例性三项子要求，其各自的具体含义为：“妥当性原则系指一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的之谓也。必要性原则是指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。也就是说，以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对人民权利侵犯最轻之方法。比例性原则或是狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所必要的，但是，不可以予人民过度之负担。”{14}据此，有偿补课禁令要符合比例原则的要求就必须做到：禁止在职教师有偿补课有助于实现该禁令所要实现的立法目的，且是在众多同样有效的手段中对在职教师合法权益影响最小的措施；并且，通过禁止在职教师有偿补课所欲或所能实现的公共利益大于在职教师为该禁令所剥夺或限制的合宪权益。
为了探明有偿补课禁令是否符合比例原则，首先必须明晰有偿补课禁令欲达到何种目的，实现何类公共利益？教育部制定、出台《规定》的目的在于“为进一步加强中小学师德师风建设，规范中小学校办学行为，大力推进素质教育，切实减轻学生学业负担，坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题。”很显然，无论是加强师德师风建设、推进素质教育，还是减轻学生学业负担、纠正教育行风问题，都是极为重要的关涉受教育者切身利益以及我国整体教育质量的“公共利益”。并且，在这些目的中，不仅有“进一步加强师德师风建设”、“大力推进素质教育”的积极目的，而且内含了“切实减轻学生学业负担”、“坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题”这样的消极目的。同时，后者尚有相应的立法性事实予以支撑。如有些受访的家长言道：“我们家长也不想补课，花那么多钱，孩子也累，但没办法，别人都开小灶，你不补就落后。”{15}此外，据教育部教师工作司负责人的介绍，近年来，有偿补课问题日益突出，人民群众反映强烈，连续6年高居信访首位。{8}
在明晰了有偿补课禁令的立法目的之后，随之要审查的是禁止在职教师有偿补课是否符合妥当性、必要性和狭义比例性三项要求？根据以下两项事实，我们似乎可以得出否定的结论：第一、从产生有偿补课的根本原因来看，有偿补课禁令难以达到其预期的效果。有学者认为，“产生有偿补课这颗恶果的土壤就是应试教育。”{16}“在升学率仍是学校命脉、分数仍是升学的硬杠杆下，家长的需求、校方的默许都使得有偿补课难以根除。”{15}对于国人而言，中国基础教育(无论是义务教育还是高中教育)是应试教育业已成为一项教育常识和生活常识，无须再用事实去加以证明。在应试教育下，在教育资源分配不均的“助力”下，基于任课教师与家长、学生之间的熟识度和信任度，家长及受教育者选择有偿补课(尤其是任课教师的有偿补课)尽管是无奈之举，但却具有必然性。教育市场中“买方”需求的强烈度决定了有偿补课禁令的有效性及其程度。毋庸赘言，“买方”的消失将使有偿补课“无疾而终”。
第二、教师待遇偏低是有偿补课禁令失效的又一诱因。“买方”是否存在也许是教育部门所无法决定的，但“卖方”即在职教师却是其能够掌控的。通过全面而严格的禁令，是否能使广大在职教师不能、不愿、不敢进入有偿补课的教育市场呢？
首先，基于现实的经济压力和生活压力，我们不能期望广大在职教师继续维持那种“清贫而高尚”的道德形象。同时，这种期望也是不公正且是非人道的。因为，没有任何一个人(包括国家在内)有权要求他人只能奉献，而不能索取。
其次，在职教师的待遇应该使其过上体面而有尊严的生活，使绝大多数在职教师能够抵御住有偿补课所带来的“高回报”的诱惑。如果待遇偏低，就有可能促使大量在职教师非基于贪财之动机而从事有偿补课。然为学者所肯认的事实是，教师收入不高是导致有偿补课难禁的原因之一。如21世纪教育研究院副院长熊丙奇和教育部基础教育改革与发展研究所研究员吴遵民均认为有偿补课与教师收入不高或教师待遇偏低存在关联。{15}
最后，教师收入应达到何种标准才能使在职教师及其家人过上体面而有尊严的生活呢？其实，我国《教师法》和《义务教育法》对教师待遇已作了明确规定。如果政府能真正落实法律所规定的“不低于当地公务员的平均工资水平”的教师待遇标准，那么有偿补课禁令才“师出有名”，也才能使在职教师信服，为有偿补课市场中“卖方”的控制和消除奠定物质基础。
但是，笔者在前文中之所以说“似乎可以得出”否定的结论，是因为上述的分析是在秉持美国式的严格审查基准或德国式的强力审查密度下所作出的。然由于有偿补课禁令涉嫌侵犯的是财产权、劳动权之类的经济、社会权利，即使涉嫌平等权，也并未涉及种族、国籍、性别等嫌疑归类，因此，在审查标准的选择上，参考美国的宪法判例和德国的做法，应选择宽松的审查基准如美国式的合理审查基准或德国式的明显性审查密度。于此，我们可以德国联邦宪法法院于1958年判决的“药店案”予以佐证。
在“药店案”中，联邦宪法法院首先将《德国基本法》第12条规定的职业自由分为“职业选择自由”和“职业执行自由”，并且认为立法者在每一阶段职业行为的权限范围是不同的，即职业选择是自由的，而职业的执行是可以加以规范的。同时，其还基于“规范制定者向基本人权领域逼近时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作出规范的出发点”的原则，将职业选择自由的限制进一步区分为职业选择的主观许可要件限制和职业选择的客观许可要件限制。[18]因此，对职业自由限制的审查应该按照职业执行自由的限制、主观许可要件的限制和客观许可要件的限制分别确定强弱不同的审查密度。其中，就职业执行自由的限制而言，其适用明显性审查密度，即“职业自由限制的合宪性控制只限制在防御规范措施明显违宪，即对职业执行过度地课以负担内。”根据明显性审查的要求，限制职业执行自由的措施，只要与“公共利益”有“合乎本质与合理的衡量”即为足够。
从职业自由限制的角度观察[19]，有偿补课禁令所针对的既不是“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”等主观许可要件，也不是“个人对该要件之成就完全没有影响力的”客观许可要件，而是纯粹的职业执行规则，因此，根据德国式的“三重审查密度”理论，我们所能选择的就是明显性审查密度。而按照此种审查密度来考量，有偿补课禁令的贯彻实施(“手段”)一定程度上是有助于实现“减轻学生学业负担、纠正群众反映强烈的教育行风问题”等消极目的和“促进素质教育、加强师德师风建设”等积极目的(“目的”)的。有鉴于手段和目的之间存在合理关联，有偿补课禁令当然不会违反比例原则的要求。
七、结语
综合前论，基于有偿补课禁令在某种程度上限制或损害了在职教师的财产权、劳动权和平等权，故此，该禁令欲通过合宪性审查，就必须具备形式合宪性和实质合宪性两类正当化事由。尽管在宽松审查基准之下，有偿补课禁令能通过明确性和比例原则的审查，但由于缺乏上位法的规定及明确授权，教育部、部分省级人大常委会是无权以规章或其他规范性文件、地方性法规的形式制定、颁布有偿补课禁令的。并且，在国家放宽科研人员和高校教师兼职兼薪的时代背景下，是否允许在职中小学教师兼职兼薪或在禁止兼职兼薪的前提下如何提高在职中小学教师的各类待遇，值得政策、法规制定者审慎思考和研究。
注释:
[1]http://jiangsu.china.com.cn/html/edu/xykx/5017625_1.html,2017年1月21日访问。
[2]据教育部教师工作司负责人的介绍，对全国31个省(区、市)人大颁布的本省义务教育条例或实施义务教育办法的梳理统计，有24个省份在法规中对禁止有偿补课作了规定。参见焦新：《别踩“红线”，否则后果很严重》，《中国教育报》2015年7月7日第003版。
[3]宪法上财产权保障的“制度性保障说”和“权利保障说”，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第194页。
[4]参见民法学上对民事权利得丧变更的探讨，参见张俊浩主编：《民法学原理》(第三版)，中国政法大学出版社，2000年版，第82页。
[5]《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》)第40条第(三)项将该法中的“中小学教师”的含义解释为：“是指幼儿园、特殊教育机构、普通中小学、成人初等中等教育机构、职业中学以及其他教育机构的教师。”但须注意的是，《教师法》与《办法》所要解决的问题是不相同的，规范性文件在确定其适用范围时，应结合其规范目的，作出合理的归类。
[6]如江西省教育厅制定出台的《江西省幼儿园保育教育工作十项规定》第一项即规定幼儿园不得以任何形式提前教授小学教育内容。家长送子女“补课”一般也不大可能去“补习”幼儿园老师所擅长的音乐、舞蹈、美术等课程。
[7]《规定》《办法》并不是“规章”，而属于“规范性文件”或《中华人民共和国行政复议法》第7条所称之“行政规定”。但既然部门规章都只能是“执行性”的，“行政规定”就更不能是“创制性”的。
[8]北京师范大学余雅风教授认为：“教育部以《教师法》第八条关于教师‘遵守职业道德’的规定为依据，针对现实中凸显的师德问题，制定并颁布《中小学教师职业道德规范》《中小学教师违反职业道德行为处理办法》等，既符合法律保留原则，也是对当今教师队伍建设中出现的新挑战采取的积极应对行为。”参见余雅风：《禁止有偿补课合法合理》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。然正如正文所论，教育部制定的《中小学教师职业道德规范》仅是要求教师“自觉抵制有偿家教”，而非“不得从事有偿补课”，因此，《办法》对在职教师有偿补课设定法律责任就缺乏相应的行为模式依据。
[9]事实上亦不可能，因为有偿补课禁令针对的是在职教师，是已经具备中小学教师资格且在学校或其他教育机构中业已从事教育、教学工作的人。所以，取得教师资格的条件根本不可能含有未实施有偿补课行为。当然，如果从事有偿补课是教师资格丧失的原因之一，那么，在该教师重新申请教师资格证时，《教师资格条例》完全可以规定曾经从事过有偿补课行为的教师不能再获得教师资格。
[10]在德国、韩国、新加坡、日本等国，公立学校教师是履行教育公务的公务员。参见陈鹏：《国外关于中小学教师有偿补课的法律规制》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。山东省教育厅张志勇副厅长以《教师法》第25条规定为依据，认为：“教师工资待遇是参照公务员进行管理的，从教师的职业特性及工资待遇保障来看，中小学公办教师是具有国家公务人员性质的。”参见张志勇：《坚定不移治理中小学公办教师有偿补课》，《中国教育报》2015年7月7日第008版。然如正文所述，结合《公务员法》第2条的规定，我国中小学的公办教师并非是公务员。《教师法》第25条的本意并非是强调中小学公办教师是国家公务人员，而是基于当时乃至至今的社会现实强调要保障教师的工资待遇等物质利益。
[11]早有论者提出，“现行《义务教育法》和《教师法》对有偿补课都没有做出明确规定，因此，这是个有待明确的问题。”参见徐晓兵：《杜绝有偿补课需要明确法律界限》，《兰州日报》2015年3月4日第005版。
[12]“法律保留”中的法律包括法律或者国务院的行政法规、决定、命令。
[13]《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。
[14]http://www.moe.gov.cn/s78/A10/A10_gggs/s8471/201312/t20131202_181020.html,2017年1月22日访问。
[15]http://www.fjaxedu.gov.cn/NewsInfo.aspx?NewsID=38581，2017年1月22日访问。
[16]《山东省义务教育条例》(草案)向社会公开征求意见，http://www.gov.cn/gzdt/2009-10/15/content_1440317.htm,2017年1月22日访问；《重庆市义务教育条例》再次请你建言，http://news.163.com/10/0422/04/64RLNSAI 00014AED.html,2017年1月22日访问。
[17] 理解可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须能够为受众所能了解；预见可能性是指法律规定的构成要件及法律效果必须具体明确，受众能够从中预见到自己行为的法律后果。司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。参见欧爱民：《法律明确性原则宪法适用的技术方案》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[18]所谓职业的“主观许可要件”，是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”，它是对“已存在生活关系中所产生的要求”的具体化和形式化，是“依事物之本质从事基本上必须做的事情”，所谓职业的“客观许可要件”，是指“个人对该要件之成就完全没有影响力的”要件。参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第262页以下。
[19]在市场经济背景下，我国《宪法》规定的劳动权从纯粹的社会权逐渐发展出兼具社会权和自由权双重属性。而劳动权的自由权面向就暗含了与《德国基本法》第12条相类似的职业自由的意义。详尽论证参见徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法中的定位》，《浙江大学学报》(人文社会科学版)2007年第4期，第52页以下。
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{16}徐晓兵.杜绝有偿补课需要明确法律界限[N].兰州日报，2015-03-04(5).
作者简介：饶龙飞，法学博士，井冈山大学政法学院讲师。
文章来源：《贵州警官职业学院学报》2017年第3期。
