民法学界关于公权力对法律行为效力作用的讨论长期限定于违反强制性规范的情形，行政法学界也较少关注私法交易秩序中的行政法制，两者共同导致了行政行为对法律行为效力的作用问题长久被学界忽视。从宪法自由权的客观法秩序实现与自由权的法律限制出发，可将行政活动二分，前者以行政确认与私法形成性行政决定对应法律行为一般生效要件，后者以行政许可与命令性行政决定对应特别生效要件与阻却生效要件，据此即可构筑起行政行为对法律行为效力作用的完整体系。同时，在此基础上应区分两类行政活动的类型，对行政行为所据规范行以不同的合宪合法性控制方式。
一、公权力影响法律行为效力的体系盲点
法律行为效力评价体系是民法学的经典议题，其中又以法律行为违反强制性规范无效最易滋生实务纠纷，因此也最为学界讨论所重。[1]但事实上，公权力对法律行为效力的影响，远不以立法层面的法律与行政法规的强制性规范为限，倘若当事人尚未争讼至法院，现实中行政行为对法律行为的作用反倒是比强制性规范的影响更为直接，也更为常见。
在学界迄今为止的研究中，行政行为对法律行为的作用亦已见于公私法学者对各类具体议题的讨论。比如涉及强制性规范，比较法上偶有学者会提及一般行政决定对法律行为效力的影响；[2]关于影响法律行为效力的不动产物权变动登记、婚姻登记，我国公私法学界关于登记性质的争议延续了近二十年；[3]而在需批准合同这个在我国聚讼已久的议题中，认为批准决定法律行为效力的观点也不在少数。[4]如果再考虑到合同备案、资质认定甚至抽象行政行为等其他不同形态的行政活动的作用，[5]行政行为对法律行为效力的影响可以说几乎贯穿法律行为效力评价体系的始终。
但是，通观以上关于行政行为对法律行为作用样态的研究，却总给人以盲人摸象、各得一隅之感。为何不同行政行为对法律行为的效力会有不同的影响，行政行为的不同类型与法律行为效力形态又如何对应，这些问题始终没有得到体系性的阐释。更进一步说，作为此问题讨论的基础，具体情形中影响法律行为效力的行政行为究属何种类型（如前述的不动产物权登记行为的性质），在学说上未必都已经有了一致的见解。也许正是因为行政行为的影响散落于法律行为自成立到生效的各个阶段，故相比于影响法律行为效力的强制性规范，行政行为作用的体系化程度才显得如此不足。
体系建构当然不仅是为了满足学者类型化的理论癖好，区同辨异的实践功能归根结底在于法律适用的精确性。比如就合同备案这一行政行为而言，应备案而未备案的合同究竟是与未获批准的合同一样归于效力待定，还是直接以法律行为违反强制性规范为由否定其效力？[6]要弄清楚这个问题，就必须进一步讨论备案这一行政行为是否具有形成私法法律关系的效力，而与此相关联更深一层次的问题则是，在法律行为的效力评价上，国家为何要设置不同阶段、不同类型的行政行为予以管控。这一系列的问题不但涉及实体法的适用，也会涉及诉讼中民事与行政的界分。比如，不动产登记以民事关系为基础，一旦登记与实际的权利不符，应首先通过民事诉讼解决基础民事关系的问题，只有在厘清了民事关系之后才会有更正登记以及因此所生的行政诉讼的问题。[7]与此相对，合同批准行为的救济无论是复议还是诉讼，都不必顾及基础民事关系，而可以直接就行政行为的合法性进行争诉。在此基础上，若再跳出单纯的法解释，上升到法政策的层面来看，只要行政行为对法律行为效力的作用得以体系化，那么在未来的行政立法中，就可以基于对法律行为效力影响的考虑，有针对性地设置不同类型的行政行为。如此，在前端的行政立法阶段，便可有意识地实现公私法之间的体系协调，对后端司法中法律行为效力的个案判断也能更有效地发挥指导作用。
更进一步，从公权力对法律行为作用的整个体系切入，在多元多变的现代社会，行政的作用其实早已经无远弗届，法律与行政法规中的强制性规范也可能多由行政行为而具体化。从功能分配最适的角度来看，如果行政行为已对强制性规范进行具体化，司法似乎没有理由不顾行政机关的专业判断，仍然直接根据其对强制性规范的理解判断法律行为的效力。因此，只要行政行为对法律行为的作用没有体系化，那么强制性规范对法律行为效力的体系化一定也难称其全。
二、法律行为效力评价体系的再深化
要体系化行政行为对法律行为效力的作用，首先要从国家强制的角度重新厘清法律行为效力评价体系，在此基础上方能考虑何种国家强制方式应与何种类型的行政行为相对应的问题。
（一）不同角度的三分体系
正如学者业已指出的，我国传统民法理论上对法律行为成立、生效要件的分类并未投予太多关注，[8]直至最近二十年，才出现较多学说采用不同类型的三分法构建法律行为效力评价体系。
我国台湾地区学者陈自强以债权契约为典型，从举证责任分配的角度切入，将法律行为的成立、生效要件划分为由主张契约请求权者举证的契约成立要件、由主张契约请求权相对方举证的效力阻却事由和分情况讨论的积极有效要件。[9]同为我国台湾地区学者的苏永钦则从贯彻国家强制与私法自治的理念出发，原则上将涉及私法自治者归于成立要件，将涉及国家强制者归于阻却生效要件，而将间于其中、可得补正者，如第三人同意、行政机关批准等，均归于特别生效要件。[10]德国学者莱嫩（Leenen）兼取二者而从之，实体判断上较似苏永钦的分类，[11]以自治为成立要件的中心，以有效障碍事由（Wirksamkeitshindernis）为私法自治的界限，而有效要件（Wirksamkeitserfordernis）则最主要是第三人同意等，在此基础上，莱嫩也提及了举证责任的区分效果。[12]
通过上述分类的整理可以看出，学说基本采取了两种分类标准，一是从举证责任着眼，二是从自治与管制的关系着眼。[13]就本文主旨而言，后者标准的分类似乎足有可借鉴之处。不过，无论是莱嫩还是苏永钦的三分法均未将国家强制的类型阐释清楚，比如苏永钦的分类里就未考虑不动产登记、婚姻登记，而在围绕特别生效要件或有效要件的讨论中，二者均混杂了自治与强制两个层面的考量。
（二）基于基本权理论的四分法
事实上，不但特别生效要件中强制与自治的因素混杂，因失之“过于繁琐”而被苏永钦舍弃的“特别成立要件”的概念，也同样涉及国家强制的因素。因此，要厘清国家强制的类型，还需再作进一步的分类。[14]
选择莱嫩的三分法作为起点，原因在于其以事实构成作为成立要件的基准，如合同需要两个对立的意思表示的合致。此时，法律行为成立与否只需要看其最核心要素——意思表示的存否及是否一致即可，此时尚不涉及任何外部法秩序的价值评价。而只有法律行为成立，才需要开始接受不同层次的外部法秩序评价，其中，首当其冲的是私法交易秩序的考量。不同交易对法律行为的要求各有不同，比如代理权之于代理行为、处分权之于处分行为，甚至还有一些是程序或形式上的一般或特别的要求，比如登记或交付、书面形式等。这些要件都被莱嫩称为积极的有效要件，以区别于传统的生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）（为符合通常用语习惯，以下仍称“生效要件”）。[15]这些要件是对普遍交易中私法自治门槛的规定，可以说是国家为私法自治构建的基本交易规则。至此为止的外部秩序，仍不涉及任何私法交易秩序之外的价值考量。但再向外拓展，有效障碍事由（为统一用语，以下仍称“阻却生效要件”）的功能便超出了私法交易秩序的基本保障，而本质上属于私法秩序之外的公共政策落实或行为管制。这一类要件从整体法秩序的角度对私法交易秩序进行再检视，一旦法律行为违背相关的管制要求，国家就有可能消极地否定其效力的发生。
换言之，积极生效要件的目的在于支援以私法自治为中心的交易秩序，若“未及”此种要求则无法积极地发生效力（不生效力/unwirksam）；而阻却生效要件则是从整体法秩序出发为私法自治划定的边界，若生违悖则会因自治“过度”而遭到效力否定（无效/nichtig）的负面评价。也因此，前者通常留存让法律行为重新“符合”私法交易秩序的空间，使原本不生效力的法律行为可因要件的补正复生效力；[16]而后者非但没有补正的可能，任何试图在形式上规避行为管制的做法反而都会被归于脱法行为。至此，可以看出第一层次的成立、第二层次的不生效力与第三层次的无效之间存在功能的递进关系：成立要件在满足法律行为要素，有效要件在完善私法自治的交易秩序，而有效障碍事由则在调和法律行为与整体法秩序的矛盾。也因此，第一层次没有任何国家强制介入的必要，但到了第二或第三层次，由于涉及国家权力对不同秩序的维护与完善，就可能存在不同类型的国家强制。
要区分这两种强制，不妨引入宪法基本权的视角。仅就财产法而言，市场交易一般以财产权与营业自由等自由权为其宪法基本权基础，国家本就可以以公益或其他主观基本权的保护为由对于财产权或营业自由进行限制，在刑法或行政法上表现为各种强制性规范，在民法上则主要表现为因违反强制性规范或公序良俗所导致的法律行为无效。[17]与此相对，出于基本权的制度保障，国家也应尽可能从客观法的层面构建保障财产权和营业自由的交易秩序。这种客观法秩序落实于民法领域即民事基本规范，如典型物权、典型合同及法定之债的规定；而落实于行政法领域，则以直接发生私法效力的登记制度为其适例，[18]包括民商事主体登记、物权登记、婚姻登记等。[19]因此，从营业自由或财产权此类宪法基本权实现的角度来看，理论上可将法律行为评价体系中的成立要件和生效要件划入基本权的客观法秩序保障之列，而将阻却生效要件归于基本权限制之列。
但是，细考法律行为的各种效力类型可知，以上分类方式还无法描述法律行为效力评价体系的全部。有可能动摇上述分类方式的，是对法律行为程序管制的规定。如上所述，法律行为初始阶段的各种程序性管制，如处分权人、代理权人的同意等，原则上可以视作国家对自由权落实的保障，不过，显然并非所有的程序管制都可被认为是基于基本权保障的要求——合同的批准、备案等就都是基于公共政策的需要而设立的。也就是说，这些程序管制虽然在功能上属于第三层次的私法秩序与整体法秩序的调和，但在法技术上却用了第二层次的可补正。[20]按照此种逻辑对莱嫩理论中的积极生效要件进行再分类，可将其进一步细分为以保障私法交易秩序为目的者和以调和整体法秩序为目的者两种：前者可以“一般生效要件”名之，由于其涉及交易秩序的基本规定，故通常见于民事基本法，诸如处分权人、代理权人的同意，物权登记、婚姻登记等皆属其列；而后者可以“特别生效要件”名之，因其有特别管制目的，故一般不在民事基本法之列，通常散见于各单行立法之中。[21]
至此，按国家强制的作用对法律行为进行效力评价，可以将莱嫩主张的三分体系进一步细分为四分体系——原则上国家强制无涉者归于成立要件，国家为保障私法秩序所设立的要件属一般生效要件，国家为整合交易秩序与整体法秩序赋予行政机关事先判断权者为特别生效要件，而国家为整合私法秩序与整体法秩序赋予司法机关嗣后判断权者则为阻却生效要件。
三、影响法律行为效力的行政行为作用类型
（一）基本权对行政行为类型的结构定位
那么，对于不同国家强制形态的一般生效要件、特别生效要件与阻却生效要件，行政行为各以何种类型与之匹配，其相互之间又如何进行区分？要解决这些问题，同样可以用宪法基本权理论对行政行为的基础分类进行筛选。
行政行为这一概念在我国指向广狭多种含义，各自所要解决的问题也不同，下文所称的行政行为采最广义的行政活动的理解，包括行政事实行为与行政法律行为，后者又包括具体行政行为与抽象行政行为；[22]而在具体行政行为中，最为核心的当然是作为单方行政行为的行政决定。行政决定本身也存在多种分类方式，例如，按行政决定对相对人是否有利为标准，可分为授益性行政决定与负担性行政决定。依此标准，通常可认为法律行为一般生效要件中所涉及的行政决定是授益性行政决定，其所据规范亦属国家为营业自由或财产权建立的客观法秩序。与此相对，阻却生效要件中所涉及的行政决定则因本质上属于自由权的限制，可划入负担性行政决定的范畴。而在同样归于营业自由限制的特别生效要件所涉及的行政决定中，允其生效的行政决定属于授益性行政决定，而不予允准者则属拒绝授益的负担性行政决定。[23]
在此基础上，又可以行政决定规范作用形态为标准，分为命令性、形成性与确认性行政决定。[24]其中，命令性行政决定必然为相对人设定公法上的行为义务。而形成性行政决定对法律关系具有形成力，这种行政决定既可能形成公法上的法律关系，也可能形成私法上的法律关系，后者一般称为私法形成性行政决定，[25]如可改变物权归属的征收决定即其适例。[26]至于确认性行政决定，其对象则不以公法上的法律关系或权利义务为限，也并不改变私法主体原本存在的实质法律地位。[27]
法律行为的阻却生效要件所涉及者，主要为根据强制性规范作出的命令性行政决定，此无疑是对自由权的限制。当然，法律行为的效力判断并不以命令性行政决定的存在为其必然前提，但基于功能最适的考量，若已有行政决定具体化强制性规范，且在其一般合法性无虞的情况下，司法机关仍应尊重行政机关的判断。[28]此时，命令性行政决定的作出不必以既有私法关系的性质认定为基础，仅需审查法律行为是否违反强制性规范即可。与此相对，影响法律行为效力的确认性行政决定则必以私法关系的判断为其基础，比如《民法典》第232条规定，“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”，[29]此种确认性行政行为显然属于法律行为一般生效要件之列。至于形成性行政决定就比较复杂，与生效要件相关的私法形成性行政决定本身有较多的子类型，类似不动产设权登记的认可行为，因为无涉公共政策的判断，故原则上应与以完善私法交易秩序为目的的一般生效要件相连，而批准行为则几乎必然涉及公共政策判断，因此，应与容纳政策判断的特别生效要件相连。
综上，按与法律行为效力评价体系的对应，可初步将行政行为分为以下几类：与一般生效要件相对应的行政行为，有旨在完善交易秩序、实现自由权的行政确认（确认性行政决定）与私法形成性行政决定；与特别生效要件相对应的，是旨在贯彻公共政策、限制自由权的私法形成性行政决定；而与阻却生效要件相对应的，则以贯彻公共政策、限制自由权的命令性行政决定为主。
（二）特别生效要件对应的私法形成性行政决定
不过，以上只是将法律行为的生效要件与行政行为的对应作了基本概念上的区分，在具体规范适用过程中，特定行政行为与法律行为效力评价要件的对应其实并不是那么容易的。其中最难确定的，就是哪些行政行为应该归于与特别生效要件相对应的行政许可之列。因此，以下先就基于政策管制目的的特别生效要件再作一些深入的考察。
如果把奠基私法交易基本秩序的一般生效要件与旨在贯彻政策管制目的的特别生效要件相比，就可以发现，前者的程序控制存在于普遍交易之中，而后者仅在特别类型的交易中才存在。若撤去特别生效要件或有损于公益，但交易会变得更便捷，也不会损及交易安全；但若缺少了如处分权、代理权、不动产登记等一般生效要件，基本的交易安全便会陷于紊乱，此时不论何种交易都有可能因交易成本的升高而掣肘难行。因此，一个初步区分一般生效要件和特别生效要件的外部标准，就是判断其是以普遍交易还是以特别交易为规范对象。
但是，即使是以特别交易为规范对象，也还不宜贸然把所有的程序管制都归入特别生效要件，进而认为所有未依规定完成相关行政程序的法律行为都应属无效。原因在于，一旦据此将这些缺乏程序要件的特别类型交易都归于无效，结果不是让负责的管制机关吝于设置各种不同目的的程序性管制，就是让被规范的交易主体因在前期就投入过大的交易成本而怯于交易。故而，除非存在高度的事前管制必要，否则还是让此类程序性管制回归到阻却生效要件之列，使司法进行事后判断在功能分配上比较妥当。[30]换言之，即使是特别交易的情况，原则上只有在交易对象数量不多的高度管制领域，被规范者对这种管制都有比较高的预见，同时管制的必要性也较高的情况下，让行政机关以私法形成性行政决定实施强力的事前效力控制，在宪法基本权限制上才有比较充分的正当性。事实上，我国实定法也只有在特别管制的三资企业、技术进出口和采矿探矿以及武器装备研制等极其限定的领域才存在批准生效的合同。[31]当然，这种形成私法效果的行政决定也不能因民法典的文义而限于需“批准”的合同，反垄断法中的经营者集中的“申报”，以其管制的领域和该法第25条的文义论，也当属特别生效要件之列。[32]
从这个角度回头看，实务中常见的当事人负有备案义务的各种合同[33]——建设工程合同、格式合同等——因其制度普遍性不足，显然不可能属于构成基本交易秩序的一般生效要件，而就管制必要性而言，这些合同的备案又很难与高度管制领域的批准相提并论，所以，也不能认定为私法形成性行政决定。一言以蔽之，此时的备案并未引发任何公私法上的法律效果，故只能将其定性为行政事实行为，违反备案规定的合同，应根据阻却生效要件作效力上的判断。
（三）一般生效要件对应的行政决定类型
1.自由权实现保障的行政决定类型
相较于特别生效要件，一般生效要件因其完善一般交易秩序的特性，比较容易作判断。在此，行政决定最主要提供客观法秩序的手段是登记制度，包括物权登记、婚姻登记等。
不过，由于登记制度设计的不同，各类登记所对应的行政决定类型也不尽相同。以物权登记论，首先需要区分的是宣示登记与设权登记。宣示登记是对既有物权状态的确认，而设权登记则决定是否及如何发生法律效力。上文亦已论及，宣示登记的典型见于《民法典》第232条，物权不因登记发生变动，但未登记物权的处分不生效力，故此处的宣示登记可归于影响法律行为效力的一般生效要件之列。结合行政决定的类型来看，此条的宣示登记应属典型的行政确认。[34]
设权登记则有所不同，典型的设权登记如基于法律行为而生的不动产物权变动中的登记生效，也即《民法典》第214条规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。此时，私法上的物权变动虽以民事关系为基础，但“非经登记不生效力”却足以说明物权变动的法律效果是因登记而发生，而非如宣示登记仅具确认既有法律关系的功能，因此，设权登记属于典型的私法形成性行政决定。[35]只不过，此类设权登记行为因仅旨在完善私法交易秩序，不涉及任何公共政策与私法自治的协调，故没有必要如特殊生效要件般存在行政裁量的空间。
需要注意的是，严格来说，设权登记并不仅限于登记生效物权变动的情形，登记对抗而生的物权变动亦属此列。登记对抗物权在合同订立时已发生物权变动的效力，但对抗善意第三人的效力亦属物权效力的一种，此种物权效力仍经登记这一行政决定而发生，故其形成私法关系的效果与仅确认既有法律关系的宣示登记有本质不同，[36]二者不可混为一谈。
2.一般生效要件中的整体法秩序考量
这里真正值得注意的是，在设权登记中，登记生效与登记对抗这两种登记制度间的选择，并非完全没有私法交易秩序之外的考量。若仅为私法交易秩序计，一般生效要件于物权登记采对抗主义的构造已足堪保护交易安全。然而，法律之所以采取登记生效主义，强令未登记者不发生物权变动效果，且限于不动产物权采此种物权变动模式，不能说其中没有不动产管制和不动产税制等公共政策的考量。[37]当然，由于公示生效主义的物权登记也仅在立法层面上引入整体法秩序的考量，作出登记决定的行政机关并无任何考虑政策实现的空间，故并未改变此处登记行为属于私法形成性行政决定的法律性质。
与基于营业自由客观法秩序的物权登记类似，婚姻登记制度也属婚姻自由这一基本权的客观法秩序之列，婚姻登记同样不仅有完善维护婚姻这一私法身份秩序的性质，其中也蕴涵了整体法秩序的考量。例如，《婚姻登记条例》第6条规定：“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（一）未到法定结婚年龄的；（二）非双方自愿的；（三）一方或者双方已有配偶的；（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。”其中，前三项都可以说还是在维护婚姻这一私法身份秩序本身，但最后一项显然就含有身份秩序之外的整体法秩序考量。[38]
不过，与公示生效主义的物权变动登记不同的是，婚姻登记行为不仅在一般生效要件的制度设计层面加入了整体法秩序的考量，而且将这种整体法秩序考量的任务委以行政决定，给予行政机关判断的权利。如果从其行政决定的性质来看，其中也含有许可的因素。但与通常针对事实行为的许可不同，[39]由于因登记发生身份关系的结婚行为属于法律行为，因此，这里的许可对象是法律行为，故严格来说，婚姻登记兼有一般生效要件与特别生效要件的性质，[40]其效果既包含自治未足的不予登记，也有自治过度的不予登记。[41]
（四）阻却生效要件对应的行政行为类型
与上述二者相比，阻却生效要件集中了民法学界最多的讨论，特别是关于强制性规范类型的讨论，历来是实务界与学界关心的重点。但除了比较法上偶尔言及一般行政决定是否可当作强制性规定看待之外，几乎没有与强制性规范相关的行政行为的讨论。[42]事实上，除了刑法中的禁止性规范，行政法上的强制性规范在司法作用于法律行为之前，很多已转化为抽象或具体行政行为，对法律行为发生作用。如果肯认国家公权力的实现存在由立法而至行政的多层体系，那么，作为强制性规范的行政法规本身也可能是对法律的具体化，[43]司法者自然不应该忽略同样以法律或行政法规为规范力来源的抽象或具体行政行为。因此，与其以规范目的、规范重心、规范领域等立法角度来考察规范本身是否属于效力性规范，不如借助已经具体化的行政行为进行分析，或许于司法操作更加便利。
结合上文的讨论，基于强制性规范具体化的行政活动，首先可以分为行政事实行为和行政决定两类。归于行政事实行为的，典型即如上文谈到的合同备案，若不备案会有相应罚则，但备案本身并不直接发生法律效果。换言之，备案仅方便行政机关进行相应的行政管制，未备案的法律行为一般不构成对公共政策实质性的悖反——否则行政活动便不会选择以备案的方式介入——所以，通常来说不至于要否定其效力。[44]
行政决定又可分为依申请作出的行政决定与依职权作出的行政决定。依申请作出的行政决定，以形成性行政许可为其典型，旨在回应宪法对人民自由权的保障；而依职权作出的行政决定则单纯旨在限制人民的自由权。前已述明，绝大部分的事前行政管制都不宜被纳入特别生效要件的范畴，但是，其中大部分却有可能落于行政许可的范畴。细分行政许可，可在人民的自由权回应之外，以是否获得公法上权利为标准，再区分出特许和其他许可。[45]特许通常系于重大的公共利益，因此，未得特许而从事与之相关的法律行为，原则上应朝向无效方向作推论，我国司法解释与法院实务操作也历来如此。[46]而其他许可的情况则各有不同，按我国《行政许可法》第12条的规定，有普通许可、认可、核准、登记四类：就其中的组织设立登记而言，一般设立中公司在市场上交易无碍，似无必要因未登记而影响法律行为的效力评价；[47]而认可是对特殊技能群体的技能认定；核准则属物的行政决定，[48]因此，通常很难想象法律行为的内容会与其相抵触，发生问题以违约责任或瑕疵担保责任解决即可；[49]真正最可能影响法律行为效力的应该是普通许可，不过，未得治安许可、运输许可、驾驶许可的主体从事相关行为，并不必然影响到法律行为的效力，还要观诸行为内容、履行阶段等因素，判断是否需要使法律行为无效方可实现政策目的。比如，买卖未注册登记的机动车就不必以无效处之，无资质但履行完毕于公益无损者，也未必要否定法律行为的效力。[50]
最后，是单纯限制人民自由权的依职权作出的行政决定。如前文所分析，其中大多可以归于命令性行政决定，比如禁止营业的行政决定以及因义务违反而作出的行政处罚。需要注意的是，当命令性不利益行政决定与前端的行政事实行为或行政许可相连接时，直接以前端的行政决定性质判断法律行为效力即可。而如果是单纯的命令性行政决定，则要视管制目的与合同内容的对应来分情况讨论：如禁止营业，通常行为背后强制性规范的目的都不是禁止营业的内容，因此，原则上似无必要否定相关交易行为的效力；[51]而若此行政决定背后强制性规范的目的在于保护合同所涉及的法益，比如两当事人缔结从事违反交通管制的合同，履行行为又确已涉及违法而获命令性行政决定，则此时应朝向法律行为无效的方向解释。[52]
四、行政行为依据规范的合宪合法性控制
在厘清各类影响法律行为效力的行政行为之后，另一个需要处理的关联问题是上述各类行政行为所依据规范的合宪合法性控制。按依法行政原则，行政行为必须依法作出，行政机关在作出行政行为过程中还须遵循比例原则等行政法基本原则，但一行政行为要对法律行为效果发生作用，还必以其所据规范的合宪性与合法性为前提。若其所据规范存在合宪性或合法性上的问题，则自始不可能对法律行为效力产生影响，只有在所据规范合宪合法的基础上，司法才需要尊重行政的专业性，考虑行政行为对法律行为的效力影响。因此，此处尚需区分不同的行政活动类型，探讨其所据规范的合宪合法性控制问题。
（一）行政行为所依据规范的类型
依上文之分析，在一般生效要件、特别生效要件及阻却生效要件中，行政决定均可能对法律行为效力产生影响。依法律效果的区别，行政决定所依据的规范可以分为私法秩序规范与强制性行为规范两种，前者的违反只会不生私法效果，但不会使当事人因其行为遭受公法上的不利益，而后者的违反则可能使当事人遭受公法上的不利益。
对完善交易秩序的一般生效要件而言，无论其系属宣示登记这种行政确认还是设权登记这种私法形成性行政决定，其所依据者均为私法秩序规范，并无实现公共政策或引导行为的强制性行为规范的性质。
与此相对，阻却生效要件中的命令性行政决定对应的，则必然是强制性行为规范。若违反行为规范为或不为特定行为，必然遭致公法上的不利益评价，但却未必会发生私法上无效的法律效果。不过，依上文的分析，这里还应当区分两种情况对行政行为所据前提规范进行合宪合法性控制，在因违反特许等行政许可意旨导致法律行为无效的情形，这里所据规范应当是特许等行政许可的规定，而在其他情形，则进行合宪合法性控制的对象应当是不利益评价的命令性行政决定所据的法律规范。
同样，对于特别生效要件中的批准等行政许可而言，相关行为若未经批准而为之，不仅私法上不生效力，在公法上也必然连接到以不利益评价为内容的命令性行政决定。此时法律行为的效力形态仅与批准这一行政许可有关，与命令性行政决定并无关系，因此需要进行合宪合法性控制的，应该只是行政许可的规定。
（二）规范性质与合宪合法性控制
对基于强制性行为规范的命令性行政决定而言，其属于负担性行政决定，必然限制人民自由权；而对行政许可来说，即使核发许可这种行政行为属于授益行政决定，但行政许可的作出属于对于人民自由权限制的解禁，故行政许可制度的意旨总体仍在限制人民自由权以实现公益。因此，无论特别生效要件对应的行政许可还是与阻却生效要件对应的命令性行政决定或行政许可，其所据规范均应受法律保留的约束，立法亦需符合法律明确性、比例原则等形式与实体的合宪性控制的要求。当然，在依据的规范必须合宪的同时，无论命令性行政决定还是行政许可，由于均属裁量行政，故不但要符合比例原则等行政决定的一般限制，还要满足无裁量瑕疵等裁量行政的要件。[53]
反之，与一般生效要件相对应的秩序规范则并非对基本权的限制，而是保障人民自由权实现的客观法秩序。因此，理论上除非严重侵害自由权客观法秩序的“本质核心”（Wesenskern），否则原则上都还应该属于立法形成的空间。[54]以物权登记制度论，《民法典》第116条仅规定了“物权的种类和内容，由法律规定”，但并没有限定物权的客体，因此，只要不减少物权法上规定的可以登记的客体，其他何种权利可因登记而物化，在立法上应有广泛的形成空间。同时，因为扩张登记客体的立法并不会限制人民权利，因此不需要接受法律保留原则、比例原则等原则的检验。另外，由于此种立法构筑了对所有交易主体均适用的私法秩序，故也不似一般的授益性行政决定所依据的规范那样会面临平等原则检验的问题。原则上，此类制度的建立只要符合预算保留的要求，并且不违反上位法规范，就不应限制其立法层级。[55]事实上，因公示而生物权效力的一般生效要件本就非属国家立法垄断，区分所有管理规约因分散公示而发生物权效力，即非属行政登记的不动产物权公示。[56]举重以明轻，既然非属行政登记的不动产物权公示也有其私法效力，那么当然不应该排斥各级立法在财政预算认可的范围内扩张登记客体。
综上所述，上述制度的宪法定位、法律行为效力评价体系与行政决定及强制性规范的对应关系，可归纳表列如下：
五、结语
如本文开篇所述，法律行为效力评价体系向来是民法学的中心议题，也是跨越公私法领域的经典议题，仅以中文法学界而论，迄今为止涉此问题的论文专书恐怕就要以百千计。笔者之所以还有勇气冒着“炒冷饭”的风险再来涉足此议题，是因为目前无论是行政法学界还是民法学界，对这个问题的探讨还存在很多的认知错位，使行政行为对法律行为效力作用这块最后的拼图仍旧支离破碎。
例如，行政法学者大多至今仍遵循公法秉持分配正义的逻辑，对公法渗入私法目的的理解局限于矫正市场分配，忽略了如私法形成性行政决定这种旨在完善交换正义等私法交易秩序的行政行为，使此类行政立法与行政行为整体被行政法学界的研究边缘化。另外，民法学界关于公权力对法律行为效力评价的讨论，也仅集中于需批准合同和违法悖俗无效两个子议题，均就条文而论条文，完全没有从功能最适的角度考虑具体化强制性规范的行政行为，更没有看到行政行为对法律行为效力评价体系的影响其实有着从行政确认到各类形成性行政决定再到命令性行政决定这样的全面图景。换言之，行政法学界和民法学界两方都欠缺深入了解对方讨论的接口，故本文希望能够通过以上的讨论，构筑这一问题的整体分析框架，使不同法域可以通过相互对话，增加跨法域法教义学的可操作性。[57]
上文一再论及，要构筑完整的分析框架，需要从宪法的高度区分自由权实现的客观法秩序与基于公益对自由权的法律限制，由此才能辨明不同的行政行为及其所据规范，将实现私法秩序的行政法制透析出来。如果离开宪法作为结构法（Constitutional Law）对公私法域的“定位”作用，又或缺少宪法作为最高法（Supreme Law）在市场经济体制下实现自由权并协调自由权之间相互冲突、自由权与公益冲突，进而统一法秩序的关照，公私法域的讨论恐怕很难找到可供嫁接的扦插口，更勿论法教义学上的价值统一。因此，本文建议的讨论切口，就是引宪法作为结构法与最高法的活水进来，将公私法域的概念各自进行再定位，以构建此问题上公私法互通的教义学体系。
八十多年前，日本公法学大师美浓部达吉就著有《公法与私法》一书，其中便已意识到了公私法域分立，也意识到了公私法接轨的必要性。八十多年后再回头来看，中国社会公私法交融的广度与深度已远比当时的日本深刻得多，但分法域而治的教义学似乎犹若当年。写作本文不过是想说明，今日的学界如果还不有意识地从统一法秩序的角度去思考法域界面教义学的建立，那么在美浓部达吉的问题始点上我们恐怕还不知要徘徊到何时。
注释:
[1]关于强制性规范对法律行为效力的实务整理，参见姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》，载《中外法学》2016年第5期；朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。引入德国或日本学理的讨论则更多，如苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第30—52页；解亘：《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期。
[2]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第326—327页以下。不过，由于我国与比较法上不限规范位阶的通常规定不同，自《合同法》以来就将强制性规范的位阶限定于法律与行政法规，因此此种讨论并未见于我国学界。
[3]民法学界早期有学者提出登记是私法行为，参见王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载《法律科学》2000年第2期。行政法学界对登记性质的认识则存在行政事实行为、行政行为、公私法复合行为等多种学说，参见吕艳辉：《公私法交织中的不动产登记》，载《北方法学》2008年第5期；王亦白：《论不动产登记的私法和公法双重属性》，载《行政法学研究》2018年第1期；章剑生：《行政不动产登记行为的性质及其效力》，载《行政法学研究》2019年第5期。
[4]参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期；汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期。
[5]有关资质许可对合同效力影响的整理，见前引注[1]，姚明斌文。
[6]当然在知识产权领域，备案还可能发生权利变动的效果，参见杨玲：《专利实施许可备案效力研究》，载《知识产权》2016年第11期。
[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第1条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”
[8]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版，第26页。
[9]参见陈自强：《法律行为、法律性质与民法债编修正（下）》，载《台湾法学》2000年第6期。
[10]前引注[8]，苏永钦文，第27—31页。
[11]准确地说，莱嫩采取的是六分法，将意思表示分为成立、生效和有效障碍事由，在此基础上再建立法律行为的三分体系。相关介绍参见王琦：《德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示》，载《清华法学》2016年第6期。
[12]朱庆育则综合三家学说，提出自己的观点，比较突出的特点，是其将包括行为能力、撤销在内的各种情形都纳入了有效障碍事由中。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第121—124页。
[13]当然这二者并非完全是两个视角，莱嫩有意识地区分了私人自治和法秩序两个理念，将意思表示制度归于私人自治，而将法律行为置于法秩序，这样就可以在诉讼和实体上统摄两者。同前引注[11]，王琦文。
[14]同前引注[8]，苏永钦文，第30页。
[15]前引注[12]，朱庆育书，第120页。
[16]此处并非没有例外，通常比如除了婚姻行为能力的瑕疵治愈可以看作“补正”外，行为能力欠缺是无法补正的。当然在莱嫩理论中，本就不将行为能力和部分意思表示瑕疵置于法律行为制度，而将其置于意思表示的阻却生效事由中讨论。同前引注[11]，王琦文。
[17]参见章程：《从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试》，载《法学研究》2019年第2期。
[18]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
[19]当然，这些登记并非完全不含基本权限制的因素，比如民商事主体登记与婚姻登记的要件中，都含有许可成分。
[20]参见我国台湾地区释字第726号苏永钦大法官一部不同意见书和一部协同意见书。
[21]我国虽将合同的批准规定于《民法典》第502条第2款，但具体何种合同需要批准，仍交由特别法予以规定。
[22]参见应松年主编：《当代中国行政法》（第3卷），中国方正出版社2018年版，第763页以下（杨海坤执笔）。另参见陈越峰：《中国行政法（释义）学的本土生成——以“行政行为”概念为中心的考察》，载《清华法学》2015年第1期。
[23]参见陈敏：《行政法》，作者2011年自版，第343页。
[24]这一分类源自德国，也是我国台湾地区对行政行为（行政处分）的常见分类，但在我国并不是教科书中所见的主流分类。同前引注[22]，应松年书，第776页以下。
[25]其实早在抗战之前，这一行政行为的分类已经日本学者美浓部达吉的《公法与私法》译本为我国学界所知，参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第170—172页。
[26]当然需要注意的是，征收决定即时改变物权归属的立法只存在于我国，比较法上一般要到补偿款发放完毕才发生物权移转的效力。参见谢在全：《民法物权论》（第5版）（上册），中国政法大学出版社2011年版，第74页。
[27]参见许宗力：《论规制私法的行政处分》，载许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司2007年版，第360—361页。
[28]此处的逻辑与司法对行政行为的合法性审查相似，在行政机关存在专业判断时仍应尊重行政机关对强制性规范的理解。否则民事法官直接判定法律行为违反强制性规范无效，但行政机关判断该行为不违反强制性规范之时，对行政决定合法性无权审理的民事诉讼判决就有可能与行政决定相冲突。
[29]行政法学界一般都比较容易忽略确认性的宣示登记，而集中讨论物权变动的登记。比如章剑生最近讨论不动产登记性质的文章，就以不动产登记为物权变动登记为当然前提。前引注[3]，章剑生文。
[30]前引注[20]，苏永钦大法官意见书。
[31]相关整理参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第447页以下。
[32]许宗力认为，此处区分私法形成性行政决定和公法形成性形成决定的一个重要的原因，在于该行政决定不允许事后撤销废止。前引注[27]，许宗力文，第367—368页。
[33]这里限于不备案将遭受公法上不利益的备案，如房屋租赁合同、劳动合同这种只是为了留存证据的任意型备案并不会产生直接实体法上的效果，因此没有讨论的必要。
[34]参见张双根：《〈物权法〉第31条释义》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。除此之外，注销登记、更正登记亦属于宣示登记之列。
[35]这里不仅包括移转登记，异议登记、预告登记等非移转登记的情形也都会发生物权法上的实体权利变动。参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第180页以下。
[36]比如地役权登记中的注销登记，也还是宣示登记。登记对抗物权变动中两种登记的区分，参见戴孟勇：《论地役权登记对地役权变动的影响》，载《当代法学》2010年第2期。
[37]参见苏永钦：《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第114—115页。
[38]这里第三项与第四项应归于私法身份秩序还是整体法秩序，应当回归到对宪法上婚姻自由的理解。也即判断其属于宪法上婚姻自由的内容还是基于公益对婚姻自由的限制，若属后者，应当允许民主立法修改这两项规范。从1950年的《中华人民共和国婚姻法》开始，一夫一妻就是基本原则，无论1954年宪法还是1982年宪法，这项基本原则都构成了对婚姻自由的理解前提。至于第四项的规定，直系血亲禁止结婚不但关乎人伦，也关系到婚姻继承的整套私法秩序，原则上也应属于宪法给定的婚姻自由范畴。但旁系血亲禁止结婚的规定则确有优生学上的考量。1950年首部婚姻法与现行《民法典》婚姻家庭编的规定也有不同，故宜归于限制婚姻自由的整体法秩序考量。
[39]前引注[23]，陈敏书，第343页。
[40]当然，类似的情形理论上行政行为就有选择的可能，婚姻登记因为宪法上婚姻自由的存在选择了混杂许可性质的一般生效要件，与之相较，后述的民商事的主体登记背后其实也存在营业自由这一基本权，但《行政许可法》就规定其为行政许可，不过，如果采准则主义的许可，其实两者的实质差别微乎其微。
[41]需要注意的是，《民法典》第1051条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚；（二）有禁止结婚的亲属关系；（三）未到法定婚龄。”已将疾病的情形排除在外。
[42]仅有的讨论来自建设工程实务界，作者区分行政确认与行政许可，较为细致地讨论了行政行为对合同效力的影响。参见陈俊茂：《具体行政行为对民事案件的影响——以建设工程类案件为研究对象》，载《混凝土世界》2019年第12期。
[43]关于法规范多层体系的分析，见前引注[17]，章程文。
[44]实务中经常以“黑白合同”来指称建设工程的备案合同与非备案合同，在此基础上讨论合同效力的问题。但这其中与民法制度真正相关的通谋虚伪表示是否成立、如何证明等一系列问题，并非指备案的合同才有效。
[45]也有学说反对特许和许可的区别，参见翁岳生编：《行政法》（第2版）（上册），中国法制出版社2009年版，第636页（许宗力执笔）。
[46]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”但实践中有些法院对此有所突破，架空了此条司法解释，如上海赛强铸造材料有限公司诉上海桥仙装潢材料有限公司码头出租合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民二（民）终字第1062号判决，参见***：《以强制性规定类型识别为导向的合同效力认定》，载《人民司法·案例》2010年第14期。
[47]企业和其他组织的登记性质首先应该是无须许可性质的私法形成性的行政决定，同样是国家为营业自由建立的客观法秩序，在此基础上再加入基于公共政策需要的许可要素。但在行政许可法之前，公司法学界亦有见解认为公司登记不过是行政确认，参见王远明、唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》2003年第2期。
[48]前引注[23]，陈敏书，第345页。
[49]相似的见解，参见张华：《效力性强制性规定的类型化识别》，载《人民司法·应用》2013年第23期。
[50]参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案，昆明铁路运输中级法院（2014）昆铁中民终字第4号民事判决书。
[51]类似营业时间的强制性规定一般被认为是纯粹外部的秩序性规定，与具体的法律行为无关，禁止营业决定应亦然。同前引注[12]，朱庆育书，第300页。
[52]此类强制性规定一般称为内容禁令，也即法律行为欲追求的法律效果已与法秩序相悖，无论其是否实施，均应无效之。同前引注[12]，朱庆育书，第298—299页。
[53]参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。
[54]参见陈新民：《宪法学释论》，作者2011年自版，第143页。
[55]需要注意的是，土地承包经营权与宅基地使用权抵押的放开虽亦属登记客体的扩张，但如果不授权试点，则会与《民法典》相冲突。因此，迄今为止，土地承包经营权与宅基地使用权的抵押都是以全国人大常委会授权试点进行的方式放开。但土地经营权本不为《民法典》等上位法规范所禁止处分，因此不一定需要以法律位阶来规定其是否可登记。
[56]我国台湾地区就将区分所有的管理规约归于“随不动产所有权移转的契约”之列，因可以分散公示查阅而具物权效力，参见谢在全、苏永钦等：《民法物权编修正系列研讨会之一：相邻关系与随不动产所有权移转的契约》，载《月旦法学杂志》2000年第9期。
[57]参见苏永钦：《法域介面教义学》，载《法令月刊》2018年第6期。
作者简介：章程，法学博士，浙江大学光华法学院讲师。
文章来源：《中国法律评论》2021年第3期。
