【摘要】风险社会中风险是人们不能回避的问题，包括环境风险，应对环境风险环境法应有所调整。预防为主原则是中国环境法的基本原则，风险社会背景中该原则不论在立法上还是在实践中都面临着困境，因此有必要对该原则进行重构、拓展。在思想理念上将预防原则贯穿于立法、司法、执法和守法的全过程中，从治理污染向预防污染转变，从治理风险向预防风险转变; 在表述上将预防为主原则向预防原则转变; 在内容上增加以弱势形式规定的风险防范原则。

【关键词】风险社会；环境风险；预防为主原则；预防原则；风险防范

现代工业社会的不断发展带来了越来越多的人为灾难，人们在社会生活的各个领域、不同层面都能感受到风险。面对越来越多的风险，公众的神经变得越来越敏感和脆弱，风险问题由此成了当今社会争论的焦点。20 世纪 80 年代德国著名学者乌尔里希-贝克提出了风险社会理论，该理论迅速成为社会科学领域重要议题。他在《风险社会》一书中并没有对“风险社会”概念做出直接归纳，而是从当代社会中的风险概念出发引出“风险社会”概念应含之意。贝克认为: 风险概念直接与反思现代化的概念相关，可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险与早期的危险相对是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。之后他在《风险社会在思考》中总结“风险社会”概念味着: 既不是毁灭也不是信任/安全，而是 “真实的虚拟”；是有威胁的未来，( 始终) 与事实相反，成为影响当前行为的一个参数;既是对事实也是对评价的陈述，它在“数字的道德”中结合了起来；控制或缺乏控制，就像在“人为的不稳定”中表现出的那样；认识 ( 再认识)冲突预防与对安全追求的社会价值体系具有一致性。但是，现行环境法预防原则在风险社会的语境中受到挑战，预防原则应有所突破并进行重构。

一、预防原则产生与发展

预防原则作为一项法律原则最初规定于联邦德国的预防性规则，这项规则的要点是为了防止环境破坏，社会应该未雨绸缪，在潜在危险行为发生之前做出详细计划。1976年联邦德国议会通过清洁空气法将预防原则作为一项基本原则。预防性原则作为一项法律原则最初规定于联邦德国的预防性规则，这项规则的要点是为了防止环境破坏社会应该未雨绸缪，在潜在危险行为发生之前做出详细计划。这些原则要求政策制定者考虑科学不确定性问题。但是关于不可逆的环境损害问题，要考虑风险防范措施。联邦德国在处理酸雨、全球气候变暖、北部海域污染等问题时经常提到这个原则。通过在这些领域适用风险预防措施来确立这个原则的合法性。风险预防措施的实施对当时德国工业环境保护和环境法的发展做出了贡献。

20 世纪 80 年代，预防原则开始经常出现在国际环境保护条约、协议和宣言中。比这更早的关于预防原则的国际文件，是1982年世界自然宪章和 1987 年第二次北海保护部长会议宣言。它们清楚的规定了风险预防原则。

20 世纪 90 年代是预防原则全面发展和实施的重要阶段，更多国家了解、接受了这个原则，并发展了这个原则的应用范围和领域。预防原则成为可持续发展的重要组成部分。有学者指出20 世纪 90 年代以后几乎所有的与环境有关国际法律文件都承认预防原则。值得指出的是1992 年在里约热内卢召开的联合国环境发展大会中发表的《里约环境宣言》是预防原则的发展的一个里程碑。《里约宣言》 的第 15 条指出，“为了保护环境，各国应根据它们的能力广泛采取预防性措施。凡有可能造成严重的或不可挽回的损害的地方，不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由”。 1998 年 Wingspread 会议进一步将该原则表述为: “当一项活动对人类健康或环境产生威胁时应采取预防措施，即使因果关系的科学证明没有完全 建立……。在这种情况下活动的支持者，而不是公众的，应承担举证责任。”《里约宣言》规定的预防原则的表述是一种弱势形式表述，而 Wingspread 会议则采取的是一种强势形式表达。这两个条约被认为包含了风险预防原则的核心要素，即在应采取行动应对某些风险时科学不确定性不是不采取预防措施的理由。风险预防原则的弱势形式是合理的，而且有必要在国际上得到广泛的认可。

二、中国环境法之预防为主原则

法的继承、法律移植和法制改革是当代中国法律发展的基本途径和方法。从时间上看中国的现代环境法产生发展较之西方社会更晚一些，因此中国的现代环境法很注重吸收和借鉴国外先进经验。预防为主原则是中国环境法在早期就得以承认的一项原则，是在借鉴、吸收预防原则基础上发展而来的。20 世纪 70 年代西方社会已经认识到人对自然的巨大影响，认识到预防是比事后治理更有效更符合成本收益的做法。1976 年德国已经将预防原则作为一项基本原则收入清洁 空气法。70年代末正值我国环境法蓬勃发展之际，1978年《宪法》将环境保护作为国家的一项基本职责确立了下来。1979年《环境保护法( 试行)》将保护自然资源、防治污染和其它公害作了全面的原则性规定。之后预防为主原则成为环境法的主要原则之一被确定延续下来。

预防为主原则是预防为主、防治结合、综合整治原则的简称。这在环境法学界已经得到公认，不同学者也对该原则作了阐述。吕忠梅教授认为预防为主原则的内涵是指:国家在环境保护工作中采取各种预防措施，防止开发和建设活动中产生新的环境污染和破坏；而对已经造成的环境污染和破坏要积极治理。陈泉生教授认为该原则由预防、防治、综合治理三个部分组成。所谓预防是指预防一切环境污染或环境破坏造成的危害，它包括通常不会发生的危害，时间和空间上距离遥远的危害，以及累积型的危害。所谓防治，是指对一切环境污染或环境破坏所进行的治理。所谓综合治理，又称综合整治，则是指根据环境污染或者环境破坏的具体情况，对预防和防治进行统筹安排，综合运用各种手段来保护和改善环境。汪劲认为预防原则是指对开发和利用环境的行为所产生的环境质量下降或环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、消除由此可能带来的环境损害。预防为主、防治结合要求将环境保护的重点放在事前防止环境污 染和自然破坏之上，防止环境问题的产生和恶化，同时也要求积极治理和恢复现有的环境污染与自然破坏，以保护生态系统的安全和人类的健康及其生产安全。这些学者对该原则的论述中体现了某些共同的思想就是承认防患于未然的重要性和在损害发生之前采取措施的必要性。

法律原则在立法中的表达形式并不相同，既有通过直接明确的条文形式立于法条之中的，也有通过不同具体法律条文间接表现出的。作为一项环境法的基本原则，预防为主原则就是通过相关法律条文间接体现的。从相关法律条文的具体阐述看，《环境保护法》和其他单行法并未直接使用“预防”一词，但是该原则在相关的法律规定中一直有所体现。《宪法》第26条规定国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其它公害。《环境保护法》第 1 条也用到了 “防治污染和其他公害”的论述。《环境保护法》第25条规定: “新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采取资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”《环境保护法》第13条规定确立了环境影响评价制度，该法第26条规定了“三同时”制度。这些规定体现了从源头上防止污染思想，是预防为主原则的间接表述。此外，在专门性环境立法的层次上，《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》和《环境影响评价法》等法律法规，在各自的适用领域重申、 补充、丰富或发展了以上基本原则。此外预防原则在环境立法中的适用具体、集中体现在几项具 体环境法律制度中。汪劲教授将这些环境法律制度归类于“事前预防类法律制度”。事前预防类的法律制度是预防为主原则在环境立法中的具体体现和具体适用，主要包括: 环境标准制度、环境计划制度、环境影响评价制度。此外清洁生产机制、许可证制度也体现预防为主原则。

三、风险社会下预防为主原则的困境

预防为主原则在范畴上缺乏风险预防，这本身可能导致新的与环境有关的风险的产生，这是风险社会背景下预防为主原则的困境之一。预防为主原则与预防原则不尽相同。我国环境法产生于20 世纪70 年代，此时在国际上各种环境污染与公害事件频发。各国环境立法目的开始准备，在环境损害出现之前就采取预防措施的思想被广为接受。鉴于西方的经验教训，我国环境法在产生之初就采用了预防为主原则。中国环境法预防为主原则接受了在对环境有影响的行为带来环境损害之前就采取行动以避免危害的产生之思想。但预防原则有两层含义: 一是运用已有的知识和经验，对开发和利用环境行为带来的可能的环境危害事件之前采取措施以避免危害的产生; 二是在科学不确定的条件下，基于现实的科学知识去评价环境风险，即对开发和利用环境行为可能带来的尚未明确或者无法具体明确的环境危害进行事前预测、分析和评价，促进开发决策避免这种可能造成的环境危害及其风险的出现。从环境法学者关于预防为主原则概念的论述看，关于预防原则的第一层含义大家获得了共识: 应该利用各种手段防止环境利用导致对环境产生的不利影响。但对于预防原则的第二层次含义即对不确定风险防范法律未作规定，不同学者的观点也各异。目前中国已经进入以环境( 或生态)风险( 或危险)为标志的风险社会。面对越来越多的与环境有关的风险，仅将预防为主原则局限于预防环境污染、破坏等确定性损害之上，而忽视风险防范将导致更多的风险生产，导致恶性循环。

实践中预防为主原则成效甚微，此为风险社会背景下预防为主原则困境之二。预防为主、防治结合、综合治理作为一项原则在中国环境法产生之初就已经确立，对相关环境立法、环境执法、环境司法均有指导作用。预防为主原则应该贯穿于环境法治的整个过程中，对一切与环境有影响的行为指引。根据预防为主原则设置了相关法律制度、机制: 清洁生产机制、环境影响评价机制、环境标准制度、环境计划制度和许可制度。这些制度在实践中起到了积极效应，但作用却非常有限。最初以防止环境污染为主出现的预防原则在环境污染面前成效甚微。以水污染为例，根据《2010中国环境状况公报》显示全国地表水污染依然较重，七大水系总体轻度污染，近岸海域水质总体为轻度污染。据财新网不完全统计，自 2005 至 2011 年近六年中我国已发生了 15 起重大水污染事故。近年来，环境问题日益突出，污染问题严重影响社会稳定，因环境问题引发的群体性事件不断增加。自松花江水污染事件发生以来，全国发生各类突发环境事件 76 起， 平均每两天就发生一起。如果环境保护继续被动适应经济增长，这种状况将难以遏制，甚至有愈演愈烈之势。这些环境纠纷、污染事故的发生充分证明了预防为主原则的失灵。

实践中重治理而轻预防，此为风险社会背景下预防为主原则的困境之三。环境法预防原则具体内容与适用体现在四个方面:第一，合理规划、有计划的开发利用环境和自然资源; 第二，运用环境标准控制和减少生产经营活动向环境排放污染物; 第三，对开发利用环境和资源的活动实行环境影响评价; 第四，增强风险防范意识，谨慎地对待具有科学不确定性的开发利用活动。第四个方面的内容，即风险防范的内容，中国环境法尚未做出规定，环境法学界对是否采取风险防范的原则也未达成统一意见。与风险预防不同，前面三个方面内容作为预防原则的适用在我国环境法中均有规定，然而这些被认为是贯彻预防为主原则的相关内容，在长期以经济建设为中心的指导下依旧被 “末端控制”所控制。环境标准制度、环境影响评价制度被认为是最典型的预防为主的制度，可即便是这两个典型制度也不完全是预防的。相关的规定考虑的重点依旧是污染物的处理处置方式，是污染治理设施。

四、预防原则的重构

法律是社会历史发展的产物，物质生活条件对法律的产生和发展起着决定作用。随着经济社会的不断发展，法需要实现自我更新、自我调整、自我完善，保持活力和生命力。预防为主原则是中国在借鉴西方经验并结合中国国情的基础上发展起来的，在改革开放之初起到了积极作用。进入风险社会，预防为主原则要起到应有的作用，需要实现自我更新、调整与完善。首先，“预防为主原则” 应该调整为 “预防原则”。预防为主原则指的是预防为主、防治结合、综合治理的简称。“预防为主”指预防是最重要的、最基本的。预防为主原则的目的就是要强调预防的重要性，因为人类曾经走了 “先污染后治理” 的错误道路，付出过非常惨重的代价。

预防为主后紧跟着的是防治结合、综合治理。治理是否需要用原则的形式特别提出呢? 生病了需要吃药需要治疗，这是一般人都有的逻辑。出现了环境问题，产生环境损害需要治理并不需要特别强调。需要强调的是在损害产生之前采取预防措施，因为这与一般的行为逻辑不同。综合治理说的是治理的要求，要求在治理的时候综合考虑各种因素采用各种手段治理。综合治理体现了预防的思想，预防原则足以涵盖，因此综合治理也并不需要以原则的方式特别强调。立法实践中轻预防重治理的现实，实践中预防为主原则的效用甚微，都要求从 预防为主原则向预防原则转变。

其次，预防原则的拓展。治理风险还是预防风险? 这个问题类似于预防原则出现之前的 “治理污染还是预防污染”？环境法产生之初在治理污染还是预防污染的问题上走的是一条先污染后治理的道路，因此到 20 世纪中叶西方发达国家出现了严重的环境污染。风险意味着不确定性，是一种可能的潜在的危险，在风险转变为现实的危害之前人们很难准确地认识和把握它。环境风险通俗地讲是带有科学不确定性的、潜在性的环境问题。过去几十年中为应对环境问题中出现的环境风险，风险预防原则在许多国际环境法文件中得到确认。在风险社会的大背景下，面对越来越多的不确定性，环境法的思维应有所转变。预防原则除对确定性的损害有所应对之外，对科学不确定也应有所反应。在内容上预防原则应增加风险防范的内容。当然这种对预防原则内容的拓展并非要求从一个极端走向另一个极端，因此在对风险预防的表述上应用“弱势形式”而非“强势形式”。国际上关于这一原则的定义有不下二十种，最为谨慎且弱势的形式的提议，就是缺乏科学不确定性不能成为放弃或延迟规制的理由。正如《里约宣言》15 条原则规定:“在可能出现严重的，或者不可逆转的环境损害的情况下，不得以缺乏科学确定性为理由而延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”在风险社会的大背景下这种弱势形式的风险预防原则应该被预防原则所确认。

张梓太，复旦大学法学院；王岚，武汉大学环境法研究所。

【注释】

[1]［德］乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，译林出版 社 2004 年版，第 19 页。

[2]［德］乌尔里希·贝克:《风险社会再思考》，郗卫东编译，《马克思主义与现实》2002 年第 4 期。

[3] Jonathan Hughes，“How Not to Criticize the Precautionary Principle”，Journal of Medicineand Philosophy，2006，31，pp. 447 –464.

[4]沈宗灵主编:《法理学》( 第二版) ，高等教育出版社 2009 年版，第 99 － 107 页。

[5]蔡守秋主编:《环境法教程》，法律出版社 1995 年版，第 55 页。

[6]吕忠梅:《环境法》，法律出版社 1997 年版，第 154 页。

[7]张焕平:《近 6 年 15 起重大化工水污染事故一览》，http:/ / www. caing. com /2011 － 08 － 17 /100291673. html，2011 － 09 －05。加上康菲漏油事故，统计数据应该是近六年来我国已经发生了16起重大水污染事故。

[8]汪劲:《环境法学》( 第二版)，北京大学出版社2011年版，第 96 － 97 页。