【摘要】在民法上，“法律行为”向为建立法律关系之基础，亦为民法体系中之重要核心。中国大陆民法总则编建议稿有关“法律行为”之规定，亦为民法核心之一，且其规范之条文，系重要民法立法。而“法律行为”可谓已成为任何一种民法之基础。法律行为之存在，在某些情状下仍有可能衍生“无效”之问题。在我国台湾地区，法律行为之无效，系指按照法律之一定条件，对于已成立之法律行为进行评价后，所得之否定性结论。然而，我国台湾地区民法第一百一十三条与现行制度，例如不当得利、物上请求权或第二百四十七条之给付不能、第九百七十九条之1订婚赠与物之返还等，规范上明显冲突。该民法第113条为大陆民法所无，故有就海峡两岸相关概念加以比较之必要。

【关键词】法律行为；法律关系；无效法律行为；不当得利；物上请求权；给付不能

 

一、概说

大陆法系国家之民法典，可分为法式与德式两种体系，亦称拉丁法系与日耳曼法系。现代意义之民法典，创始于法国民法典，其体例之构成分为人、财产、财产之取得三编。至于德国民法典于1896年制定，分为五编，包括总则、债之关系法、物权法、亲属法、继承法。

中国大陆之民法通则，于1986年公布，1987年起开始实施，2009年8月又予修正。为与国际接轨，中国大陆一方面继受外国民法，一方面亦创立崭新之民法体系，故其民法典之编排体例与内容，深值得关注探讨。

我国台湾地区所实施之民法典，最初系于1929年5月由国民政府制定公布，总则编全文152条；并自同年10月10日施行；另有债编、物权、亲属、继承等共五编，其间历经多次修正，最近一次修正于2012年12月26日[1]。民法之实施获得人民之信赖与尊重，并经由判例与学说之协力，而能不断成长与发展[2]。

在民法上，“法律行为”向为建立法律关系之基础，亦为民法体系中之重要核心。盖因为有法律行为，始能衍生当事人间之权利、义务，亦才能据此认定特定法律效力之有无。德国民法典之第一编，即总则编第104条至第185条，即对法律行为（RechtsgeschAfte）作详细之规定[3]。

中国大陆民法总则编建议稿有关“法律行为”之规定，亦为民法核心之一，且其规范之条文，系重要民法立法。而历来学者言及“法律行为”，即与“契约”之概念相联结，从而“法律行为”可谓已成为任何一种民法之基础。

法律行为之存在，在某些情状下仍有可能衍生“无效”之问题。在我国台湾地区，法律行为之无效，系指按照法律之一定条件，对于已成立之法律行为进行评价后，所得之否定性结论。换言之，法律行为因不具备生效条件，而使当事人预设之法律效力不发生。理论上，在理解法律行为无效之概念时，应注意与其它法律救济制度之区别。

法律行为无效与不生效力，学说上未必严格区分其不同。为能清楚建立无效法律行为之概念，宜认为法律行为无效，仅为不生效力情形之一种，但毫无疑问，法律行为无效是不生效力中最严重之情形⑷。

无效法律行为虽不发生法律行为之效力，但其它效力则未必不发生，盖无效法律行为之当事人，因之而为给付者有之，因之而受损害者有之，此种情形，自必须有一适当处置，以免行为之一方遭受损害，而有失公平[5]。在我国台湾地区，民法第一百一十三条“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”之规定，其意在此。

然而，一般认为，我国台湾地区民法第一百一十三条乃民法中最具争议之条文，盖第一百一十三条为我国台湾地区所独创，比较法上则属罕见[6]。甚至认为第一百一十三条与现行制度，例如不当得利、物上请求权或民法第二百四十七条之给付不能、第九百七十九条之1订婚赠与物之返还等，规范上明显冲突，系属赘文，应予删除；然而，最高法院则一再适用该条解决实务案例{1}，学说与实务形同各说各话，未有交集。

由于两岸民法就“法律行为”之规范及理念，虽有雷同部分，亦存差异之处，颇值探讨并加以比较。因此，本章首先拟探讨中国大陆民法，包括民法典之建构、 “法律行为”之概念、无效法律行为之效果、与我国台湾地区民法之比较。其次，拟探讨我国台湾地区民法第一百一十三条之意义与法律效果，包括无效法律行为之概念、无效法律行为之回复原状、无效法律行为之损害赔偿。再次，拟探讨我国台湾地区民法第一百一十三条损害赔偿之适用，包括规范效力范围、争议问题分析、案例探讨。最后，提出检讨与建议。

 

二、中国大陆民法

（一）民法典之建构

中国大陆在20世纪30年代即采纳民商合一制度，其中民法通则、合同法、担保法均为民商合一之立法。因此，多数学者主张制定民商合一之民法典。另外，又以“物权”概念与“债权”概念为基础，而将民法划分为“物权法”与“债权法”。

此外，大陆多数学者主张按照德国民法典之编订体例，建构民法典之总则编。最近提出之民法总则建议稿，其内容则包括一般规定、立法目的与调整范围、法例、法律原则、法律解释、自然人、亲权、监护与照管、宣告失踪与宣告死亡、住所、法人、法人的能力、法人的机关、法人的住所、监督、消灭、非法人团体、有限合伙、民事客体、民事权利与义务、民事流转、法律行为、代理、民事责任、时间、附则等。

中国大陆随着2007年“物权法”以及2009年“侵权责任法”之完成，加上之前颁行或修正之“继承法”（1985年）、“民法通则”（1986 年）、“担保法”（1995年）、“合同法”（1995年）、“收养法”（1999年）、“婚姻法”（2001年），以及实务上累积之大量司法解释，学者认为，民法典在内容上已趋于成型[7]。惟在各该民法典运作多时之际，如何汇整并建立一套与时倶进之共通准则，尚值期待。

（二）“法律行为”之概念

1.中国民法通则

依照中国民法通则，对于“法律行为”之概念，系以“民事法律行为”之概念为基础，将法律行为当作“具法律意义”之行为，而有所谓“民事法律行为”、 “行政法律行为”等法律概念。然而，法律行为之核心，系依照当事人自己之意思表示而发生法律效果，故其基本原则为“意思自由”。

法律行为如未能符合一定之生效要件，即可能形成无效之法律行为。依中国民法总则规定，无效法律行为系自始无效，唯其“民法通则”第六十条与“合同法” 第五十六条均规定，民事行为部分无效，不影响其它部分之效力。在此，所谓“不影响其它部分之效力”，例如，在一个买卖合同中，如订有违约条款或定金条款，当违约条款或定金条款部分无效时，则可以认定其余部分仍为有效；反之，如果其余部分为无效，而仅违约条款或定金条款为有效时，此种有效对缔约当事人而言，并无任何意义，故会让整个合同为无效[8]。

又按法律行为之理论，大陆民法上之权利，有财产权与人身权之区分；而财产权又有支配权与请求权之区分。由于这些权利本质不同，当事人行为之原因、态样与目的更各有不同，故以“法律行为”为基础而发生权利变动时，当事人内心之真意，必然颇多差别，民法之规范自必须承认此种不同，且根据此种不同之意思表示，以确定法律行为之性质，进而根据不同之法律事实，以确定此种法律事实之效力。

基本上，大陆法律对于财产法与人身法{2}之法律行为，并非采取同一成立或认定标准，而是各有其独立之规范。至于对法律行为无效之理论，则系采纳德国法系传统。以物权法之理论为例，大陆法律即沿袭德国法之“无因性”概念，故债权行为无效并不导致物权行为之无效。

2.民法总则草案最新建议稿

（1）有关法律行为之规定。

近年来，中国由于在民法理论及制度上，积极追求变革与创新，故有民法总则草案建议稿之提出。有关民法典建议稿，前后已有数版。在最新建议稿中，系将“法律行为”规定于第8章，其中除规范法律行为之概念外，亦规定法律行为之成立、形式、效力、一般生效条件等。

在民法总则草案最新建议稿（以下简称民总草案）中，有关“法律行为之概念”，规定于第一百七十一条：“法律行为是指自然人、法人或者其它组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的以意思表示为要素的行为。”有关“法律行为之成立”，规定于第一百七十二条法律行为在符合其成立要件时成立，或者因单方意思表示而成立，或者因双方或多方意思表示一致而成立。”有关“法律行为之形式。”规定于第一百七十三条法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其它形式。法律、行政法规规定或者当事人约定应当采取特定形式的，应当采用该特定形式”有关“法定形式之效力”，规定于第一百七十四条除法律、行政法规有特别规定外，未采用法定形式的，不影响法律行为的效力。”；有关“法律行为之一般生效条件”，规定于第一百七十五条：“具备下列条件的法律行为生效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定或者禁止性规定；（四）不违反公共秩序和善良风俗。”

就“违法行为之效力”方面，则规定于民总草案第一百七十六条违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定的法律行为，无效。但法律并不视其为无效的除外。”有关“违背公序良俗之行为”，规定于第一百七十七条损害社会公共秩序、违背善良风俗的法律行为，无效。有关“一部无效”，规定于第一百七十八条法律行为一部分无效的，除去该部分仍可成立的，则其它部分仍然有效。”

（2）总则编之核心。

大陆学者认为，民法总则编之核心，在于“法律行为”理论，而有关法律行为内容，如意思表示、代理、附条件与期限等，规定于作为债法之合同法，即为已足，无须叠床架屋，另设民法总则。因此，将法律行为作为整部民法之公因式提取，对于中国大陆未来之民法典而言，仍有其可取之处[9]。此种观点，值得注意。

另外，在民法总则体例上，大陆已增修有法律行为之解释条文{3}，并规定明确之解释原则。

（三）无效法律行为之效果

1.无效法律行为之理论

在中国，对于无效法律行为之理论，系采纳德国法系传统，并采纳新发展之效力补正理论，事实上承认无因性理论。

盖依照德国民法，直接发生物权变动之物权行为与作为原因之债权行为，系各自独立之两个独立之法律行为。债权行为如无效，并不能导致物权行为无效，实质即为物权行为无因性理论。此系德国民法肯定物权行为独立性之必然结果[10]。而此种对于无效法律行为之见解，亦对大陆之民法理念有重大影响。

2.行为无效之法律效果

中国过去实行计划经济，“合同”系执行计划的工具之一，故凡“合同”均需采书面形式。而后，随着社会与经济状况之演变，此等观念逐步开放。因此，在现行“合同法”中，已明确规定契约自由原则，只有当法律对于合同之形式有特别要求时，合同之法定形式才例外地作为合同生效之要件，但当事人可以明示或默示方式改变或者废除先前有关形式之约定，以避免无效后果之发生[11]。

根据民法通则第六十一条规定意旨，明示行为无效，主要有以下几种法律效果[12]：

（1）双方互相返还财产。

双方互相返还财产，亦即双方返还，系指民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人双方就因该行为而从对方取得之财产，应互相返还给对方。

具体言之，当双方之契约（即合同）还未履行时，停止合同之效力即可，并不发生返还问题。但如一方或双方已交付财产给另一方者，自应当予以返还[13]。

（2）单方返还财产。

单方返还财产，系指因当事人中，仅有一方当事人依民事法律行为而交付财产给对方，故法律行为被确认无效或者被撤销后，受领财产之一方，应向交付财产之一方返还财产。但当该民事行为违反国家利益或者公共利益者，如仅有一方是故意，则故意之一方应将从对方取得之财产返还给对方；非故意之一方如已经取得约定之财产，则应将该等财产收归国库所有。

（3）赔偿损失。

赔偿损失，系指民事行为被确认无效或者被撤销后，对民事行为被确认无效有过错之一方，应当赔偿对方因此所受之经济损失；如双方均有过错，则依各自过错之轻重或大小相抵后，赔偿对方损失。

上开民法通则第六十一条规定，在学理解释上，被学者称为是大陆民法通则关于缔约过失责任之规定。[14]

（四）与我国台湾地区民法之比较

1.相同点

我国台湾地区民法总则与中国大陆民法总则草案建议稿，就“法律行为”效力之规范上，颇多共通之处，举其要者如下：

（1）我国台湾地区民法与中国大陆民法对于法律行为，均以“意思自由”为前提，根据当事人内心之意思表示，以发生、变更或消灭法律上之权利义务关系。

（2）对于法律行为之成立、生效要件，以及效力范围，均有明确规范。

（3）均明订有附条件、附期限之法律行为。

（4）对于法律行为“一部无效”问题，大陆民法总则草案建议稿第一百七十八条规定：“法律行为一部分无效的，除去该部分仍可成立的，则其它部分仍然有效。”我国台湾地区民法第一百一十一条规定：“法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者，则其它部分，仍为有效。”

（5）均要求应探究当事人真意。盖我国台湾地区民法典直接移植德国民法典对于意思表示之解释原则，即“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句”；大陆民法总则草案则规定，民事法律行为的解释规则，即“对民事法律行为的解释，应当按照表达该民事法律行为的词句、有关条款、法律行为的目的、习惯以及诚实信用原则，确定该民事法律行为的真实意思”。显见二者规定之基本精神相同，均要求探究当事人真实意思，此对法律行为之效力，自亦可能有重大影响。

2.相异点

我国台湾地区民法总则与中国大陆民法总则草案建议稿，在法律行为之规范上，则有如下明显区别：

（1）我国台湾地区民法总则第四章规定法律行为，其规范之核心在于意思表示，而不强调其合法性[15]。中国大陆民法总则草案继受了民法通则之做法，以民事“法律行为”为章节之标题，而该“法律行为”一语之涵义，系“自然人、法人基于意思表示设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为”。与此种界定相呼应者，大陆民法总则草案在无效与可变更、可撤销之处，使用民事行为，显示民事法律行为可分为合法行为与违法行为，民事法律行为是民事行为之下位概念 [16]。

（2）我国台湾地区民法典已明订无效法律行为之效力规则（详请参阅下章所述）。换言之，法律行为因不具备生效条件，而使得当事人预设之法律效果不能发生。因此，在理解无效法律行为之概念时，应注意与其它法律救济制度之区别。中国大陆民法总则旧草案则无此种规定。

（3）我国台湾地区民法第一百一十三条“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。之规定，为大陆民法所未见。

 

三、我国台湾地区民法第一百一十三条之意义与法律效果

（一）无效法律行为之概念

所谓无效法律行为，系指法律按照一定之标准或条件，对于已成立之法律行为进行评价后，所得出之否定性结论。

无效，指法律行为当然、自始、确定不发生效力。无效法律行为，是指已成立，但因欠缺法定有效要件，在法律上当然、自始、确定不发生效力之法律行为。

所谓当然无效，指无效之法律行为无须任何人主张，当然不发生效力，且任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之。自始无效，指法律行为成立时，即自始不发生当事人所欲发生之效力；确定无效者，指无效之法律行为在成立时，即不发生效力，故不因当事人事后承认或情事变更而使之再生效力[17]。

我国台湾地区民法上关于自始无效之规定，有民法第七十一条、第七十二条、第七十三条前段、第七十五条、第七十八条、第八十六条但书、第八十七条第1项等。

因撤销而视为自始无效者，有民法第七十一条、第七十四条、第八十八条、第八十九条、第九十二条、第二百二十四条等规定，此等规范，与民法第一百一十三条之规定，实有扞格之处，兹待叙明。

民法第一百一十三条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”又第一百一十四条第2项：“当事人知其得撤销，或可得而知者，准用前条之规定”，使被撤销之法律行为，视为自始无效，亦有准用民法第一百一十三条所规定法律效果之效力。

然而，依民法第一百一十三条，究竟当事人是负侵权行为责任，抑或缔约上过失责任，其法律性质不明，从条文本身并无法得知，故难谓是独立之请求权基础 [18]。盖如谓民法第一百一十三条是侵权行为性质，显然欠缺构成要件；如谓该条是缔约上过失之具体规定，则因相对人本身亦明知契约无效，自无信赖可言，自亦不能主张缔约上过失责任，故又另生疑义。

（二）无效法律行为之回复原状

1.“解除契约”与“无效法律行为”之回复原状比较

在民事关系中，无论是因为解除契约，或因为法律行为无效，其结果均将有“回复原状”之需。“解除契约”之回复原状，与“无效法律行为”之回复原状相较，为契约经解除后，不论法定解除权、意定解除权之行使，或合意解除等，均适用民法第二百五十九条回复原状之规定，相关法条有民法第二百五十四条、第二百五十五条、第二百五十六条、第三百五十九条、第四百九十四条，以及第二百二十七条不完全给付之规定。就契约解除与契约无效之回复原状效果而言，两者似无明显差异[19]。

至于法律行为无效者，如一方当事人，曾就该无效之法律行为，而向他方为给付者，得依其具体情况，分别依民法第七百六十七条第1项规定之所有物返还请求权或依民法第一百七十九条以下规定之不当得利，请求他方返还该给付。

上述所有物返还请求权及不当得利之规定，与民法第一百一十三条规定之差异，在于第一百一十三条规定“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者”，始应负回复原状或损害赔偿之责任，惟前述其它规定则无此限制，故纵然该受领给付之当事人系善意不知情，仍应负返还给付之责任。

例如，某甲出卖不动产于某乙，即一般所称债权契约，并已办妥所有权之移转登记，即一般所称物权契约。其后，发现某甲为禁治产人，债权契约与物权契约，均为无效，某甲一方仍得依民法第七百六十七条规定，请求某乙涂销所有权之移转登记，并返还该地之占有于甲。惟此际如径以第一百一十三条规定主张之，则当事人于行为当时是否“知其无效，或可得而知者”，便成为是否应负回复原状或损害赔偿责任之前提，此与适用民法第七百六十七条第1项规定之结果，显将颇有落差。

2.回复原状之理论根据

我国台湾地区沿袭德国民法典之精神，亦承认物权行为无因性之立法与理论。故法律行为即始无效或被撤销，因此而取得物之所有权人之权利，亦不受影响，但因取得所有权之基础原因——法律行为，既被确认为无效或被撤销，从而使得该财产成为无合法根据而取得之财产，故应为不当得利，相对人可因而主张返还 [20]。

换言之，如债权契约因错误而被撤销，物权契约因其独立性、无因性，故仍属有效。故以前述出卖不动产之案例言，某乙之取得土地所有权，既已无法律上之原因，某甲仍可依民法第一百七十九条不当得利之规定，请求某乙移转该地之登记及占有，返还于某甲。

但上述案例倘依民法第一百一十三条或民法第一百一十四条第2项准用民法第一百一十三条之规定，则假如某乙“不知”某甲为禁治产人，或不知甲有错误情事，某甲之请求即无理由。

然事实上，法律行为自始无效或因被撤销而视为自始无效，如一方当事人，曾就该法律行为而向他方为给付者，本得依据具体情况，分别依民法第七百六十七条第1项所有物返还请求权或不当得利之规定，请求他方返还该给付，以达“回复原状”之目的。就系争法律关系之无效或得撤销，当事人知情与否，有无过失，应非关键。因此，民法第一百一十三条在体系关联上，与不当得利或物上请求权制度，在回复原状之功能上，显有冲突，在价值判断上，似亦毫无正面效益。

又最高法院之实务认为，上诉人之设定抵押权及买卖土地行为，如确属无效，被上诉人原非不得依据民法第二百四十二条及第一百一十三条之规定，代位行使上诉人之回复原状请求权，以保全其债权，惟此项回复原状请求权，与刑事诉讼法第四百八十七条之回复损害请求权有别，不容被上诉人依附带民事诉讼程序，行使其回复原状请求权[21]，值得参考。

（三）无效法律行为之损害赔偿

依我国台湾地区民法第一百一十三条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”其损害赔偿与回复原状，究为如何之规定，容有先行探讨之必要。

在学说上，有两种主要见解：

1.不能回复原状时之损害赔偿

无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效或可得而知者，如回复原状仍属可能，即应回复原状；如不能回复原状，则应以金钱赔偿损害。换言之，两者系替代关系，互相排斥，两者仅能存其一，损害赔偿请求权，乃回复原状请求权之替代品。

2.独立之损害赔偿

无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效或可得而知者，致相对人或第三人受有损害时，应对此损害负赔偿责任。至于当事人间是否应另负回复原状之责任，则非所问。

换言之，两者系并存关系，互不排斥，故法律行为无效时，可能既负损害赔偿责任，亦负回复原状责任。

在损害赔偿责任上，民法第二百四十七条规定：“以不能之给付为标的而无效，当事人一方于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。”此之所谓“不能”，系指自始客观不能而言。因此，民法第二百四十七条与民法第一百一十三条之差异，亦可从构成要件及法律效果上加以比较{4}：

（1）在构成要件上。

民法第二百四十七条除规定本人之可责性，亦即本人须“知其不能或可得而知”外，同时要求他方不具可责性，亦即他方须“非因过失而信契约为有效”，上开二者倶足，本人始负损害赔偿责任。且民法第二百四十七条仅适用于契约行为，并仅适用于自始客观不能之情形；而民法第一百一十三条则不要求他方不具可责性，适用上，单独行为及契约行为均包括在内，其范围及于一切无效行为，诸如：当事人行为能力欠缺{5}、意思表示不健全{6}、标的物违反强行规定或公序良俗等。

（2）在法律效果上。

民法第二百四十七条范围，以信赖利益为限，依该条第3项规定，“前二项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭”。即适用两年之短期消灭时效。反之，民法第一百一十三条之损害赔偿，不以信赖利益为限，且可适用15年消灭时效，法律效果较不安定。

3.小结

本文认为，我国台湾地区民法第一百一十三条之回复原状与损害赔偿责任，无论解释为前述替代关系或并存关系，均有重大之疑义。兹分述如下：

（1）回复原状（restitution）责任。

民法第一百一十三条规定，无效法律行为之当事人，应负回复原状之责任，前提在于行为当时“知其无效”或“可得而知”，此一要件，与民法第一百七十九条 “无法律上之原因”之不当得利，及民法第七百六十七条物上请求权之“回复原状”规范之“前提要件”，不以当事人于行为当时“知其无效”或“可得而知”为必要，显有明显落差，此竞合情形如何适用，在学说与实务运作间，即有重大争议存在。

（2）损害赔偿责任。

如前述，民法第一百一十三条之回复原状责任，与现行民法第一百七十九条、民法第七百六十七条第1项回复原状之规定有所冲突，学者通说主张民法第一百一十三条为赘文，不宜适用。

准此，如将该第一百一十三条所定之损害赔偿责任，解为回复原状不能之替代，即失其客体。

此外，依民法第九百五十六条，占有物灭失或毁损致返还不能时，仅以可归责于己之事由，对于回复请求权人，负损害赔偿责任，如依民法第一百一十三条规定，将损害赔偿责任解为回复原状不能之替代，不论有无可归责，均应负损害赔偿责任，将使民法第九百五十六条区分善意或恶意占有人之立法意旨，受到扭曲。

再者，如将民法第一百一十三条损害赔偿责任，解为独立之损害赔偿责任，亦有如下问题：

（1）将民法第一百一十三条所定之损害赔偿，解为独立之损害赔偿规定，在文义上及体例上，不但其法律要件不明确，并与现行规范冲突，甚且与回复原状割裂行使等，尚有疑义[22]。

（2）现行民法第九十一条之错误、民法第二百四十七条之自始不能，以及民法第二百四十五条之1规定之缔约上过失之损害赔偿，均以相对人善意不知为前提，然依民法第一百一十三条，不论相对人恶意或善意，对于法律行为“知其无效，或可得而知者”之另一方当事人，均须予以赔偿，有无此等必要，显属可疑。

综上，无论将民法第一百一十三条回复原状或损害赔偿责任，解为替代或并存关系，均有所不宜，其根本之原因在于，民法第一百一十三条之规定与现行民法规范体系，显难兼容。

 

四、我国台湾地区民法第一百一十三条损害赔偿之适用

（一）规范效力范围

我国台湾地区民法第九十八条规定解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”实务上亦认为，按解释契约，应于文义上及论理上详为推求，以探求当事人立约时之真意，并通观契约全文，斟酌订立契约当时及过去之事实、交易上之习惯等其它一切证据资料，本于经验法则及诚信原则，从该意思表示所根基之原因事实、主要目的、经济价值、社会客观认知及当事人所欲表示之法律效果，作全盘之观察，以为判断之基础，不能徒拘泥字面或截取书据中一二语，任意推解致失其真意{7}。

在实务上，历来最高法院曾先后就“出卖农地案”{8}、“法律行为之标的系不融通物案”{9}、原住民保留地之买卖{10}，以及“窃取印鉴章及印鉴证明，持以申报遗失、申请补发系争建物之所有权状及系争地上权之他项权利证明书案”{11}等实际案例进行判决，据此而言，最高法院之见解，系认所有无效法律行为，均为民法第一百一十三条规范效力所及[23]。然而，由于民法第一百一十四条第2项准用之规定，故所有得撤销之法律行为，亦均为民法第一百一十三条规范效力所及，即只要行为时明知或可得而知其无效，或明知或可得而知其得撤销，该当事人均应负损害赔偿责任。

（二）争议问题分析

1.无效法律行为之撤销

法律行为如逾越私法自治容许之范围，或无效，或得声请法院撤销该法律行为。如法律行为之当事人能力有欠缺，有时规定为无效，有时规定为得撤销，有时规定为效力未定，法律上所规范之态样，林林总总，不可一概而论。有学者将其统称为“法律行为不生效力”[24]。

因此，又有学者提出“无效法律行为之撤销”问题，此等问题之提出，对于法律人而言，固然有其研酌之空间与趣味，惟其在法律概念上是否可能，殊堪玩味[25]。实务上，最高法院对于有关“无效法律行为之撤销”之讼争，系以无实益为由，而认为并无撤销之必要{12}。

2.无效或得撤销行为之规定与分析

我国台湾地区民法上，就无效法律行为与得撤销法律行为，分别有诸多规定，分述如下：

（1）无效法律行为。

①违反强制或禁止规定（民法第七十一条）。

②违反公序良俗（民法第七十二条）。

③违反法定要式（民法第七十三条）。

④欠缺行为能力（民法第七十五条、第七十七条前段、第七十八条）。

⑤单独虚伪或通谋虚伪意思表示（民法第八十六条但书、第八十七条）。

⑥未经本人授权之无权代理（民法第一百一十八条）或未经本人承认之无权处分（民法第一百七十条）。

⑦给付自始客观不能（民法第二百四十六条、第二百四十七条）。

⑧其它特殊规定（民法第二百四十七条之1、第六百零九条、第六百四十九条、第六百五十九条、第八百七十三条第2项）。

（2）得撤销法律行为。

①暴利行为（民法第七十四条）。

②意思表示错误、被诈欺、胁迫（民法第八十八条、第八十九条、第九十二条）。

③诈害行为（民法第二百四十四条）。

④其它（民法第四百零八条、第四百一十二条、第四百一十六条、第四百一十七条、第九百八十九条、第九百九十七条等）。

3.分析

上述无效或得撤销行为，是否均可如最高法院于实务案例上所见，一律得以依民法第一百一十三条适用，负担损害赔偿责任，实待探讨。

兹以无行为能力人及限制行为能力人为例，通常其本人亦明知自己为无行为能力人及限制行为能力人，但为保护无行为能力人及限制行为能力人，除非其另构成侵权行为，否则解释上仍应以无行为能力人及限制行为能力人之保护为优先，不宜径认该“明知或可得而知”之当事人当然应对相对人负损害赔偿责任。

其次，如双方当事人均属恶意，应如何适用民法第一百一十三条，亦有疑义。例如在甲乙双方通谋意思表示为脱产行为时，如事后双方发生龃龉，甲得否依民法第一百一十三条规定，要求乙赔偿甲移转登记之费用，包括代书费、增值税、规费，不无疑问。

另外，如无效契约受领给付之一方，系善意无过失，是否就可不依照不当得利之规定，返还所受领之给付，此如依民法第一百一十三条反面推论，亦会出现肯定之不当见解。

再者，在若干法律问题上，法令已有明文规定其构成要件及法律效果时，民法第一百一十三条之适用，不但无益，而且有害法律规范体系之一致性。

例如民法第七十四条暴利行为之法律效果“得撤销”；第二百四十七条自始客观不能之损害赔偿，以相对人善意无过失，具有信赖利益值得保护为前提，法律始予以保护，如径予适用第一百一十三条，则前述规范之目的即无从达成，反而因第一百一十三条之存立与适用，致第七十四条、第二百四十七条之立意，形同具文。

基于上述因素，学者多主张民法第一百一十三条为赘文，应避免适用[26]，本文亦感赞同。

（三）案例探讨

1.案例事实

某甲将农地一笔，于1966年与某乙订立买卖契约，而以第三人某丙为登记名义人，并于同年办竣所有权移转登记。惟因当时某乙无自耕能力，上开买卖契约违反修正前土地法第三十条之规定而归于无效。嗣系争农地为台北市政府征收，并于1989年发放补偿金新台币50万元或让与申领抵价地给某乙。惟某乙非系争农地之真正所有人，其因征收而获有上开不当得利，致某甲受有损害，则某甲如何保障其权利？

2.分析

（1）按系争农地所有权于1966年间移转时之土地法第三十条{13}第一项规定私有农地所有权之移转，其承受人以承受后能自耕者为限。”所谓能自耕，系指承受人本人能自任耕作，或承受人本人虽未实际参与现场耕作，但为维持一家生活而能直接经营耕作者而言。

（2）次按民法第一百一十三条规定：无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。其目的在求当事人间之公平合理，以免他方当事人因此受有不利益。查某乙向上诉人甲购买系争农地，并已受给付，因某乙不符承受后能自耕之要件，系争买卖契约为无效，为原审认定之事实。果系如此，则某乙负有回复原状之义务，嗣因系争农地经政府征收致不能回复原状，某乙自应负损害赔偿义务，从而某甲请求某乙给付因征收而取得之补偿金之权利，以尽其损害赔偿之义务，是否与公平合理原则无违，即非无研求余地。

（3）原审未见及此，遽谓上诉人甲仅得请求以金钱赔偿其损害，不得请求某乙给付补偿金或让与申领抵价地之权利，非无可议。

（4）复按某甲因系争农地买卖契约之订立而将系争农地所有权移转登记于某乙。嗣后系争农地经政府征收，某乙因此获得补偿金或取得申领抵价地之权利，对政府而言，固非不当得利，但对某甲而言，应仍属不当得利。

（5）原审谓系争农地既被征收，某甲即不得依不当得利法则请求某乙给付补偿金或让与申领抵价地之权利，不免误会。

（6）末按买卖契约为双务契约，双方之给付，依其经济上之交换目的构成一整体。是以买卖契约纵然无效，倘当事人双方事实上均已履行，则给付与对待给付仍应一并观察计算。若买受人所支付之价金与出卖人所交付物品之价额相当，即难谓买受人受领买卖标的物获有不当得利{14}。

3.评述

（1）就结论言，涉及三方当事人之不当得利返还或回复原状请求权，应由个别法律关系当事人间各自主张，甲乙及乙丙间之抗辩权应个别行使，各自保有对相对人之权利。

（2）在主观上，甲对丙之直接给付，事实上物权行为，亦仅存在于甲乙间及乙丙间，其理由为：

①就经济上观点言之，甲对丙之给付仍为甲对乙之给付，经由乙之指示，亦同时完成乙对丙之给付。

②在乙之指示交付存在时，系三方关系存在。原则上，甲不得对第三人丙，直接主张回复原状，而应向其相对人主张权利。仅在特殊情况下，例如甲对乙主张不当得利请求返还时，乙主张无偿让与其所受者于丙。如乙具有支付能力时，未能免返还义务，故仍不得由甲对丙主张{15}。

（3）学者认为，依私有农地买卖契约，以第三人为移转登记名义人时，前开案例中之某甲，可本于契约无效、解除契约及所有权返还请求权。

 

五、结语

法律行为之有效成立，须以当事人具备行为能力，意思表示健全无瑕疵，及标的物适法、确定、可能等为前提。

依此三个条件完备程度之不同，法律亦依其个别之态样，而赋予该法律行为无效、得撤销或效力未定等不同效力。

法律行为无效之立意，可能系基于交易安全，即相对人及第三人之保护；亦可能系基于未成年人行为能力之保护；更可能系意思表示自由之确保，即用以救济诈欺胁迫或错误之情事；当然亦可能为有关公序良俗之维护等不同考虑。此外，民法第七十四条、第二百二十五条、第二百四十七条之1，以及旧土地法第三十条等条文所规范之无效法律行为，皆有其一定之功能目的。

针对法律行为之无效或得撤销，我国台湾地区民法各篇中，分别有回复原状或损害赔偿之相关规定，其构成要件，如行为人、意思表示、标的，及相对人善意与否，以及法律效果，包括时效、信赖利益或履行利益等，亦均有较称周延之规范。

在中国大陆，无效之法律行为，虽不能产生行为人所预期之效果，但并不等于不产生任何法律效果，参照“民法通则”第六十条之规定民事行为部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。”故被确认为无效之行为，凡未履行者，不得再履行。如已经部分履行，或全部履行者，应根据不同情况，采取：（1）返还原物；（2）赔偿损失；（3）收归国家、集体所有[28]。民法总则建议稿之原则亦同。此与我国台湾地区民法第一百一十一条之规定意旨，实属异曲同工。

惟以与法律行为效力相关之规范中，我国台湾地区民法第一百一十三条之规定，则属特有，又存争议。盖第一百一十三条仅以当事人是否明知或可得而知，即径赋予当事人回复原状或损害赔偿责任，而未就各种不同因素加以衡量，仅以该条文而言，其规定显然有欠完备。幸相较之下，我国台湾地区民法其它相关条文尚称周延，故不论是否咸认民法第一百一十三条系属赘文，适用上仍应谨慎斟酌为之。本文认为，凡于现行法已有其它明文规定者，如不当得利、自始客观不能、恶意占有人返还责任等，则应先适用其它条文，而排除民法第一百一十三条之适用，以免混淆、破坏现行民事法价值规范体系。

无效法律行为之双方当事人之利益，必须衡平保护，已如前述。然而，法律行为之无效或撤销，除涉及双方当事人外，往往也会涉及善意无过失之第三人，而由于善意无过失之第三人之介入，更使得恢复原先法律秩序之“回复原状”制度，须作适度之调整，以保护第三人之信赖利益，维护交易安全。

毫无疑问，第三人善意无过失地相信权利外观时，该善意无过失之信赖具有保护价值。因此，信赖利益最核心之问题，系建立在对实体权利人之归责可能性基础上。信赖利益旨在实现交易安全，亦即“动的安全”；而维持实体权利关系，则系为确保固有财产法秩序，或者说是实现“静的安全”。

我国台湾地区过去曾从社会整体利益或者促进交易之思想，认为交易安全至上，以致反而轻忽信赖利益保护之归责，甚至根本否认归责。本文认为，“静的安全”与“交易安全”均为重要之社会利益，且均具有很高之保护价值。故即使两者发生冲突时，仅能按“分配正义”与“实质正义”要求作合理之分配。因此，以民法第一百一十三条言，如径以笼统之规范，即认“明知或可得而知”之一方，即应负回复原状或损害赔偿之责，不免失之牵强，值得省思。

 

吴光明，国立台北大学法律系教授。

 

【注释】

[1]法源信息系统，民法沿革。

[2]王泽鉴.民法五十年[A].民法学说与判例研究（五册）[C].北京：中国政法大学出版社，1988.8.

[3]郑冲，贾红梅，德国民法典[M]北京：法律出版社，2001.20-36.

[4][24]陈自强.契约之成立与生效[M].北京：学林出版社，2002.339，337.

[5]郑玉波，民法总则[M].北京：法律出版社，2005.248.

[6][19][23]约翰逊.民法第一百一十三条与其它规定之竞合关系[J].台湾本土法学，1999，（1）：37，44，22-23.

[7][9]朱庆育.法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象[A].新世纪民法典的新元素[C].2010.64，84-86.

[8][11][13]李永军.民法总论[M].北京：法律出版社，2006.528，496-499，518.

[10]孙宪忠.关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明·制定科学的民法典——中国民法典立法研讨会文集[M].北京：法律出版社，2002.77-78.

[12][14]江平，民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.220.

[15]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.250-251；黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.191.

[16]谢哲胜.中国大陆民法典立法研究（二）总则[J].全国律师，2004，（6）：38-62.

[17]吴光明.无效法律行为与第三人之保护[J].“民法总则”第29章，2008.398-401.

[18]刘昭辰，履行利益、信赖利益[J].月旦法学，2005，（116）：105.

[20]Fritz Baur Lehrbuch des Sachenrechts 14. Auflage， Verlag C. h. Beck，1987，s.40，

[21]最高法院59年台上字第2556号判例.

[22]王泽鉴.民法第113条规范功能之再检讨[A].民法学说与判例研究（四）[C].1996.74.

[25]王泽鉴.无效法律行为之撤销[A].民法学说与判例研究（四）[C].1996.25.

[26]王泽鉴.民法第113条规范功能之再探讨[A].民法学说和判例研究（四）[C]，55；约翰逊林.前揭文，38.

[27]唐德华，王利明.民法教程[J].北京：法律出版社，1989.91-92.

【参考文献】

{1}最高法院95年度台上第734号判决认为本条系编列于民法总则编而规定，其适用之范围应涵摄所有无效之法律行为在内，而兼及于同法第二百四十七条第一项所定契约因标的不能而无效之情形。”同院93年度台上字第910号判决亦认为：“民法第一百十三条规定：无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。其目的在求当事人间之公平合理，以免他方当事人因此受有不利益。”

{2}此所谓“人身关系中之法律行为”，例如现代日常生活中大量存在之人体器官移植、输血、生命元素移植（如人之精子卵子捐献）当事人意思表示之效力等法律并无相应之规定。参阅孙宪忠：关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明，载于“制定科学的民法典——中国民法典立法研讨会文集”，法律出版社，第21辑，2002年12月，第76页。

{3}例如有关“法律解释的规则”大陆民法总则草案建议稿第二十一条规定，“法律解释应当兼顾法律文义、法律体系以及法律目的，在宪法确定的价值体系内进行”。

{4}不过如前所述应注意，实务上最高法院95年度台上字第734号判决认为，隄法第一百一十三条系编列于民法总则编而规定，其适用之范围应涵摄所有无效之法律行为在内，而兼及于同法第二百四十七条第1项所定契约因标的不能而无效之情形。

{5}当事人行为能力欠缺，例如民法第七十五条、第七十七条之规定。

{6}意思表示不健全，例如民法第八十八条、第九十二条之规定。

{7}最高法院101年度台上字第2100号民事判决。

{8}最高法院59年度台上字第771号判决。

{9}最高法院101年度台上第1412号判决：“按不动产信赖登记而受保护之规定，除须为信赖登记之善意第三人，并有移转不动产所有权之合致意思，及发生物权变动登记之物权行为外，必以依合法有效之法律行为而取得者，始得称之。若法律行为之标的系不融通物，因违反禁止之规定，致整个法律行为成为绝对无效者，即不生善意取得而受信赖保护之问题。是以，不动产既系国有公用财产，且性质上属不融通物，纵该不动产经让售移转所有权登记予第三人，然因违反国有财产法第二十八条关于不得为任何处分之禁止规定，依民法第七十一条规定，均属无效。”

{10}最高法院88年度台上字第3075号判决：“行政院颁布之山胞保留地开发管理办法（现已修正为原住民保留地开发管理办法），系依山坡地保育利用条例第三十七条及农业发展条例第十七条第二项规定，授权制定之中央法规，该办法第十五条第一项规定：山胞取得山胞保留地之承租权，除继承或赠与于得为继承之山胞、原受配户内之山胞或三亲等内之山胞外，不得转让或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脱法取巧，使原住民流离失所，系属效力规定，如有违反，依民法第七十一条规定，应属无效。”

{11}最高法院97年度台上字第1845号判决法律关系成立不成立与法律行为之有效无效，系属两事，前者指当事人有无作成该法律行为之事实，后者则指行为人法律行为本身是否具法律效力而言，本件关于物权行为即移转登记部分，原审未厘清究系法律关系不成立抑法律行为无效，徒因上诉人与诉外人共谋窃取被上诉人之印鉴章及印鉴证明，持以申报遗失、申请补发系争建物之所有权状及系争地上权之他项权利证明书，再持以为所有权及地上权移转登记之物权契约，与被上诉人之意思表示不一致，即认上诉人所为物权行为之移转登记为无效，被上诉人得依民法第一百七十九条之规定，请求上诉人涂销所有权移转登记，自属可议。”

{12}最高法院26年上字第609号判例。

{13}我国台湾地区因放宽农地农有政策之执行，2000年1月26日已经将土地法第三十条之规定配合删除。

{14}最高法院93年度台上第910号判决理由摘要。

{15}杨芳贤，依私有农地买卖契约以第三人为移转登记名义人时本于契约无效、解除契约及所有权请求之被告当事人——最高法院八十九年度台上第一七六九号判决评释，本土法学，第23期，2001年6月，第38页。