（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）
本文原发表于《法制与社会发展》2014年第1期
摘 要：当下中国的权利话语因缺少“制度化”的规范内涵，而易被滥用。“宪法”作为“权利”的最高规范载体，是其规范内涵的权威阐释者。权利实现依赖于社会资源投入；由于社会资源的有限性，有必要由获得普遍同意的宪法来确定各种诉求实现的先后顺序。宪法通过政治体制设计构造了社会资源的分配机制，以“权利”赋予共同体成员参与社会资源分配的资格，由此表明宪法权利实现的宪法义务；而未被宪法列举的权利，虽未获得参与社会资源分配的资格，但却是宪法“努力实现的目标”，这是宪法审慎考虑社会资源承受能力的结果。此种理解，可维系宪法与社会结构的动态平衡，消解通过宪法列举权利的诸种隐忧，亦可抑制权利因规范内涵缺失所致的泛滥倾向。
关键词：宪法；宪法权利；未列举权利；社会资源分配
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2014)01-PPPP-CC
人“作为人”享有权利，看似简单而富有力度，实际上十分虚幻和模糊。它非但无助于明确何种诉求可为“权利”，反而会将“权利”置于“自说自话”式的主观思维中，使得本具有厚重道义力量的权利话语，极易沦为个体可疑利益诉求的包装，不但给宝贵的社会资源分配带来强大的道义负担，还可能因其示范效应而助长更大范围的不当利益诉求的气焰，进而加剧本已严重和频繁的利益冲突。诸种“我有权利”的话语，充斥现实生活中：在当下某些领域，诸如缠讼、缠访之类的“权利爆炸”现象初露端倪，并因法治的应对失策而开始形成示范效应，与之相应的利益至上、责任推诿等道德衰退行为却在很多时候能获得来自“权利”的合法性论证。 2公民不理性的维权方式频繁见诸报端，凸显出公民权利观念的不成熟。 3究其缘由，既有关于“权利”的界定，多是学理上，而非制度化的——“权利”概念缺乏具有权威的规范界定，而表面繁荣的权利理论研究与人民现实生活的天然鸿沟，使得人民无法接触和接受学理阐释，更倾向采取一种与“利益”挂钩的简化式权利观念。此种与“利益”挂钩的话语，注定是高度主观化的，因而必然流于空泛。易言之，权力可以被滥用，权利同样可以被滥用。“权利”的规范内涵，需要负责任的“规范”界定和制度话语。
在现代法治国家，宪法是具有最高权威的权利规范载体。宪法对权利的表达，主要是通过成文宪法所规定的宪法权利体系完成的。但权利并不限于成文宪法层面的权利体系，在很多时候，人们习惯于用宪法“未列举权利”来指称那些没有在宪法上列举但却是人“作为人”所享有的权利。基于此，本文对于权利规范内涵的界定，可以通过对“宪法列举权利”和“未列举权利”进行分析来实现。
通过“宪法”来界定“权利”的规范内涵，并没有得到足够的重视。一个显明的体现是，人们并不过多区分“宪法列举权利”和“宪法未列举权利”，普遍将后者视作为弥补立宪技术的不足或宪法的滞后而采取的补救措施。他们认为，“未列举权利”，同样应该受到宪法保障。似乎，“未列举权利”与宪法列举权利在权利保障效果上并无二致，人作为人所享有的权利之保障，并不因宪法有无列举而打折扣。此种理解下，作为“权利”规范载体的“宪法”，似乎并无实质意义。
由此追问，为何要通过“宪法”来列举“权利”？有些权利为何没有被宪法列举？进而，宪法列举权利和“未列举权利”之间到底有何不同？对于上述三个问题的关注构成本文的主体，对它们的回答，可以揭示权利的宪法内涵，也可为当下宪法所面临的诸多责难提供一个自洽性的解释。更为重要的是，对于作为舶来品的中国权利话语而言，如何能够超越学理意义上的思想引介而升华为当代中国的制度话语，更是当下西学东渐达致一定程度后的必然趋势。通过“宪法”来界定“权利”，一则因为宪法乃法治国家的最高权威和法律体系的基础规范，二则基于宪法是特定共同体蕴藏于现实社会结构和历史文化传统之中的价值法则和规范体系的“现代化”表达。 4如此，则可以以具有最高法律效力的制度规范来超越纷繁复杂的权利学理话语，亦可以以作为特定共同体之最深刻独特性之彰显的价值规范来揭示权利在该共同体下的规范内涵，进而提炼出符合该共同体社会生活实际的权利理念、规则和制度，形成权利的本土形态。毫无疑问，中国宪法不能被忽视的强烈而深刻的独特性，决定了中国宪法权利有着与英美权利话语的不同含蕴。
本文首先从当下有关“未列举权利”的检讨着笔。在笔者看来，当下中国有关“未列举权利”的理论主张，实际隐含着强烈的“权利宪法化”的情怀，但又在很大程度上忽视或误解了中国宪法为何列举权利的意蕴。“未列举权利”是“宪法”“未列举”的“权利”，那么相应的，就要揭示出“宪法”、“未列举”及“权利”之间的内在关联。由此，本文转向对“宪法为何列举权利”的思考。但权利并非一开始就依托于宪法，宪法也并非一开始就列举权利，“宪法”与“权利”之间，到底是何种因缘际会？中国宪法对于权利的列举，虽在某种意义上源于西方立宪技术和世界宪法潮流，但其中是否因其独特品格而别有深意？此外，宪法列举权利的不同类型，如自由权和社会权，对于宪法持有不同的价值立场，此种不同对“宪法列举权利”的理解有着至关重要的影响，不能被忽视。而中国宪法对待自由权和社会权的态度，与宪法权利的界定有着密切关联；在此基础上，可为“未列举权利”提供一个明确的界定标准，使“未列举权利”走出既有的逻辑误区和实践偏差，由此实现通过“宪法”对“权利”进行界定的使命。
一、“未列举权利”研究的检讨
（一）未列举权利：权利宪法化的“权宜之计”
纵观当下有关“未列举权利”的文献，共享的一套逻辑，可以归纳为：1．自然权利先于国家而存在，因而，自然权利不依存于宪法；2．近代宪法作为根本法，以成文宪法形式列举权利，不仅是对公民享有权利的宣告，也是对公民权利的最大保障；3．由于人类认识能力的有限，无法从全部的社会经济、政治和文化关系中抽象出所有的基本权利，加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏，无法将所有权利观念转化为宪法规范，因而，必然存在宪法未予列举的权利；4．这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格；5．但宪法未列举的权利太多；若不加分辨就予以宪法保护，不但为宪法所不能，还会影响成文宪法的权威；6．为克服这一矛盾，需要一种认定方法和识别技术，来识别未列举权利，使其获得宪法的承认和保护。 5
未列举权利的证成逻辑，隐含着“权利宪法化”的积极主张 6，但在维护宪法稳定和宪法权威的维度，却表达了一种难能可贵的谨慎情怀。在论者看来，宪法规范乃是未列举权利的终极依归，但在宪法修改不宜频繁进行，且宪法权威亟待加强的前提下，作为一种权宜之计和替代方案，一种关于未列举权利的适当的认定方法和识别技术，成为未列举权利命题群中的核心问题。
（二）反思：“宪法”与“权利”的关联
不过，从这一宪法技术层面展开，却可对未列举权利研究的上述逻辑提出两点疑问：
第一，如果可以借助宪法技术，使宪法未列举的权利和宪法列举的权利达致同质的保障效果，那么“宪法列举权利”的独特意义何在？仅仅因是否穿上了“宪法”的外衣这一理由，恐怕不能说明二者的区别，毕竟“宪法”不单是权利的“外衣”，而是具有异常丰富的价值意蕴的“根本法”。在很大程度上，此种意义上的宪法未列举权利借助宪法技术所获得的与宪法列举权利的同等待遇，未能领会“宪法列举权利”的独特含义，降格了列举权利的“宪法”的价值趣旨，异化了宪法列举权利的真正内涵。
第二，上述逻辑虽以宪法技术来调和未列举权利保护和宪法稳定性之间的紧张关系，号称怀有对宪法权威的强烈情怀，但最终还是不可避免地给宪法的稳定性和宪法权威带来了伤害。既有关于未列举权利的研究，先是依靠对宪法的批评（宪法的滞后或不足）站住了脚，然后再将给宪法“疗伤”的任务交给了认定未列举权利的宪法技术，美其名曰“弥补宪法的缺陷”。然而，问题的关键在于，是否真是“宪法的缺陷”，抑或未列举权利是否具有真确的论据，却没有一个统一和准确的判断标准，而任由其自说自话——哪怕再荒唐浅薄的个人诉求，都可以此为由，来指责宪法没有履行保障人权的职责，进而要求宪法将其诉求认定为“未列举权利”甚至“宪法权利”。 7一如安东尼·德·雅赛指出的：
“‘理应如此’的权利若想进入‘已经如此’的权利，一定需要一个有效的道义诉求。围绕这一道义诉求是否‘真确’，却有无限的空间余地，这样就会引发无数蜂拥而至的争论，包括那些自我循环论证的‘多管闲事’的似是而非的，甚至无法自圆其说的论据。然而，一个政治理论，如果引发有关权利的大谈特谈，就会产生一种风险：作为‘理应如此’和‘已经如此’的两种权利的分界线，竟成为一条兵刃相见的战线，吸收掉了社会非常大的一部分注意力。而这一情况，又将反馈到理论中去，迫使理论去将问题‘改头换面说圆’，使理论变得较之在任何情况下都更为松散。”[1] （P64-65）
而在权利“爆炸”现象初露端倪的年代，可以想象，此口一开，对于宪法的这种无端指摘将会汹涌而至，彼时宪法的权威非但无法有效维持，反而将每况日下。这无疑是未列举权利上述逻辑的重大隐患所在。
可以看出，上述证成逻辑的要害，并不在于宪法对未列举权利的认定技术和识别方法，而是对于“未列举权利”的偏颇理解，即，过于偏重从公民的角度来谈“权利保障”，而在更多的意义上忽略了从“宪法”的角度省思“宪法列举”的内涵。宪法是调整社会关系的根本法，在现实运行层面上就是调整社会资源分配的根本法；权利作为一种依赖社会资源投入方可预期的利益，进入宪法以获得享有社会资源的资格，显然是一种非常慎重且应具备厚重社会基础及历史渊源、并需要宪法全盘统筹的过程。这亦是制宪作为立国之本的核心要义所在。另一方面，缺少作为中国价值指引和规范基础的宪法的前提性界定，中国的权利话语注定附趋于英美的规范化腔调，但此种附趋经由通俗化取向的普法活动，难免有被曲解和简单化之嫌，加之英美权利话语与中国实践的固有隔阂，其所引发的现实乱象，自然不难理解。总而言之，上述逻辑对于“权利”与“宪法”之内在关联的忽视，彻底简化了权利诉求（毫无疑问掺杂着太多的不当诉求和可疑诉求）以他人或者社会的利益为代价而从中渔利的“权利变相入宪”程序，以致诸种诉求在发现入宪无望后转而涌向未列举权利的阵地，为争得那一点点与宪法衔接的缝隙继续头破血流，纷争不断。
二、宪法列举权利的“隐忧”
在权利发展史上，权利并非一开始就依托于宪法；而在宪法发展史上，宪法也非一开始就被列举权利。宪法列举权利，历经了诸多争端，其中尤以作为世界上第一部成文宪法的美国宪法为典型。直到现今，宪法列举权利，虽已成为根深蒂固的宪政传统，但还是不乏争议。对于宪法列举权利所潜含的担忧，不时浮现。
（一）压制未列举的权利？
大体来说，以成文宪法来列举权利，遵循如下路径：将人权谱系中那些最为核心、最为重要、最为基本的权利分离出来，按特定标准予以分类整理在宪法中表达出来，形成结构化的实在法人权体系。宪法列举权利，“无非要表示这些权利，是各国制宪者所认为的个人必不可缺少的权利。”[2]（P65）宪法列举的权利，一般称之为“宪法权利”，或“基本权利”。可见，把最重要、最为核心的人权，或获得共识的人权，通过宪法予以宣示，是宪法列举权利的初衷。
不过，这一初衷却不能解释：法不禁止即为自由，权利无须通过宪法列举，即能依其与人的紧密关联而宣示自身的重要性。它还可能引发如下担忧：通过宪法列举权利，反而在某种程度上会使得那些未被宪法列举的权利贬值。美国学者杰克·唐纳利教授指出，所有人权在价值上都是人的生活所需要的起码条件，是相互依赖且不可分割的，因而所有权利没有“重要”与“不重要”之分，实现了所列举的权利，未必就能保证人民的生活不再“孤独、贫穷、肮脏、粗俗和短缺”；没有其他人权，基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。总而言之，把设想为比其他权利更加重要的一组核心的“基本权利”区分出来，不可避免地要使其他人权贬值，甚至可能为压迫打开了方便之门。[3]（P38-42）
上述担忧，实为美国立宪时联邦党人和反联邦党人就是否设立《权利法案》的核心争议所在。汉密尔顿直言，《权利法案》入宪，不仅无此必要，甚至可以造成危害。“人权法案的来源是君主与臣属的规定，用以削减君权、扩大臣属特权，保留不拟交付君主行使的权利……考之原意，凡此均不能应用于公开宣称基于人民权力、由人民的直接代表和公仆执行的宪法中甚为明显。就严格意义而论，人民不交出任何权利；既然人民保留全部权利，自然无需再宣布保留个别权利。”“人权法案条款中包括若干未曾授予政府的权力限制；正因为如此，将为政府要求多于已授权力的借口。既然此事政府无权处理，则何必宣布不得如此处理？”[4]（P429）就连《权利法案》的提出者，反联邦党人也有此忧虑：“仅仅宣告权利而并不能够提供什么实质的帮助。某些权力必须要加以削减，否则公共自由就会受到危害，有时甚至会被会毁灭。”事实上，比权利法案更为实质性的是总体政府的权力和结构，如果没有别的更多的措施，权利法案改变不了什么。[5]（P124-126）
应该注意，早期资本主义时期的公民权利均是作为消极权利的自由权，即要求国家权力不干涉或不作为的权利。据此而论，重点不在于对权利的列举和保障，而在于对国家权力的限制——只要遵循“夜警国家”和“有限政府”的权力理念，就事实上划定了政府与人民的界限，确保了人民独立而自由的权利空间，公民权利无须列举，就可实现。在这个意义上，联邦党人强调，宪法本身就是“权利法案”，它通过对有限政府（联邦主义）理念的贯彻，设计了一套政府运作的程序和机制，以防权力僭越。一言以蔽之，自由蕴藏于民主过程与代议制中，《权利法案》在自由权的保障方面，无甚作用。
作为一种调和，也是为了确保宪法获得通过的建设性意见，美国宪法最终采纳了麦迪逊的建议，以宪法第九修正案规定：“宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”应当承认，这一条款的宪法原旨，仅限于作为对联邦政府权力的限定维度，如果结合作为美国宪法价值基础的《独立宣言》和宪法序言有关“我们人民”的表述，包括这一日后被解释为“未列举权利”条款在内的《权利法案》，在当时的美国宪法实践中，事实上仅是一种对自然权利的“列举+概括（兜底）”式的重复。 8
美国宪法的权利列举模式，被后来的法国宪法所继承，并成为各国宪法的典范；但可以肯定的是，在各国效仿美国宪法的过程中，尤其对于作为宪法后进国家的中国而言，并没有经历上述论证和思维洗礼。并且，社会主义性质的中国宪法及其体制，对于自由权的保护方式，迥异于西方宪法。 9在社会主义的语境下，只有在涉及到社会权及其和自由权的关系时，有关宪法列举权利和未列举权利的内涵，才得以有所显现。不过，在近代宪法向现代宪法的转型中，自由权和社会权的互动及其潜含的逻辑矛盾，却在某种程度上构成了宪法列举权利的另一隐忧。对这一隐忧的分析，可以有助于进一步明确中国宪法列举权利的内涵。
（二）自由权与社会权的逻辑矛盾？
宪法列举自由权，以及通过未列举权利条款，尝试将权利体系周延化的努力，并没有实质性地消除宪法列举权利的现实担忧。在宪法列举权利的数百年历史中，这一担忧很不幸地一次次转化为现实：从19世纪末因自由权的滥用而导致的贫富差距拉大及社会弱者权利被侵犯，到20世纪中叶福利国家和社会权理念的兴起所致的国家权力扩张最终助长了纳粹的极权统治，再到晚近以来自然法复兴所引发的人权政治化及所促生的愈演愈烈的社会多元利益间的剧烈冲突，经济和社会发展史上的数次危机，确实在事实层面上与宪法对权利的列举范围相关。
然而，如果从另一角度观察，却可以得出完全相反的结论：从近代宪法的自由权规范到现代宪法的自由权与社会权规范，是宪法应对社会危机而做出的适时调整，以宪法自身的转型，引领现代社会逐步走出危机。这是宪法的社会功能彰显，又如何被认为是“宪法列举权利”的负面效应？与此相关的一个经验事实是，英国甚至连一部成文的宪法都没有，遑论以宪法列举权利，但为何英国却是上述危机的“集散地”，甚至是诸种危机的“先遣地”？由此看来，宪法是否列举权利，似乎并不是问题的关键。上述担忧之所以成为现实，可能另有缘由。
从宪法的转型节点来看，宪法列举权利陷入困境的原因可以分别表述为：“有限政府”的理念无力束缚自由的泛滥，宪法权力体制严守权力和权利的边界，任由私人领域的权利自由竞争，对所致的两极分化有心无力；作为对自由竞争所致的宪法危机的应对，“福利国家”理念的兴起和社会权的入宪，要求政府权力超越“有限政府”传统而积极扩张权力，然而法律实证主义主导下的宪法因代议制的失灵而日益与社会脱节，不但不能对日益扩张的权力予以有效规制，反而以实证主义（权利法定）的名义默许了权力的异化。如果单纯从时间节点观察，宪法对于列举权利的态度，经历了从不作为(不受干预的消极权利)到包管一切（从摇篮到坟墓的积极权利）的两个极端。
在一些论者看来，在宪法权利体系内部，深藏着一个不可通融的逻辑矛盾：自由权和社会权对于权力的要求，是根本冲突的——对于自由权的重视，将不可避免地加剧社会贫富分化，进而危及弱者权利；而对于社会权的重视，将会赋予政府主导权力，而这势必动摇自由权的根基。这一点可以得到经验层面的佐证。权利数百年的发展史，在某种程度就是自由权高扬、社会权贬抑抑或相反的历史循环过程：高扬自由在于社会稳定而欲求迅猛发展之时，自由提供了无穷的动力；贬抑自由则在于社会动荡而欲平息之时，对部分人的自由抑制将权利扩大至社会弱者，以重获资本主义统治的正当性，恢复社会稳定。这亦是迄今为止资本主义无法走出的怪圈，也是一次又一次社会危机的肇因所在。
应该承认，宪法至今没有找到妥适的处理之道，因而不可避免地从这个极端走向那个极端。也正因为此，有关宪法列举权利的诸种指责，才会被论者一再重提。如果说，忽略了自由权与社会权的内在逻辑矛盾的权利宪法化（权利入宪）主张，无疑耽于道德忧虑而略去理论关怀，略显理想化和简单化；那么，有关权利宪法化的诸多理性反思，也绝非“杞人忧天”或“逆势而动”，相反却是内含有深刻的理论洞见和现实忧思。 10
不过，细细考量，在对宪法列举权利或权利宪法化的隐忧的论断中，存在诸多认识偏差，而正是这些偏差造就了思维的对立，以致人们无法找到逻辑的契合点：如对于自由权，人们根深蒂固地将其视为“消极权利”，因而主张政府不得干预。事实上，自由权仍然需要国家通过公共安全和权利救济的支出来维护。从这个意义上讲，自由权仍需国家投入，无疑是一种积极权利。[6](P5-8)如果能够如此理解，那就在某种程度上找寻到了与社会权的内在契合。再如，对于社会权，则理解为需要政府扩张权力的“积极权利”，由此将其与“自由权”两相对立，其实，“社会权”和“自由权”对于个体的生存和发展而言，是内在地统一于整全式的个体生活方式和社会结构中的，这种理解就不会先入为主式地将二者对立。应该注意到，自由权与社会权均需要社会资源的支出，自由权依赖于公共安全和个体救济，而社会权则仰仗公共服务和个体扶助。对于公共安全的维护，同样会抑制到某些个体的自由。如此观之，社会权带来的政府权力扩张，虽有危害公民自由之虞，但绝非必然。 11
最根本的偏差在于对“宪法”的理解，人们总是将宪法与权力及权利相对应，往往忽视了宪法本质具有的组织和调控共同体运行的社会功能，而将其与背后的民主过程相割裂。一个简单的事实，宪法列举社会权，并非回避社会权实现的政治渠道和民主审议过程，也并非淡化社会组织的作用，相反，宪法是整合政治渠道和社会组织作用的根本标准。 12并且，人们还总是习惯于戴着西方宪法的有色眼镜来看待中国宪法，由此难以区分中国宪法语境下的自由权和社会权的逻辑关联，以致遮蔽二者真正的宪法内涵与宪法功能。总而言之，“宪法”列举“权利”，应当倾向于“宪法”之理解，从而有助于我们走出上述“莫须有”的担忧。
三、“宪法列举权利”的真确意涵
在当代实证主义占据主导的情形下，宪法列举权利，并非仅是宣示；在实质性的层面上，通过宪法列举，意在表明宪法担负有促使这些权利实现的义务。这才是宪法列举权利的真正内涵。
与传统的控权型国家理念不同，20世纪以来的现代国家，尤其是社会主义国家，在对古典自由放任主义的反思之上，特别强调公共产品和公共服务的提供。在有限的社会资源和日益高涨的社会诉求之间，如何达致公平与效率相统一的社会资源配置状态，是其面临的重大课题。一方面，在一个有序运转的社会里，国家机构、政府部门和社会组织之间构筑了彼此分工、有机协调的社会资源生产和分配体系，由此形成权力划分、政府与市场之间的调控与干预等现代政治机制；另一方面，社会成员之间围绕社会资源的分配展开充分的竞争，这亦是社会进步的活力因素体现。在此意义上，宪法超越了传统的“控权型模式”，而是作为社会共同体的组织和运转规则体系，其现实价值就在于为这一资源分配机制提供一套规则，而这套规则的正当性基础在于它能保证据此展开的社会资源分配满足了人的生存和发展需要，并促进了共同体的进步；其有效性基础在于这套规则规范了社会资源提供部门的分工，合理地平衡了各个利益主体间的资源需求关系，确保了社会资源分配的动态秩序过程。 13
就此而言，宪法体制以宏观性的制度设计，厘清了社会资源分配的系统机制，为从整体上确保社会成员对社会资源的享有提供了前提条件；而宪法权利是共同体成员的资源分配机制的产物，但其产生又限定了资源分配机制的运作。宪法权利是一种资格，它决定了符合何种条件的共同体成员才能参加社会关系获取利益，确保了资源分配的有序进行，[7]并为宪法体制是否有效运行提供了一个重要的衡量标准。由此可见，宪法通过宪法权利确定社会资源分配的基本秩序，并以宪法体制确保这一分配秩序，因而可以说，宪法是社会资源分配的根本法。 14
而在“权利”的维度，“每一项真正有有意义的权利，也就是说，不光是流于空谈而是会产生又潜在价值的实际后果的权利，都涉及两个人（或两组人、两个法律实体）之间的关系。凡是权利为权利持有人保障的利益，都有一个镜子的反面照影，那就是另外至少一个人的义务……创造权利，也就意味着创造义务。” [1]（P51）权利绝非道德意义上的宣扬，在现实层面上，所有权利的实现都依赖于另一主体的作为或不作为的义务，具体包括公共资源和私人支出（国家义务与公民义务）。简而言之，权利实现需要成本。 15
某项权利得到宪法的认可，就表明宪法须为此项权利的实现，按照特定的程序，将与此权利相对应的义务分配给包括政府、公民和社会组织在内的宪法主体，宪法通过宪法体制安排，明确各个义务主体的职责所在，监督各个主体的义务履行，并为权利的实现提供救济，由此构成一个系统的宪法权利运行机制，也是宪法有关权利实现的社会资源分配机制。概言之，宪法列举权利乃是通过以宪法精神为指引、宪法体制所支配的民主政治运作过程实现的。对于宪法列举权利的这一理解，可以解释为何各种诉求孜孜不倦地谋求入宪的原因所在：从“诉求”到“权利”，再上升到“宪法权利”，意味着从“主观愿景”到客观的“利益预期”，最终获得社会资源分配的资格，以及宪法对于这一诉求的庄严承诺和相对应的宪法义务。
具体而言，对于上述理解，可以解构如下：1．社会资源的生产和分配，终极目标在于满足社会成员的生存和发展。2．宪法是社会资源与社会成员利益诉求的“校准器”，社会资源的现状直接影响宪法对于权利的列举。3．对于列举权利的保护程度，要与社会资源总量或社会结构相适应。4．当社会资源总量增加时，权利保护水准要随之上升，并应开辟宪法列举权利的空间，吸纳某些紧迫而重要的权利诉求进入宪法，赋予其参与社会资源分配的资格；如果资源总量增加，却未开辟应当予以保护的权利空间，那么就涉及到宪法的“正义”问题。5．依据社会发展规律，社会资源总量总是处于增加状态，但在某些特殊的历史时刻，因特殊事件的发生（如战争、自然灾害等），社会资源总量下降或需要重点投入某个领域，宪法列举权利所需要的社会资源被迫下降，权利相应地要受到限制，以节省社会资源投入紧急领域，这在宪法上被表述为紧急状态。
上述理解，实是现行宪法权利体系所秉持之基本理念。观察现行宪法权利体系，“公民基本权利和义务”一章呈现出如下两个规范特征：
一是强调实现公民基本权利的国家义务。一般而言，权利是个体自由，“法不禁止即为自由”，权利实现无须国家介入，相反却要国家严格保持界限；虽然其后经济社会权利的发展，使得对于国家的态度发生重大转变，但对于国家权力的警醒和怵惕之心，仍然彰显无疑。但中国宪法却持不同立场，认为公民基本权利实现须仰赖国家。现行宪法不仅提纲挈领宣示“国家”尊重和保障人权，还在具体权利条款中以“国家”名义大量规定国家的义务，特别在经济社会权利类型中；而且，在第二章中，大量可见“禁止”一词，“禁止”之主体即为“国家”，禁止行为虽是为权利相对方设定义务，但其明确之意在于，国家可以强制方式介入权利实现过程。可见，中国宪法公民基本权利实际并无消极权利与积极权利之分，任何权利均须国家予以保障；不同类型权利之间的差异，仅在于国家担负义务的不同。
二是将公民基本权利和公民义务一同规定。一般而言，西方宪法仅列举公民基本权利，一般不规定公民义务，这是权利本位论的体现。反观中国宪法，现行宪法不但在部分公民基本权利中同时标示义务（受教育权和劳动权），并以专条规定了公民基本权利的限度（第51条），而且还明文列举了公民的五项特定义务。还应特别注意的是，现行宪法关于公民义务的规定，还存在于总纲部分，如关于计划生育的规定。有学者批评宪法对于义务的规定不仅不能直接适用，相反还削弱了宪法的权利保障精神，应该交由立法规定。[8]这一批评没有认识到中国宪法的社会主义性质。义务与权利绝非简单的“工具”关联，如果从社会整体发展的角度来看，公民义务还承载了维系社会存在、促进社会整体发展的重任：如果说公民基本权利是从“人”的维度对有关人的生存和发展权利的认可，那么公民义务则是从“社会（共同体）”的维度确认了那些旨在维系社会（共同体）存续、以确保人的生存和发展的规则。[9]因此，义务并非如同西方宪法中是权利实现的手段，而是维系社会存在、促进社会发展的手段，集中彰显了“社会主义”的意蕴。
由上观之，从某种意义上讲，宪法之所以列举权利，乃是基于一种“权衡”：作为社会资源分配的根本方式，宪法所收获的因某一权利得到保护而给社会带来的公共福祉，高于宪法为此权利的成本付出。相应的，如果宪法为某项“权利”（之所以加引号，意在说明这一诉求是否真正可以上升为权利，尚存疑）的成本付出超出了这项“权利”为社会带来的公共福祉收益，就不应该将此项“权利”纳入宪法。 16
这一理解可能为自由主义或“权利至上”论所不齿，招致的批评是：宪法因这一工具性的利益计算，而将部分权利置之不顾，实在有违宪法人权保障的基本精神——宪法陷入了“工具主义”的泥沼。事实上，这一理解恰恰就是宪法的一种理性所在：宪法是公共利益的守护者，对于公共利益的呵护，构成了这一利益衡量的合宪性基础。而且，如果能够接受罗尔斯关于社会基本结构的两个正义原则之论述，那么，就会同意由此正义原则由建构的社会基本结构关于基本权利和义务的分配。不过，这一回应尚不足以完全说服质疑者。毕竟游离于成文宪法之外的利益诉求，虽非全部正当，但也在很大范围上真正关涉到社会成员的生存和发展状况，对此，显然不能以宪法没有列举为由而予以拒斥，而且在某种意义上，上述理由甚至会与“公共利益”相抵牾。这一点，需要通过对“未列举权利”的恰当理解来回应。
四、作为宪法“努力实现的目标”的未列举权利
从逻辑上讲，宪法未列举权利对应着列举权利。依据上文对于宪法列举权利的界定，对于“未列举权利”，相对应的理解是：这些权利没有获得宪法上的社会资源分配的资格，因而无法以此权利为名直接参与到社会资源分配中去。然而，这一理解的顺延逻辑是，倘若宪法对此无视，也不必受宪法责任规约。这种态度，似与法律实证主义冷冰冰的“权利法定”话语并无二致，漠视了社会中广泛存在的与社会成员生存和发展权益密切相关的诉求，严重悖反宪法人权保障的理念。未列举权利不能诉诸宪法以获得其救济，但是，这并不意味宪法对其置之不顾。未列举权利应被视为宪法“努力实现的目标”。此种理解，可从如下三个层次予以阐释。
（一）“未列举权利”首先是“权利”
很明显，既然认可了“未列举权利”的存在，就意味着抛弃了实证主义关于“权利是法定的”的狭隘理解，而在一定程度上彰显了自然法的意蕴。而且，“权利”有明确的界定，不是所言的利益诉求都可披上“权利”的外衣，能够成为宪法认可的“未列举权利”，首先得过“权利”这一关：这种诉求应是一种具有道义正当性、符合人的生存和发展总体需求的利益愿望。
权利的正当性，不能来自宗教神谕，不能来自习惯传统，也不能来自实证法律。[10]（P108-110）宗教神谕在现代社会业已式微，习惯传统在万物皆流的现代性的冲击下亦基石不稳，而权利一旦奉实证法为圭臬，则将失去对可能有僵化甚至专制倾向的政治体制进行道义反抗的正当依据。权利只能来自一种社会性的共识，立基于个体认可此项利益诉求为他人所享有亦可促进自身之享有的理性权衡，并由此上升为共同体成员关于此项利益诉求的社会共识。但是，在某些情形下，大众诉求虽是普遍反映，但往往与精英潮流处于紧张关系之中，而且在很大程度上易受短期利益和不当利益的误导，因而，范围的广度，不能成为权利评判的唯一标准。从实质上讲，某一诉求既契合了绝大多数社会成员的生存和发展之需求，又可以此共促社会共同体的进步，方能称之为“权利”。
这一认识是非常抽象的，但在现代社会中，却不乏参照系。这一参照系就是作为全球化背景下“话语共识”的国际人权公约。国际人权公约所列举的权利内容已如此之丰富具体，基本上涵括了当下人们生活的各个方面，代表了现阶段人类生存与发展的基本权利需要，是当代人类“固有尊严及其平等的和不移的权利”的成文化表达，故这一标准可以简化为以国际人权公约中所列举的权利种类为限。值得注意的是，国际人权公约带有强烈的西方主导色彩，中国的权利评判不能绝对地以其为标杆。不过，这并不影响它的参照作用，以此为参照系，并非意味着完全趋同，而且世界人权宣言也明确宣告了国际人权公约的权利是“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准”，其基本要义是，在统一的目标指引下，允许各国根据其特定的社会历史状况选择与其相适应的权利保护道路。[11]
（二）未列举权利为何无法获得参与社会资源分配的资格？
既然未列举权利是权利，那么为何无法与宪法列举权利一样，获得参与社会资源分配的资格？
这是理解未列举权利的关键。
马克思指出：“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”[12]（P305）权利的保护程度，要与社会资源总量或社会结构相适应。对于那些超出社会经济结构的权利而言，宪法如果将其列举，就意味着要以超出社会经济结构的承受力来促使其实现，在有限的社会资源总量下，这就等同于宪法给予此类“权利”的持有者“特权”地位，意味着剥夺了其他权利应享有的社会资源，同样是对其他权利的不公平对待，是宪法对公共利益的僭越，也将会造成社会的极大负担，制约社会的进步和发展。因此，权利必须得到保护，但要量力而行。但是，任何权利都需要保护，这是宪法“人权保障”的基本精神。因此，妥适的做法是，对于目前尚没有能力支持其实现的权利，只能将其作为宪法“努力实现的目标”。
“未列举权利”作为宪法“努力实现的目标”，有着深刻而现实的宪法蕴含：这些权利虽未被宪法列举，但同样蕴含于宪法的权利保障精神之中，是宪法对于这些合理诉求的庄严承诺，构成宪法的奋斗目标。一待时机成熟，社会资源总量有足够的空间容纳这些权利时，宪法便将对这些权利的“承诺”转化为“义务”。而且，此种转换要符合罗尔斯所理解的“帕累托”效率标准，即，增加部分群体的福祉，不能以降低其他群体的福祉为代价；并且，此种福祉的增加，首要的是满足那些在这些宪法外群体中处于最弱地位的人群。 17这是宪法审慎立场的表达：如果在宪法上予以列举，但又无法付诸实现，那么宪法的这一权利规定必然是虚假的，损害的终将是宪法的权威。
（三）未列举权利的范围限定
未列举权利作为宪法“努力实现的目标”，其基础和前提应是“最低限度的标准”。换言之，某些作为“最低限度的标准”的权利，不能被划入未列举权利的范围。
权利保护水准应与社会资源总量保持适应性，但对“适应性”的判断，却可能存在偏差，这就可能导致宪法藉此对部分权利保护不予作为，“努力实现的目标”沦为宪法推卸权利保护之义务托辞，从而损及社会成员基本的生存和发展需求。在“努力实现的目标”下融入“最低限度标准”的权利，则可以弥补这一不足。而此点，主要涉及自由权与社会权的宪法功能之区分，亦可由此检视西方宪法中关于“未列举权利”的既有界定之偏颇。
最低限度标准权利，是人的生存和发展不可或缺的权利。如果连这一最低限度的权利都无法予以保障，那么这个社会也就失去了立基之本；一个社会所赖以运转的最低限度的社会资源，其首要用途就在于对这些最低限度的权利的保障。因此，对于符合这一标准的人权的保护，是宪法负有不可推卸的义务，任何借口、任何时候都无法予以剥夺，低于这一标准的权利保护，即意味着宪法权利保障的失职。
然而，如上所述，此种界定模糊不清。由于人类生活的整全性和人的需求的全面性，权利必然是以体系化的形式存在。如果以体系化的视角来看待人所必需的权利，并结合现代社会的基本理念及其几百年来权利的实践史，可以确定，在现代社会，最无异议的最低限度标准的权利，当属自由权无疑，也即罗尔斯所言的“自由体系”。 18并且，在当下多元价值并存且冲突愈剧的情形下，将自由权视为“最低限度标准的权利”，无疑是国家秉持价值中立、不介入个体价值冲突的审慎立场之彰显，亦是保障处于弱势地位的少数人不受潜在的“多数人暴政”之宪法防范。[13]
其次，如果遵循从国家义务来理解权利的视角，国家的基本职能即对应着公民的不可缺少的权利。此处可以参考世界银行就国家在经济发展中的角色所提出的“五核心使命论”，即：奠定法治框架，捍卫产权和契约制度；实施正确的宏观调控；提供交通、通信、公用设施等公共物品；提供促进教育和卫生来促进市场的正外部性，提供包括环境保护在内的措施来抑制负外部性；推进社会公平。 19由此观之，在现代社会最低限度标准的权利中，社会权利亦有部分归属于其中，但由于社会权实现的可持续性、阶段性、地区性差异等特征，使得此种认定缺乏一以贯之的标准，只能依据国家整体发展战略予以确定。
换言之，在未列举权利的既定范围内，自由权不能被纳入，而社会权则可依据社会现实结构来确定。这又回到上述何种权利可以作为“宪法列举权利”的讨论。如上所述，权利列举应与社会资源总量相适应，一方面，宪法已经列举的权利，在当下社会资源总量确定的情形下，可以视为“必须实现”的权利；另一方面，如果在资源总量增加的情形下，宪法若未向那些紧迫而重要的权利诉求敞开胸怀的话，即意味着宪法的滞后，乃至失职。如若宪法对社会资源可以满足的权利不作为，或资源总量增加但未相应开辟新的权利保护空间，相应权利诉求可经由宪法修改程序成为宪法要求（宪法观念的一种形式），敦促宪法进行相应修改。而此点，则是一种基于宪法与社会结构相互适应的实质稳定观。就此而言，有关宪法列举权利和未列举权利的所谓“二元界定结构”，实际上是相互对应且彼此依赖的。
上述三点，从“正向推导—反向限制”的双重维度，厘清了宪法未列举权利的内涵与外延。以上三点，构成了为列举权利的实质性判断标准：在某项诉求无法通过宪法解释在现行宪法权利体系中推导出来时，如果符合上述三个标准，那么就是“未列举权利”。
五、当下中国的未列举权利及其规范形态
（一）作为未列举权利的迁徙自由与环境权
可以说，宪法列举权利和未列举权利，以“列举+概括”的方式，业已较为全面地将当下社会成员所需要的权利表达出来了。当下中国的未列举权利集中于经济社会文化方面。就目前较为热切的呼声而言，未列举权利的范围可能只是针对迁徙自由、环境权等权利而言。
就迁徙自由而言，人口的自由流动不存障碍，问题是如何通过迁徙获取与迁徙地同等的户籍利益，这是改革的重点和目标。 20户籍制度的改革，牵连重大，如与医疗教育改革、社会保障制度改革等相促相发。因此，一步到位的改革必然会引发诸多问题，如可能会影响到农业生产的稳定性进而危及粮食安全，如可能会造成现有城市的大面积扩容进而影响既定发展思路的贯彻。户籍制度改革，是一个稳步推进、系统筹划的过程，就当下而言，与之相关的迁徙自由，在城市化推进的情景下，虽极大关涉公民的切身利益，但绝非现有社会结构所能完全承受的。基于此，全面消除由户籍制度所引发的诸多不平等待遇，是一个长期的渐进的过程，是中国宪法努力的目标。
就环境权而言，环境权源于人类对于环境危机的惊惧和对于良好生存环境的追求，无疑属于人权范畴。但环境权入宪并不是一个简单的法律技术操作层面的问题，而是一个复杂的系统工程，尤其是事实层面上存在的环境保护与经济发展之间的关系尚未厘清的复杂局面，加之完善环境制度体系的阙如和环境法理论的不成熟，环境权无论在法理基础还是在制度支撑方面，均缺乏坚实的基础。环境权入宪，不能止步于“政治宣示”，而要通过这种立法运作最终切实保障和实现公民的具体环境权益。将其视为未列举权利，则给予宪法在指引环境保护和环境权制度体系建设方面的足够空间，乃是一直稳妥而现实的态度。
（二）未列举权利的规范形态
宪法必须在文本中将明确未列举权利的上述具体标准和认定程序。就“未列举权利”在宪法中的存在形态而言，从世界范围内来看，宪法未列举权利在成文宪法上主要有“直接式”、“间接式”和“综合式”三类形态。[14]一般认为中国采取的“间接”模式，“国家尊重和保障人权”条款被视为未列举权利的“安身之所”。[15]从宪法结构解释的视角来看，这一认识颇具意义：“国家尊重和保障人权”条款确实可以作为宪法权利体系中列举权利之外的权利“兜底”，用以保持宪法权利体系的开放性，及和社会结构的适应性。不过，这一条款的含义是非常广泛的，其中核心要义在于对宪法人权保障精神的宣示，乃是作为宪法的逻辑起点和终极价值所在的。以此而论，“国家尊重和保障人权”应该置于宪法序言或总纲部分，以形成与宪法价值体系的耦合关系。 21因此，“国家尊重和保障人权”条款的话语较为广泛，无法具体而详尽地表达未列举权利的实质标准，实际上很难排斥某些可疑诉求的入宪要求。有鉴于此，就应在宪法“公民基本权利和义务”一章中设置一条专门阐述“未列举权利”的条款，以维系现行宪法权利体系的“概括+列举”模式，成为中国宪法未列举权利的规范来源。这样，既没有必要通过不断地修改宪法来增加宪法权利，也不至于降格“国家尊重和保障人权”条款的价值意蕴，又可真正彰显为列举权利的价值内涵。
六、结论
宪法与社会结构的适应性，是宪法有效性的一个重要维度。社会的高速发展，必然会产生越来越多的利益诉求。在很多人看来，这些诉求对成文宪法提出了诸多迫切的修改要求；而某些诉求因为没有受到宪法承认，就对宪法妄加批判。这对于宪法稳定和宪法权威而言，损害颇大。传统的未列举权利的理解，尽管有相应的认定标准，但由于未涉及对各种诉求与社会结构之关联，而有可能使“未列举权利”被某些可疑诉求所利用，从而对宪法形成压力。本文的逻辑在于，宪法列举权利，有着明确的意涵；未列举权利首先是“权利”，是对社会成员紧迫而重要的利益诉求的肯认，由此构成宪法的目标承诺。就此而言，未列举权利作为宪法“努力实现的目标”，是对权利话语的限缩理解，防止其因规范内涵的缺失所致的广泛包容性损害到成文宪法的权威，有效地克服了它的滥用倾向。概而言之，权利实现的实质是社会资源的配置结果，而考虑到资源的有限性，当下中国并不能提供充分的资源来满足权利诉求的情况下，便可通过得到普遍同意并在应然意义上具有正当性的“宪法”来划定各种诉求的先后顺序。
本文有关宪法与权利之间关联的分析，是以宪法与社会结构的动态平衡为出发点的。社会的高速发展，是以社会资源总量递增方式呈现的，这就意味着宪法权利的保护水平随之提升，愈来愈多的权利空间也被创造出来，用以容纳未列举权利——宪法的权利目标不断得到实现。而作为“目标”的未列举权利，不时敦促着宪法纠正改革进程中的低度资源配置和不公平资源分配方式，并以其紧迫性“倒逼”社会改革，从而不断提升社会资源总量，由此为提高宪法权利保护水准创造厚实的社会基础。在很大程度上，作为“目标”的未列举权利，构成了当下改革的价值指引和评价标准。这可以解释当下中国为何不把迁徙自由、环境权等人们迫切需要的权利纳入宪法，但在事实层面上不断推进相关领域改革的实践做法。
应该说，通过宪法来界定权利的规范内涵，仅仅是回应因权利滥用所致的社会道德困境的一个维度。或言之，这仅仅只是一个前提性的命题，即，只有公民对于权利有一种客观确定的认知，或者有一种机制能够约束公民不致过于主观的权利认知，理性有序的权利实践方才可能，以“权利”为名的现代法治秩序方才可能型塑。
参考文献：
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[15] 张薇薇．‘人权条款’：宪法未列举权利的‘安身之所’[J]．法学评论，2011，（1）．
1稿日期：2013-10-26
基金项目：中南财经政法大学振兴工程科研基金；中央基本科研业务经费青年教师创新课题（20132016）
作者简介：秦小建（1984- ），男，江苏如东人，中南财经政法大学博士后研究人员，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士。感谢匿名评审专家的宝贵意见，感谢刘茂林教授、王广辉教授、张继成教授、李栋副教授、陈柏峰教授的指点，文责自负。
2参见刘茂林、秦小建：《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境》，《法学》2012年第11期，第34-37页；薛军：《权利的道德基础与现代权利理论的困境》，《法学研究》2009年第4期，第188页；[美]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，第14-23页。
3如近期武汉发生的针对城管的“诈尸维权”闹剧，以及常见的医闹、碰瓷等现象，无一不是假借维权之名。当然，这些闹剧背后，有着特定的行为逻辑，即通过吸引眼球来讲事情闹大，引起社会关注，从而给政府施加压力。其背后的实质是诉诸政府权力之“恶”。就此而言，此种维权并非理所当然的正当，而权力作为“恶”，却似乎成为公民对抗手段。参见徐祖澜：《公民“闹大”维权的中国式求解》，《法制与社会发展》2013年第4期，第29-30页。
4 在此意义上，宪法是被“发现”的，也正基于此，宪法才具有实质性的根本法之意蕴。参见夏勇：《宪法之道》，《读书》2003年第3期，第16页；刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第50页。
5 这一证成逻辑依据多篇文献整理。参见王广辉：《论宪法未列举权利》，《法商研究》2007年第5期，第62-67页；屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，《中外法学》2007年第1期， 第40-50页；张薇薇：《宪法未列举权利比较研究》，法律出版社2011年版，第11-31页。
6“权利宪法化”是指，宪法是各种权利的“清单”，权利只有在宪法中获得依据，才能得到有效的保护。“这一主张带有浓厚的实证主义色彩，其所蕴含的逻辑是：法律(宪法)之外没有权利，保障人权始于权利的法定化(宪法化)。”参见姜峰：“权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考”，《清华法学》2010年第5期，第52页。
7 未列举权利的宪法认定技术，主要诉诸宪法价值层面。宪法价值虽具有稳定的融贯性，但也因其广泛的包容性而无法体现出与这一技术的独特关联，因而也无法作为具有可操作性共识的技术的基础。显明的事实是，未列举权利的技术方法并没有得到来自宪法程序的支撑，因而对于这一技术方法的正当性和合理性，仍需证成。然而，既有的理论证成，由于立基不稳，在某种程度上，已经陷入了“循环论证”：这一证成，依托于对于宪法及其价值的正确理解；而宪法及其价值，在未列举权利的逻辑下，却被认为存在着确定的缺陷，而弥补这一缺陷的宪法技术又由存在缺陷的宪法及其价值推衍而出。“循环论证”的直接结果是，一方面，技术方法失去了说服力，轻易可被否证——人们一旦对通过这一技术方法所达成的结论不甚满意，那么对所采取的技术方法将大加批评，而且往往波及宪法；另一方面，模糊的技术方法，将使得“未列举权利”成为一个“任人打扮的小姑娘”，甚至为某些可疑的利益诉求大开方便之门，任之挤占有限的宪法空间及与之相配的社会资源，乃至遮蔽了人民真正而迫切的权利愿景。
8事实上，这一条款自1791年被批准以来，搁置了长达174年之久，直至1965年才被最高法院激活使用。
9两个国际人权公约的制定过程，就说明了此点。
10杰克·唐纳利教授和安东尼·德·雅赛教授对此，有卓越的论证，参见[美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬、张文成、燕继荣、方向勤译，中国社会科学出版社2001年版，第38-42页；[匈牙利]安东尼·德·雅赛：《重申自由主义：选择、协议、契约》，陈茅、徐力源、刘春瑞译，中国社会科学出版社1997年版，第64-65页。中国当下的权利入宪主张日甚，鲜有质疑者，最新的一篇颇有影响的反思性文章，来自山东大学的姜峰博士，参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第51-63页。
11有学者将把魏玛宪法的失败归于社会权入宪，认为“社会权是一种强烈依赖政府税收汲取和再分配能力的‘积极权利’，若要满足它，政府需要积极扩张权力。它势必挑战‘有限政府’传统。”参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第52-53页。还有学者明确指出，“作为对社会国理念的回应，德国魏玛宪法并没有处理好传统自由权利与新兴社会权的关系，为日后的纳粹上台埋下了祸根。”参见聂鑫：《宪法基本权利的法律限制问题——以中国近代制宪史为中心》，《中外法学》2007年第1期，第58页。这种理解诚然精准，但绝非必然。
12姜峰博士认为，公民权利的保障主要应该依赖政治过程，权利宪法化回避了这一过程，使得我国本不完善的人民代表大会制面临进一步功能失调的危险，也忽视了社会组织在维护公民利益方面的功能。参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第54页。这种认识，实际上是对宪法及其社会资源分配功能的狭隘理解，割裂了宪法与民主过程的内在关联。事实上，民主审议过程，正是宪法分配社会资源的机制之一。
13需要澄清的是，本文所理解的“宪法”，不能被简单视为实证主义意义上的成文宪法，而毋宁是罗尔斯意义上的“社会基本结构”，也即划定基本权利和义务、决定社会合作所衍生的利益和负担适当分配的社会总体制度，在现代社会，即是宪法。此种意义的“宪法”，应当有一种“先在”的“前宪法状态”，按罗尔斯的说法，即两个正义原则。正义的“宪法”和宪法的正义，独立于本文研究，构成本文的理论预设。就此而言，对于本文可能涉嫌“宪法专制主义”的指责，是不成立的。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第9-14页。
14童之伟教授在《法权与宪政》一书中通过对标志权利权力统一体的关键词“法权”的界定，认为，宪法就是分配法权并规范其运用行为的根本法。“法权关系”是政治社会最普遍、最基本的社会关系，“法权”一词，正是对社会资源分配的法学术语抽象，因为，在现代法治社会，社会资源分配正是以“权力——权利——义务”的名义来实现分配的。在当下社会资源积累已经初见成效、并进入社会资源再分配的改革阶段，这一关于宪法的定义对于社会发展的意义，是较为重大的。参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第260-269页。
15所有权利都需要成本支出。社会权自不待言。但自由权作为一种消极权利，是否需要国家支出呢？自由权是防范国家的侵犯的，实际上，防范国家侵犯的界定国家权力边界的正是宪法，而且，保障公民自由权利的实现，远远不止消极地界定国家权力边界那么简单。就此而言，所有权利都是积极权利。参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R.桑斯坦：《权利的成本——为何自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2011年版，第5-8页。
16值得说明的是，笔者是将“公共利益”具化为某项行为的成本收益分析，不过这一成本收益不应被理解为物质方面或短期层面的。
17参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第58-65页。詹姆斯·M.布坎南亦对此有过经典论证，他更多的从制度改革的视角，认为作为经济的宪法秩序，内含有符合一致同意的改变“规则”的宪法规则，这种“一致同意”较之于“多数决”，更可注意到广泛存在的不同群体间分配冲突，从而由制度改革的“价值减损”（即牺牲部分群体的利益）转向一致同意的“价值增益”，克服制度改革的潜在受益者基于机会成本而拒绝对共同体所有成员都能产生净收益的倾向，进而实现帕累托效益。参见[美]詹姆斯·M.布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海、李广乾译，商务印书馆2008年版，第134-140页。
18 罗尔斯指出：“一种自由的价值在正常情况下依赖于对其他自由的规定；其次，在适度有利的条件下，总是存在一种界定这些自由的方式，以使每个自由的最基本的应用可以得到确保，同时最根本的利益可以得到保护……” 参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第159页。
19 转引自顾昕：《政府积极干预主义的是是非非》，《读书》2013年第11期，第38页。此五个核心使命，在很大程度上与最近召开的十八届三中全会关于政府与市场在配置资源中的分工的设想是一致的。参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第11-21页。
20 就此而言，迁徙自由本身不是公民自由（自由权意义上的迁徙自由在中国毫无疑问是得到实现的），而是一种与户籍利益（如社会保障利益、教育利益）挂钩的社会权利。
21现行宪法价值体系是由宪法序言第7自然段的宪法指导思想、总纲部分的宪法基本原则和宪法具体价值（“富强”、“民主”、“文明”）三大部分耦合而成。
