摘要:  虽然宪法和法律规定人大主席团由选举产生，但实践中却系由“一揽子”表决办法产生，事实上变更了产生办法，限缩了代表的选择权。鉴于在确定主席团名单草案时确保了代表平等的知情权和参与权，表决符合平等原则和多数决原则，主席团的构成也具有充分代表性，为降低其与民主原则的紧张程度，且为确保人大功能的有效发挥，可以在充分权衡人大会期长短、人大和主席团的规模、主席团的权力性质、代表的同质性和政党的影响力等因素的情形下，以效率原则作为阻却违反民主原则的事由。于此，可经由解释、承认宪法和法律变迁或者修改相关立法解决主席团产生办法与宪法和法律之间的不一致性。

关键词:  主席团、民主原则、效率原则、宪法变迁

引言

一、  主席团的职能、产生办法及其问题

（一）主席团的职能

（二）主席团的产生办法

（三）现有主席团产生办法引发的合宪性问题

二、主席团产生办法与民主原则

三、主席团产生办法与效率原则

结语

引言

依照宪法和法律规定，各级人大会议主席团（以下简称“主席团”）应由各级人大会议预备会议选举产生，实践中却是由其采一揽子表决的办法通过的，这实际上将主席团产生办法由“选举”变更为“决定”，从而滋生合法性和合宪性疑问。由于其在民主政治生活，尤其是人民代表大会制度的运作过程中发挥着重要作用，为此，理论界和实务界对主席团产生办法也给予了一定关注，不过，不少问题有待深化，例如主席团职权性质，产生办法是否应否遵循民主原则和效率原则以及在多大程度上遵循了这两个原则，能否以效率原则正当化主席团产生办法之违反民主原则，是否应当对不同层级人大主席团作出区别对待，等等。本文将试图进一步拓展和深化相关讨论，具体而言：首先拟介绍主席团职能和产生办法，明确主席团产生办法可能存在的问题，而后详细分析主席团产生办法是否违背民主原则和效率原则，进而提出可行的解决方案。

一、 主席团的职能、产生办法及其问题

主席团的职能和具体产生办法是探讨其产生办法合宪性和合法性的事实基础和出发点，故在进一步展开讨论前，有必要对此作简单的介绍，由此并进一步明确其中争议。

（一）主席团的职能

尽管主席团性质上是人大会议临时机构，不过，宪法、《全国人民代表大会组织法》、《代表法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》以及相关人大议事规则等赋予其多项职能，主要有：1、主持和组织人大会议的权力，具体而言包括：决定会议进行、选举和表决议案的方式；主持人大会议；决定发言顺序和许可代表在大全体会议上作临时发言；主持大会选举和表决，宣布和公布选举或者表决结果；组织宪法宣誓；决定议案、罢免案、质询案审议程序，组织各代表团审议列人大会议程的议案；2、提名权。提名应由人大选举产生的中央或者地方国家机关领导人和各专门委员会主任委员、副主任委员和委员的人选，经代表团酝酿协商后确定正式候选人名单；3、提案权。主席团可以向本级人大提出属于其职权范围内的议案和罢免案；4、在人大开会期间，许可对人大代表的逮捕和刑事审判。此外，由于乡镇人大不设常务委员会，故法律赋予主席团更多职能，包括：召集下次人大会议；“在本级人民代表大会闭会期间，每年选择若干关系本地区群众切身利益和社会普遍关注的问题，有计划地安排代表听取和讨论本级人民政府的专项工作报告，对法律、法规实施情况进行检查，开展视察、调研等活动；听取和反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。主席团在闭会期间的工作，向本级人民代表大会报告。”

从前文看，主席团并非通常所谓“虚权”临时机构，它同时承担程序性和实质性职能，故有人认为它是人大领导机构[1]或者“微型代议机构”，[2]甚或将其置于大会之上，取而代之。[3]不过，此类观点有待商榷：首先，从人民代表大会制度的原理看，不能认为主席团和人大会议之间存在实质性隶属关系，否则，必然掏空各级人大作为“国家权力机关”的内涵，从而抵触人民主权原则；其次，无论是从理论还是从实践看，主席团虽然承担着诸多实质性职能，但主要仍是负责会议期间的程序性事务，易言之，其并未改变它的法律地位。就此而言，应区分以下三种情形予以对待：（1）就提出议案或者罢免案等实质性权力而言，主席团的法律地位与人大常委会、“一府一委两院”、代表团或者代表联名等主体相当，且其提案也只具有启动立法程序或者罢免程序的功能，不同于人大的最终决定，故不能认为它有凌驾于大会之上的权力；（2）就提名权而言，仅从字面出发，似可以认为主席团有一定实质性权力，但这显然不符合实际政治过程——候选人名单实由执政党经民主协商后确定的，主席团的提名权毋宁只是名义的而已；（3）虽然从表面上看，就决定会议进行、选举和表决议案的方式，决定议案、罢免案、质询案审议程序以及许可对人大代表的逮捕和刑事审判而言，主席团仍可对大会产生实质影响，[4]但其实受到了相当严格的限制，以质询案为例，全国人大法制工作委员会在1989年4月18日对四川省人大财经委员会和1989年9月16日对四川省人大常委会的答复中已明确指出，主席团只是决定对质询案答复的形式、场合，而不决定质询案是否成立、交不交受质询机关答复，[5]这一定程度上也使得前述职能趋向于“程序化”。总之，主席团虽然承担一定实质性职能，但主要仍是程序性的。

（二）主席团的产生办法

在实定法上，宪法第61条第2款、《全国人民代表大会组织法》第5条第1款 以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第13条第1款和第15条规定：县级以上人大主席团由各级人大在举行会议前举行预备会议选举产生，乡镇人大主席团由乡镇人大举行会议时选举产生。全国人大和地方人大议事规则对此予以进一步具体化。在实务上，各级人大主席团的产生一般经历如下四个阶段：

1、提出名单草案。县级以上地方人大一般先由党委组织部门和人大常委会有关工作机构提出主席团人选，经主任会议讨论，报党委原则同意，再提请人大常委会（换届时为上届人大常委会）会议讨论、确定名单草案。[6]至于全国人大和乡镇人大主席团名单草案是如何形成的，难以找到直接相关资料，不过，鉴于执政党在国家政治生活中的作用以及中央和地方政治过程的同构性，尤其是考虑到下级人大通常会参考和模仿上级人大运作方式，[7]或可比照县级以上地方人大主席团名单草案和国家机关组成人员候选人名单草案形成过程揣度其主席团名单草案形成过程，换言之，有理由相信其与县级以上地方人大大致相当。

2、酝酿并形成最终名单草案。名单草案形成之后，则由人大常委会（乡镇人大则由主席团）在人大召开预备会议前提交各代表团讨论，提出意见，如果较多代表团对主席团名单草案有不同意见，常委会（乡镇人大则由主席团）可以提出调整意见。[8]常委会（乡镇人大则由主席团）可以根据代表意见作出解释，在必要情形下也可能进行调整。不过，一般而言，代表并不提名主席团候选人。

3、表决通过主席团名单草案。主流观点认为，主席团只是会议主持者，所以其选举不能过于繁琐，采用一揽子表决方式难谓不当。易言之 ，最终名单草案形成后，常委会或者主席团提请预备会议对整个名单进行表决而非逐人表决。[9]正因为如此，在官方文件和新闻报道中容易把预备会议选举主席团报道为预备会议通过主席团名单[10]，如《第十三届全国人民代表大会第一次会议主席团和秘书长名单》中就表述为“2018年3月4日第十三届全国人民代表大会第一次会议预备会议通过”。至于主席团名单草案的表决方式也不一，主要包括鼓掌通过、举手表决或者电子表决器表决，至今未发现采无记名投票者。

4、公布主席团名单。有关法律和议事规则并未规定由谁公布主席团和秘书长名单，实践中一般由预备会议予以公告。

（三）现有主席团产生办法引发的合宪性问题

从前文可以发现，主席团实际产生办法与相关规定之间存在冲突——实践中对主席团名单草案采用一揽子表决的办法予以决定，使得代表无从对其中部分候选人表示赞同、反对或者弃权，更无从另选他人，大幅限缩了代表的选择权，事实上将“选举”变更为“决定”，即，代表既不能提名候选人，也不能选择性地投票，只是概括表示同意、反对或者弃权，[11]从而滋生疑问：这是否不当限缩了代表选举权，违反民主原则，以致违宪或者违法？尽管表面上看，的确存在疑问，但现行主席团产生办法是否实质违反宪法和法律，则应综合考量它是否会影响人大功能的有效发挥予以确定，易言之，它应当兼顾民主原则和效率原则，即应当综合考量主席团权力性质，主席团人选确定过程，对人大功能能力的影响，人大和主席团规模、会期长短以及代表的质性和政党影响力等多项因素予以判断，下文将就此予以讨论。

二、主席团产生办法与民主原则

民主是宪法存在和发展的基础，[12]民主原则作为政治过程秩序的指导原则。[13]宪法不仅在序言中申明民主是国家合法性的基础，追求的目标，更在正文中重申人民主权原则，规定和保障人民行使主权的方式，确立国家机关组织和活动的基本原则——民主集中制原则。总而言之，“一切权力属于人民这是我国国家制度的核心内容和根本准则”[14]，而人民代表大会制度作为我国的根本政治制度，也是人民大家做主的主要制度形式，必须坚持和体现民主原则。[15]与之相应，作为人民行使国家权力的机关，各级人大是民主原则具象化的主要途径，唯有人大本身以及其所属各种常设或者临时机构的组织和活动都坚持和体现民主原则，才能确保人民当家作主，主席团也不例外。不过，其产生办法究竟合宪、合法与否，个人以为应当从以下三个方面予以判断：

（一）主席团名单草案的确定与民主原则

主席团名单草案的确定是否合乎民主原则，应当从两方面加以考虑：一是代表们对候选人是否充分知情，即在合理时间范围内，所有代表是否有平等、有效的机会了解各种备选项及其可能后果；[16]二代表们是否有效地参与了名单的设定，即，在作成决定之前，所有成员应有平等、有效的机会让其他成员知道其对政策的看法。[17]就实务而言，冯国海认为，“从主席团成员候选人产生背景看，一般由党委组织部门和人大常委会有关工作机构提出，经主任会议讨论，报党委原则同意，再提请人大常委会会议讨论，确定名单草案。在人代会预备会议选举前，将名单草案提交各代表团酝酿，征求代表意见，确定正式候选人后，才提交预备会议表决选举。由此可以看出，主席团候选人的提出，程序上已经相当完美，对代表依法行使职权已有充分的保障。如果代表对其中个别候选人确有不同意见，人大常委会可以作出解释，甚至进行调整。”[18]易言之，经由提出名单草案-讨论、酝酿-确定名单草，代表对主席团候选人已有充分了解，同时也有平等、有效的机会就候选人名单发表意见，甚至提出替代方案——这在一定程度上也可以视为代表参与主席团候选人提名的一种方式。[19]正是考虑到在确定主席团名单草案时，代表们在对候选人已有充分了解的情形下，并平等、有效地参与其他候选人方案的讨论和名单草案的确定，一定程度上实现了选举的目的，确保了主席团的民主基础，降低了一揽子表决方式的违法程度，有相当一部分人大工作人员主张可以采用“表决”方式，乃至鼓掌通过或者举手通过决定主席团人选。

不过，也有人指出，“在实践中，地方人代会预备会议一般安排时间较短，选举大会主席团……先由工作人员宣读名单草案，再由主持人直接以同意、不同意、弃权等举手方式确定通过。……过程过于简单，有走形式之嫌。有些代表对名单草案中的人员并不了解，有分歧也不便表达，难以体现真实意愿。为了落实人大代表的知情权，体现选举人的意志，也为了体现于法周延、于事简便的原则， 应在选举前增加介绍主席团构成和人选基本情况环节。先逐一介绍情况，说明推荐理由和选举方式，代表有不同意见可以当场发表，然后举手或按表决器进行合并表决，选举结果以简单多数表决同意通过。”[20]倘若此种情形大量存在，将严重减损主席团名单的确定的民主基础，从而影响其合宪性和合法性，应当给予关注。

（二）主席团名单的表决方式与民主原则

一揽子表决虽然具有便利性，但也滋生疑问：这是否违反民主原则？《代表法》第11条第6款规定：“代表对确定的候选人，可以投赞成票，可以投反对票，可以另选他人，也可以弃权。”就此而言，采用一揽子表决的办法，已将主席团的产生办法由“选举”变更为“决定”，这无疑限缩了代表的选择自由，使得其无从实现“另选他人”的意愿。不过，这在实质上是否违反了民主原则呢？个人以为不无商榷的余地。恰如有学者所指出的，“民主国家既系以人民为主而要求国家统治权限的行使，则民主政治当以获得多数的支持为基础，即政府统治的正当性应来自于多数人的支持。”[21]罗伯特·A.达尔更是明确指出，在理论上和实务上，和人民民主唯一相容的是多数决规则，[22]即，由多数人决定管理自己的公共政策，这也是民主的核心特征之一。——在许多场合下，民主原则与多数决可以交替使用——为此，即便采取决定而非选举的方式产生主席团，只要仍然遵循多数决原则，则尚不能认为它实质违反了民主原则，因为：尽管它一定程度上限缩了代表的选择自由，但就主席团人选进行表决时，它并未背离“一人一票，票权平等”的一般原则。易言之，它在相当程度上保障了所有代表表达其选择的平等机会，而且在确定结果时也予以平等考量。[23]此外，如果代表不满意其中部分候选人，仍可以通过弃权或者反对予以表示，并非完全丧失了选择机会。

不过，即便抽象而言，一揽子表决未实质抵触民主原则，但对其具体操作方式，尤其是鼓掌通过和举手表决，仍应保持高度警惕：1、就鼓掌通过而言，平湘、锦长认为它[24]：（1）缺乏法律依据。人大组织法、选举发以及议事规则均未对之予以规定；（2）不符合人大工作的法治化、规范化的要求；（3）难以全面反映代表的意见。个人以为，除前述三点理由外，尚可补充两点理由：（1）不利于树立正确的民主意识，尤其是监督和被监督意识。无论是从代表抑或是从主席团成员的角度看，强调大会和主席团之间的选举和被选举（或者决定和被决定）的关系，有助于提高代表的法律地位，摆正关系，[25]树立正确民主意识，尤其是监督和被监督意识，确保对主席团的有效监督，在主要由党政领导出任主席团成员的情形下更是如此。而鼓掌通过不仅不利于确立前述意识，还会令人误以为大会从属于主席团，扭曲二者之间关系，进而损害人大的功能能力；（2）难以保障代表意思的真实表达。这是因为：一则它并不计算反对或弃权的情形，遮蔽了部分代表的真实意思；二则即便身为代表，也不免和他人一样有从众心理，接受来自提出名单的领导或者其他代表的暗示，背离本心而投票，[26]在民主程度仍有较大提升空间的情形下，这尤其值得注意。此外，在这种情形下发生信息级联（information cascade），个人在观察他人先于自己的行为后，倘若认为随大流更加有利，也可能将自己已经掌握的信息弃之不顾。[27]易言之，即便是持不同意见的人未受到暗示影响而改变立场，在众目睽睽之下，要表示不同意见仍有较大压力，更何况主席团人选的确定源于集体决定，相当程度上分散了个人责任，为此，在权衡利弊后，个人在裹挟下表示同意的可能性很高。2、至于举手表决，冯国海认为“由于会前已对主席团成员进行了充分酝酿……再进行投票表决，从实际操作层面来说，意义实在不大，”用一次性举手表决就好。[28]尽管较之鼓掌通过，举手表决可以统计反对和弃权情况，可以全面反映代表意志，对主席团形成一定压力，提示他们有向大会负责的义务。不过，这一方面同样可能产生信息级联问题，代表同样可能由于存在从众心理，接受来自提出名单领导和其他议员的暗示，从而背离自己的决定而举手表示赞同；另一方面举手表示反对和弃权无异于记名表决而且更加突出，其面临的压力远大于鼓掌通过情形下的不鼓掌，而同样由于集体决定分散了个人责任，为此，个人权衡利弊之后，在裹挟之下表示同意的可能性也很高。综上而言，无论是鼓掌通过抑或是举手表决都违反了民主原则，为此，应该改采不记名、秘密投票。它可以保守秘密，保证选举人能够消除顾虑，自由表达自己意志，以便更好地发扬民主，[29]更何况它也是我国选举的基本原则之一。

（三）主席团构成与民主原则

是否具有代表性，即代表与其所代表的人民之人口统计学上的特征应当具有相似性，[30]是判断议会的组成是否合乎民主原则的一个重要标准。为了确保人大的代表性，我国确立了以地域代表制为主，与职业代表制相结合的原则，只要主席团的构成符合该原则，或可降低产生办法的违法程度。就实务而言，“充分体现广泛的代表性”是有关部门在确定主席团名单时所应遵循的一项重要原则。[31]以全国人大为例，其主席团构成“可分为七个方面：（1）党和国家领导人（包括中共中央领导，国家主席、副主席，全国人大委员长、副委员长）；（2）各民主党派负责人、全国工商联负责人和无党派爱国人士；（3）中央党、政、军机关有关负责人、人民团体负责人；（4）全国人大各专门委员会负责人；（5）工、农、兵等方面的劳动模范、先进人物以及知识分子方面的代表和知名人士；（6）人口在 100 万以上的少数民族的代表；（7）各省、自治区、直辖市、香港特别行政区、澳门特别行政区和解放军代表团负责人。”[32]地方人大与此相似，“以地级市为例，一般由市委书记、副书记，市人大常委会组成人员，市政协主席，各代表团团长（主要是县、区委书记），各县、区人大常委会主任或主持工作的副主任，个别有影响、有代表性的人大代表组成。除了换届时略有些变化，但大致都在这个框架内操作。”[33]尽管不能认为主席团较之人大具有更显著的代表性[34]，但应当承认它在相当程度上满足了以地域代表制为主、与职业代表制相结合原则的要求，确保了其构成的代表性和民主性，是可接受的。

三、主席团产生办法与效率原则

尽管宪法并未明文规定效率原则，但从宪法第3条第1款、第27条第1款及分工原则的要求来看，效率原则无疑是我国国家机构组织和活动应遵循的重要原则，人大及包括主席团在内的人大机构的组织和活动也不例外，何况确保议会正常运行对国家而言极为重要，也是宪法，尤其是民主原则的要求。[35]此外，考虑到各级人大，尤其是全国人大的规模以及与此相关的食宿、交通、安保等各项开支巨大，都需要公共财政予以支持，于此只有提高人大运作效率，方能避免浪费、节约开支。[36]为此，较有说服力的观点在一定程度上承认，既有做法虽然有抵触民主原则的嫌疑，但是，由于主席团没有实质性权力，只有程序性和事务性权力，基于效率原则的考虑，主席团选举应当尽量简化，不宜过于繁琐，故而偏离宪法和《代表法》等有关规定而采取既有的办法产生主席团的做法具有正当性，存在阻却违宪事由。[37]不过，这一论证能否成立呢？考虑到主席团产生办法所具有的民主价值和宪法重要性，只有在为了同等重要或者更为重要的宪法价值而且不至于损害民主过程的固有或者本质内容的情形下，才能证成偏离宪法和法律规定的产生方式，否则，就可能构成违宪。于此而言，首先必须明确效率或原则是否宪法基本原则，或者至少是宪法所追求的重要价值之一。如果答案是肯定的，则设计和考量主席团的产生办法时可以在民主价值和效率价值之间进行适当权衡，即在不实质性损害民主原则的前提下，可以适当优先考虑效率原则。

不过，就主席团产生办法的合宪性而言，应当兼顾民主原则与效率或者效能原则，充分考量各级人大会期的长短、代表和主席团的规模、主席团权力的性质和规模、人大和主席团的同异质性、政党的影响力而予以决定。具体而言：

（一）会期的长短。绝大多数情形下，法律对各级人大会期长短未作规定。不过，习惯上，各级人大会期均较短，全国人大约11天，省级人大约7天，县级人大约3天，乡级人大通常1-2天。有些乡镇人大会期甚只有半天，以至于流于形式，不得不用地方性法规加以限制，《安徽省各级人民代表大会及其常务委员会执行地方组织法的若干规定》之“二”第2款规定：“乡镇人民代表大会换届选举本级国家机关领导人员时，从提名、酝酿候选人到选举开始的时间不得少于一天。”而多数人大会议议程密集，短短几天内要听取和审议本级人大常委会、政府及两院工作报告，审查上一年度国民经济、社会发展计划和预算执行情况以及下一度计划，审议法律、地方性法规草案以及在换届或者需要补选时，选举相应国家机关领导人……倘若花大量时间选举主席团，必然进一步挤压人大有效工作时间，影响其功能发挥，故尚不能认为现做法完全不当。

(二)人大和主席团的规模。主席团产生办法在一定程度上也取决于人大和其自身规模。虽然法律对各级人大的规模作了统一规定，但对主席团却未作统一规定，为此，尽管不少地方人大议事规则都对主席团规模作了规定，但无论上下级还是同一级人大之间，主席团规模都存在相当差异。不过，鉴于实践中人大的规模和主席团的规模之间存在相当匹配性，为此，可以粗略地区分如下三种情形加以讨论：

1、全国人大的规模自第一届会议以来几经变迁，最少时仅1222人（二届人大），最多时则有3497人（五届人大）。不过，自1982年宪法施行以来其就基本保持稳定，1983年第六届全国人大第一次会议以来至今均维持在2900人至3000人之间，尽管直至1986年修正时才将全国人大的代表名额上限由3500人减少至3000人。（见附表1）全国人大主席团规模的变化轨迹大抵相似，最多时270人（五届四次），最少时79人（一届二次），自第六届全国人大一次会以来基本维持在160人左右，除换届时主席团名额有所增加外，最近三届基本维持在170人左右。[38]（见附表1）鉴于全国人大及其主席团规模都相当庞大，依一般经验而言，若逐一选举主席团成员，必然耗费大量人力、物力以及时间成本，这无疑会影响人大功能的发挥。此外，政治心理学的研究表明，候选人数量越多，需要处理的信息量越大，或者由于怠惰或者时间和精力的限制，选民更难以甄别候选人之间的差异[39]，表决更恣意，易言之，在该情形下，逐一选举既不具有可操作性，也明显不符合效率原则，因此现行做法具有一定合理性。

2、依照《选举法》（2015修正）的规定，省、自治区、直辖市人大的代表名额在450人至1000人之间，就2018年而言，青海最少，383人，河南最多，935人，除港澳特别行政区外，各省级人大平均有代表652人，至于主席团人数，宁夏最少，59人，河南最多，149人，各省级人大会议平均有主席团成员79人；设区的市、自治州人大代表的名额在240人至650人之间，就随机选样的情况来看，拉萨最少，250人，成都最多，643人，至于主席团人数，三亚最少，24人，长春最多，82人；不设区的市、市辖区、县、自治县的代表名额在120名至450名之间，人口不足五万的，代表总名额可以少于120名，就随机选样的情况来看，祁连县最少，97人，固始县最多，442人，至于主席团，除了难以查核的各县以外，通渭县最少，27人，滕州市最多，88人。（附表2）从以上情形来看，省、市、县三级人大及其主席团的规模尽管比全国人大小很多，在一定程度上并呈逐级递减的趋势，但是各自的基数仍然较大，在这种情形下，与全国人大相似，由大会预备会议逐一选举主席团成员同样既不具可操作性，也不符合效率原则。

3、就乡镇人大而言，一方面根据《选举法》第11条第1款第4项的规定，乡、民族乡、镇的代表名额在40名至120名之间，人口不足二千的，代表总名额可以少于40名；合并本条第3款解读，在例外情形下，至多126名，较之县级以上人大而言，规模适中；另一方面从各省、自治区、直辖市地方性法规关于乡镇人大主席团的规定来来看，乡镇人大主席团的规模约在5至13人之间，数量不多。依照一般经验，在这种情况下经由选举而非一揽子表决的方式产生主席团成员也具有很高的可操作性，而且不至于严重影响人大会议的效率。

综上，全国人大和县级以上地方人大，其人大和主席团的规模多数情形下都较大，选举可操作性较弱，或不符合效率原则，而乡镇人大二者的规模都较小，选举可操作性较强，且不会严重影响会议的效率，故应行选举以确保主席团和人大运作的民主基础和合法性。

（三）主席团权力的性质。有无、有多少实质性权力，乃是决定能否以效率为由而阻却现有主席团产生办法违宪或者违法的核心要素。如前所述，较有说服力的观点认为，主席团没有实质性权力，只有程序性和事务性权力，故应优先考虑效率原则。不过，也有批评指出，在实践中主席团侵害代表民主权利，乃至架空人大的现象偶有发生，如河北省唐县九届人大一次会议主席团拒绝将代表依法提出的候选人名单交代表团讨论，时任主席团常务主席的县委书记冯某甚至认为另提出候选人的原县委办公室副主任“搞非组织活动”、“造成与会代表思想混论”，决定将其开除党籍，并以破坏选举罪指令政法部门予以逮捕，[40]故而有必要经由民主选举对主席团加以事前的控制，防止其滥用权力。不过，个人以为这类主张虽然有合理性，但就个案来看，问题应不在于主席团的产生办法，乃在于的主席团构成以及如何确实有效地践行民主原则，规范党委权力的行使，于此，尚难谓效率优先的现行做法违反宪法和法律规定。

不过，应当注意的是，由于乡、镇人大不设常委会，且其主席团的职能与县级以上人大常委会存在不少相似处，因此，或许可以认为其主席团实际上承担着常委会的功能，并非完全虚权的组织。[41]故而就产生办法而言，应将它与县级以上人大会议主席团作不同处理，应优先考虑其民主合法性而非效率性，易言之，乡镇人大主席团应由选举而非决定产生，而现有乡镇人大主席团的产生办法违反《选举法》规定。

（四）代表的同质性和政党影响力。据观察，目前人大代表结构上普遍存在着“三多三少”的现象：“党员代表多，非党员代表少；干部代表多，工农代表少；党政领导干部多，一般干部少。”[42]主席团的构成亦然。[43]于此，尽管代表或者主席团成员之间的性别、民族、年龄、居住地、教育背景、职业等情况各异，但共同的政治信仰使得他们具有高度同质性，从而很可能作出统一的选择，况且必要时还可通过人大中的党组织强调组织纪律，进行表决前动员等一系列具体措以施防止跑票。[44]对此或有两种截然相反的意见：其一主张主席团和人大代表的同质性（同源性）一定程度上降低了对“代表性”的要求，从而使得现有做法得以正当化；另一则主张由于其中党政干部所占比重过高，而他们或为人大的直接监督对象成员，或与人大的监督对象之间存在隶属关系或者被监督关系，很可能藉由自己在主席团的地位而影响人大会议，弱化人大监督功能，故有必要通过选举予以制约。此外，近些年来政治体制改革的重要内容之一就是降低人大中党政官员比例，使之更具多元性、代表性以及合法性，而主席团构成并未作出相应调整，二者之间差异日益明显，难谓既有主席团产生方式合乎法宪法和法律规定。

总之，在设计主席团产生办法或者审查其合宪性和合法性时，应当综合考量前述因素，兼顾民主原则和效率原则，并作出合乎事理的安排：人大会期越短，人大及主席团规模越大，主席团权力越形式化，代表同质性越高、政党影响越小则对效率的要求越高，主席团产生方式越应简化，既有做法正当性越强；反之，人大会期越长，人大和主席团规模越小，主席团权力越实质化，代表同质性越低、政党影响越大则对民主性要求越高，主席团产生办法越应符合选举程序的特征，既有做法正当性越弱。而从前述分析来看，除代表同质性和政党影响力一项各级人大相当外，各级人大在会期长度、人大和主席团规模以及主席团权力性质方面可为采一揽子表决产生主席团的做法提供支撑的强度并不相同，于此宜更多注意主席团权力性质，以确保其合法性基础。就此而言，较之乡镇人大，全国人大以及县级以上地方人大采用一揽子表决办法产生主席团的做法对民主原则的冲击更弱些。

结语

综上，虽尚不能认为以表决取代选举产生主席团的做法实质违反民主原则和效率原则，从而违宪、违法，但在表面上疑问仍在，应如何解决呢？窃以为，以下解决方案可供参考：

首先，对“选举”作历史或者扩大解释。尽管从法律解释方法上讲，对同一概念原则上应作同一解释，以确保法的统一性和可预见性，即，应对选举主席团的“选举”作通常意义上之选举理解，而不应作“决定”理解；但是，考虑到现在的主席团的产生办法其实早于共同纲领时代就已存在，或许会有不同的结论。“选举”的歧义早在第一届全国政治协商第一次会议中就已经存在，当时政协全国委员会委员采取一揽子表决的办法产生，而中央人民政府委员会的主席、副主席和委员则采用无记名联记投票的办法产生，除了反对、弃权之外，也可以另选他人。[45]虽然对该次会议主席团如何产生未有直接报道，但是鉴于鼓掌通过和举手表决是当时主要的表决方式，则主席团产生办法很可能是其中之一。而之后尽管1954年宪法取代了共同纲领并于第26条明文规定“全国人民代表大会举行会议的时候，选举主席团主持会议”，但实践中这种以一揽子表决方式产生主席团的做法从未变过，“选举”的二元含义延续至今。在这种情形下：一方面或许可以认为1954年宪法、1982年宪法以及其他相关法律中的“选举主席团”条款只是此前的一揽子表决的方法的映像，尽管就通常意义上的“选举”而言，它或许词不达意，但毋宁这就是本来的意思；另一方面或许可以回归选举“选贤举能”的一般含义，而不去考虑其所需要承载的民主原理。在这种情形下，“选举”本身会变得更具开放性和可塑性，从而为结合民主原理和国家机关的性质设计不同的选任办法提供支持。在这两种情形下，都可以消除现有主席团产生办法违宪疑虑。

其次，承认宪法和法律变迁。不过，倘若采纳前一意见，不免要担心法律概念失去应有规范内涵，以至于不具确定性和可预见性，侵蚀法的统一性，并危及现代民主法治国家的存在基础，故仍应对“选举”一词作通常理解，同时突出其所应承载的民主原理。不过，在这种情形下，仍须就现有主席团的产生办法与宪法和法律规定之间的不一致并给出解决办法。就此而言，个人以为，承认宪法和法律变迁，即宪法和法律的文字虽然未作修改，但由于长期的宪法和法律实践，其内涵实际上已经改变，或许是可行的解决方案。毕竟正如此前中所指出的，现有主席团产生办法自第一届全国政治协商第一次会议以来至今已有七十载，其间未尝稍作修改，并为地方各级人大所借鉴，在相当程度上形成了法的确信，从而成为宪法和法律惯例，由此并改变了宪法和法律中“选举主席团”之“选举”一词内涵，故而不应认为其违反宪法和法律规定。

最后，修改相关法律规定表述或者产生办法。第二种方案非无商榷的余地，毕竟宪法或者法律变迁也有边界：当实际做法已经抵触宪法和法律明文规定时，原则上不得承认宪法和法律变迁，否则，可能损害民主原则和法治国原则。就现有现有主席团产生办法而言，它业已将产生办法由“选举”变更为“决定”，从而限缩了代表的选举权，并违反宪法和法律明文规定，不宜认可宪法和法律变迁。于此则有两种可选方案，其一则是鉴于现有方式具有合理性，总体上有利于人大功能能力的有效发挥，为此，修改宪法和法律相关规定，使与实务相契合，不过，应区分乡镇人大和县级以上人大，毕竟就乡镇人大主席团在相当程度上扮演着常委会的角色，采选举较为妥当；另一则是坚持宪法和法律规定，改变主席团产生办法，使之符合“选举”的通常涵义，于此可以减少主席团人数，以确保可操作性，[46]也可以比照人大常委会委员产生办法，改采无记名、差额的联记投票进行选举。

注释:

[1] 刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第17页。

[2] 文学佳：“我国全国人大主席团的性质”，中国青年政治学院法学院2016年法律硕士（法学）学位论文，第23页。

[3] 周怡、许锡珠：“大会主席团职权探讨之一”，《人大研究》1997年第2期，第5页。

[4] 文学佳：“我国全国人大主席团的性质”，中国青年政治学院法学院2016年法律硕士（法学）学位论文，第23页。

[5] 刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第36页。

[6] 冯国海意见，“人代会主席团成员要不要投票表决？”，《浙江人大》2012年第9期，第59页。

[7] 张玉华：“人民代表大会会议主席团发挥作用的实践与思考”，《人大研究》2017年第11期，第33页；武春：“主席团主持人代会的实现形式”，《人大研究》2017年第11期，第32页。

[8] 乔晓阳主编：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法导读与释义》，人民出版社2010年版，第78-79页。

[9] 需要指出的是历史上最早的几次全国人大会议并没有预备会议，及至1958年1月一届人大五次会议始召开预备会议，此后成为惯例。1982年12月修订《全国人民代表大会组织法》时，方将预备会议作为固定的制度明确地用法律规定下来。参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年第4版，第155页。

[10] 张玉华：“人民代表大会会议主席团发挥作用的实践与思考”，《人大研究》2017年第11期，第34页。

[11] 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2005年第4版，第346页。

[12] 韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年第2版，第141页。

[13] 【德】康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第104页；Konrad Hesse: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., C. F. Müller, S.59.

[14] 彭真著：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第148页。

[15] 张庆福、高强：“乡镇人大建设的原则”，徐秀义主编：《乡镇人大建设的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第43页。

[16] Robert A Dahl, On Democracy, Yale University Press(1998), p.37；【美】罗伯特·达尔著：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第44页。

[17] 参见Robert A Dahl, Ibid, p.37；【美】罗伯特·达尔著，同上注，第43-44页；【美】罗伯特·A.达尔著：《民主及其批评者》，曹海军、佟德志译，吉林人民出版社2006年版，第143页。

[18] 冯国海意见，陈道斯等：“人代会主席团成员要不要投票表决？”，《浙江人大》2012年第9期，第59页。

[19] 施友松、陈荧编著：《<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法>释义及问题解答》，中国民主法制出版社2010年版，第18页。

[20] 张玉华：“人民代表大会会议主席团发挥作用的实践与思考”，《人大研究》2017年第11期，第34页。

[21] 吴信华著：《宪法释论》，三民书局2015年第2版，第120页。

[22] 【美】达尔著：《民主理论的前言》，顾昕、朱丹译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第51页。

[23] 参见【美】罗伯特·A.达尔著：《民主及其批评者》，曹海军、佟德志译，吉林人民出版社2006年版，第144页。

[24] 平湘、锦长：“‘鼓掌通过’质疑”，《楚天主人》2001年第4期，第22页。

[25] 比照胡锦光、韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2016年第3版，第204页。

[26] 【法】古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众》，冯克利译，中央编译出版社2005年版，第160页。

[27] Sushil Bikhchandani, David Hirshleifer & Ivo Welch, A Theory of Fads, Fashion, Custom, and Cultural Change as Informational Cascades, 100 The Journal of Political Economy 994(1992).

[28] 冯国海意见，“人代会主席团成员要不要投票表决？”，《浙江人大》2012年第9期，第59页。

[29] 秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2009年第2版，第208页。

[30] Kenneth Janda，Jeffrey Berry & Jerry Goldman，The Challenge of Democracy: Government in America，Houghton Mifflin Company(2009)(9), p.335.

[31] 参见王保存：《关于河南省第十二届人民代表大会第三次会议主席团、秘书长建议名单（草案）、议案审查委员会建议名单（草案）和列席人员名单（草案）的说明》——2014年1月7日在河南省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议上》。

[32] 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2005年第4版，第429-430页；刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第39页。

[33] 陈道斯等：“人代会主席团成员要不要投票表决？”，《浙江人大》2012年第9期，第59页。

[34] 文学佳：“我国全国人大主席团的性质”，中国青年政治学院法学院2016年法律硕士（法学）学位论文，第6页。

[35] Pierre Thielbörger & Tobias Ackermann, On the Constitutionality of a Hauptausschuss (Main Committee) in the German Bundestag, 16(01) German Law Journal 13-14.

[36] 比照Robert Rogers & Rhodri Walters, How Parliament Works, Routledge(2015)(7), p.57.

[37] 李飞主编：《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法解读》，中国法制出版社2011年版，第63页。

[38] 刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第37-38页。

[39] Richard R. Lau & David P. Redlawsk, How Voters Decide: Information Processing during Election Campaigns, Cambridge University Press(2006), p.148.

[40] 刘政：“对违宪违法的事，人大常委会就要管”，刘政著：《人民代表大会制度的历史足迹（增订版）》，中国民主法制出版社2014年版，第218-219页。

[41] 徐秀义：“乡镇人大主席团的职权和工作方式”，徐秀义主编：《乡镇人大建设的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第264页。

[42] 孙少衡：“论人大代表结构中‘三多三少’现象的成因及对策”，《人大研究》2001年第1期。

[43] 刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第39-41页。

[44] 参照刘妤：“秘密还是公开——代表机关的表决方式研究”，《人大研究》2016年第9期，第24页。

[45] “中国人民政协第一届全体会议胜利闭幕”，《人民日报》1 9 4 9 年1 0月 1日 第1 版。

[46] 刘玉新：“中国人大主席团制度研究”，中国人民大学硕士2005年硕士学位论文，第53页；文学佳：“我国全国人大主席团的性质”，中国青年政治学院法学院2016年法律硕士（法学）学位论文，第23页。

作者简介：柳建龙，中国社会科学院大学政法学院副教授，法学博士。

文章来源：《中国法律评论》2019年第6期，第44-54页；引用请以正式版为准。