【摘要】流抵契约系指抵押设定契约中约定于债务已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人之契约。按2007年3月28日修正前台湾“民法”第873条第2项，即为流抵契约禁止之规定。 一般通说均认为，债务人于借款时均处于急迫窘困之情形，债权人可能利用债务人此种不利处境，迫使债务人与其订立流抵契约，以价值甚高之抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时，取得抵押物之所有权，以牟取非分之利益。然现今社会是否如此，有待观察。 因此，修正前台湾“民法”第873条第2项改列为修正后台湾“民法”第873条之1并规定为：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。” 基此，本文乃探讨台湾担保物权修法时，何以对流抵契约禁止原则有如此重大之转变。
【关键词】抵押契约；抵押人；抵押权人；所有权
壹、概说
所谓流抵契约，系指抵押设定契约中约定于债务已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人之契约。按台湾修正前“民法”第873条第2项，即为流抵契约禁止之规定。同样该“民法”第893条第2项亦规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”流抵契约亦有学者称为流押契约、流质契约，[1]但亦有认为，“民法”关于抵押权及质权二者均有同样规定，流抵契约或流质契约，均未能包括，故在抵押权章，应称之为抵押物代偿约款，在质权章，则称之为质物代偿约款。[2]本文为便于说明，一律通称之为流抵契约代之，必要时才分流抵契约与流质契约。
自罗马法以来，多数立法例均规定流抵契约无效，其实务及理论上之通说均认为，债务人于借款时均处于急迫窘困之情形，债权人可能利用债务人此种不利处境，迫使债务人与其订立流抵契约，以价值甚高之抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时，取得抵押物之所有权，以牟取非分之利益。
事实上，何以禁止流抵契约之存在，是否仅局限于对债务人利益之保护，有无防止债权人对对抵押物之滥用，有无防止债务人之投机行为，甚至于在现今自由竞争且开放之经济社会，是否仍有必要禁止流抵契约，以及担保物权修法时，何以对流抵契约禁止原则有些转变等，均值得探讨。
基此，本文拟先探讨流抵契约之概念与发展趋势、比较法之观察；其次拟探讨让与担保与流抵契约之关系，包括让与担保之概念、让与担保之有效性分析、让与担保之承认对流抵契约之影响；再次拟探讨承认流抵契约之必要性分析，包括弥补担保方式之缺陷、保持立法价值统一性。接着拟探讨流抵契约禁止之变革，包括修正前旧“民法”第873条第2项之规定、现行“民法”第873条之1规定。最后，提出检讨与建议。
贰、流抵契约之概念与发展趋势
一、流抵契约之概念
（一）理论上
1．意义
流抵契约有狭义与广义之分，狭义之流抵契约系指抵押人与债权人在设定行为或债务偿还期前之契约中约定，作为对抵押权人之偿还，取得抵押物之所有权，或者约定不依法律所规定之方法处分抵押物。其适用范围，正如其字面文义所述，仅适用于抵押法律关系中。如在偿还期前之契约中，债务人不能偿还债务时，则以抵押物充当，亦即抵押物所有权归属债权人所有。
广义之流抵契约与一般所称之“流担保契约”同义，系指在债务履行期届满前，抵押人与债权人前所达成之约定，如债务人在债务履行期届满后不能偿还债务时，抵押权人可取得抵押物之所有权之约定。
2．流抵契约之存废问题
流抵契约之存废问题，一向有“废止论”与“维持现行规定说”。但亦有倾向修正方案，采承认流抵契约有效，但为维持公平，增设结算程序。[3]
由于流抵契约是否绝对造成不公平，尚难一概而论。因此，流抵契约禁止原则之转变，值得探讨。
（二）实务上
“最高法院”判例认为，两造所订担保借款契约，倘系设定抵押权性质，则抵押权人为受清偿，亦仅得于债权清偿期届满后，与抵押人订立取得抵押物所有权之契约。兹两造在清偿期未届满前，预为债务人如届期未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人之约定，难谓非“民法”第873条第2项所规定之流质契约。[4]
实务上又认为，某甲并未同意将系争土地信托登记在某乙名下，故某丙纵有因向某乙借款，而将系争土地登记在某乙名下而届期未清偿借款之情事，某乙亦非当然取得系争土地所有权，此为流抵契约之禁止原理，且系争土地未经所有人（即某甲）合法移转于某乙名下，某乙所辩两造间就系争土地有买卖关系存在，为不可采。[5]
又查某甲抗辩其取得系争房地所有权，系本于1988年4月29日另订之买卖契约，既为原审所不采，而某乙于同年1月28日向某甲抵押借款时所立之切结书，原审又认定系流质契约，故办理系争房地所有权移转登记之买卖契约书等文件，纵非伪造，而系依流质契约之前开切结书移转该房地所有权登记予某甲，依上说明，亦属无效。[6]
二、流抵契约之发展趋势
（一）实现当事人意思自由
流抵契约经由当事人约定之方式实现担保权利，维护主体之自由，体现当事人意思自由之精神。盖民法以私法自治为最基本之原理，对于维护个人之自由与尊严，促进社会经济发展、文化之进步，发挥实质重要之作用。流抵契约基于当事人之意思而签订，以其约定方式实现担保利益，完全符合私法自治之精神。
（二）节省交易成本
流抵契约作为担保权实现中之一种私之方式，依据当事人约定实行担保权，不但程序简便，而且节省强制执行之费用，更能避免以拍卖方式所带来之风险。
（三）加强债权人之保护
依据流抵契约之约定方式，如债务人不履行债务时，债权人可取得担保物之所有权。此种约定带给债务人很强大之压力，有效地保护债权人之债权。然而，此种对债权人有利之约定，又蕴涵着流抵契约之重要弊端，亦即当担保物之价值原高于其所担保之债权时，如不进行合理限制，将影响债务人或其他债权人之权益。
三、比较法之观察
（一）日本
对于流抵契约问题，日本采取部分禁止主义。日本民法典在第349条规定：“质权设定人，不得以设定行为或债务清偿期之契约与质权人约定：作为清偿使取得质权之所有权，及其他不依法律所订之方法使为质权之处分”，[7]但在流抵契约作禁止性之规定同时，又在日本民法典第579条至第585条中规定买回制度。不动产中之出卖人可在订立买卖契约中之同时订立买回特约，将买受人支付之价金及其契约费用返还，而解除其买卖。如出卖人未在约定或法定期限内支付价金及其契约费用，则不得行使买回。因此，买回制度在实质上具有权利移转性之担保功能，如出卖人无法回赎标的物，其结果视同流抵契约。此种法律承认买回制度之结果，客观上使买回制度成为一种回避流抵契约禁止规定之合法制度。
（二）德国
德国民法对抵押与质权关系中之流抵契约，采取严格禁止主义之立场，依德国民法第1149条规定，“如抵押权所担保之债权尚未到期，所有人不得授与债权人为清偿目的而要求转让土地所有权之权利，或者以强制执行方式以外之其他方法出让土地之权利”，此种特约尚包括“以强制执行方式以外之其他方法（private Zwangsvollstreckung）出让土地之权利”，显然比台湾流抵契约禁止更加严格，该条规定德国学者称之为Verfallldausel，亦即失效条款，故不管具体情况为何，流抵契约均为无效。[8]
然而，在学说上，流抵契约禁止原则亦频遭非议，有部分学者不仅敢于批评流抵契约禁止原则，主张流抵契约之有效性，而且还利用流抵契约理论去解决学理上有关之棘手问题。
（三）法国
法国民法仅对抵押与质权关系中之流质契约作禁止性规定，对抵押关系中之流抵契约，法律并无明确之表态，但判例及学说均倾向于对抵押关系中之流抵契约为有效。
（四）英国、美国
英美等英语系国家，均采流抵契约自由原则。
（五）中国
大陆《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。[9]该法第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。足见担保物权人不得与债务人事先约定“流抵契约”与“流质契约”，如有约定，该约定本身不发生法律效力，但并不影响抵押契约与质权契约其他条款之效力。[10]
叁、让与担保与流抵契约之关系
一、让与担保之意义
广义之让与担保系指当事人经由转让供作担保之财产，以达成信用授受之目的之担保制度。此种担保包括让与式担保，以及买卖式担保。狭义之让与担保则仅指让与式担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权移转于担保债权人，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，债务不履行时，担保债权人可就该标的物受清偿之一种担保方式。[11]
从经济学角度分析，让与担保作为一种新担保方法，其虽非典型担保制度，但该制度仍有其存在之经济机能，最重要者为扩大担保融资，[12]而其最显著之特征，应当是担保物所有权与使用权适当分离；一方面，债务人将担保标的物所有权移转于债权人，而债务人继续使用收益标的物；另一方面，担保物所有权与使用权适当分离，并未降低债权救济效率。
让与担保起源于古罗马法上之信托制度，其以移转标的物之所有权，实现担保为目的，属于物的担保之最早型态。德国、日本与台湾之判例学说，均承认让与担保制度之存在。
另一方面，法典法与判例法，系当今世界上最具影响力之两种法律制度，迄今其仍为大陆法系与普通法系最主要之区别标志。有趣者，有关“不”占有之动产担保，美国采“统一商法典”（U. C. C.）之法典化方式，而德国却为保持弹性，一百多年来仍采判例方式解决问题，此应归功于法律实务人员在发展新的不占有担保方式上巧妙策划，以及法院所给予之支持。
二、让与担保之有效性分析
让与担保为非典型担保物权，其是否有效，在台湾及外国之学说及实务，均曾受到质疑，其主要质疑焦点如下：
1．通谋虚伪意思表示论及其克服
有认为让与担保债务人形式上将标的物所有权移转于债权人，而实质上并无移转标的物所有权之意思表示，故属双方通谋虚伪意思表示，[13]依台湾“民法”第87条第1项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。”
随着学说对让与担保法律构成理论之确立，学说上认为，[14]债权人与债务人有关担保之约定，乃出于效果意思而为表示，其内容应就契约之全部内容决定之，其行为有效。实务上亦一致认为，让与担保当事人以真意进行信托让与行为，应属有效之法律行为。[15]
2．法律规避行为论及其克服
（1）占有改定违反论之否定
有认为依新“民法”第885条规定：“质权之设定，因供担保之动产移转于债权人占有而生效力。质权人不得使出质人或债务人代自己占有质物。”因此，法律严格要求以交付占有作为质权生效之要件，而禁止以占有改定方式设定动产质权。
然而，动产质权与让与担保之担保作用不同，动产质权之担保作用在留置效力，故禁止以占有改定方法为之；唯让与担保之担保作用在取得标的物之受偿权，非在留置作用，自无禁止占有改定之必要；[16]再者，所有权在法律上容许因“观念交付”所产生之间接占有，如在让与担保中禁止，则在价值衡量上，将失去均衡。因此，难谓让与担保违反“不占有质”之禁止规定。
（2）流质禁止规避论之否定
有认为依旧“民法”第893条第2项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效”。此即流质契约之禁止规定，目的在保护债务人。
然而，在让与担保，标的物之所有权虽已移转于债权人，但该债权人并未确定地取得标的物之所有权，如债务人于清偿其届满仍未清偿债务时，债权人仍须履行变卖标的物受偿或协议以标的物取偿之程序。因此，与质权之流质契约之禁止规定不同，何况，新法已不禁止流抵契约。
三、让与担保之承认对流抵契约之影响
（一）让与担保之承认
让与担保事先移转标的物之所有权之方式担保债权，已如前所述。让与担保之承认与流抵契约并不相同。盖流抵契约之禁止属于方法行为之禁止，法律仅禁止以特定手段发生一定之效果，如系依其他手段发生一定之效果，则不在禁止之列。流抵契约之禁止仅在禁止以设定抵押权、质权之手段达到取得担保物之所有权之效果，并非一概不许依其他担保方法发生相同之效果，而让与担保即属此例，自属有效。[17]
（二）对流抵契约之影响
由于让与担保尚有若干难以克服之缺陷，故应先承认流抵契约之合法性，以解决是否承认让与担保之折衷方案。其理由如下：
1．流抵契约之禁止与让与担保均属于担保债权实现之一种“私之方式”，具有灵活、便捷与高效率之优点。承认流抵契约同样亦能发挥让与担保上述之优点。
2．流抵契约并不事先移转担保物之所有权，仅在债务人届期不清偿债务时，该担保物之所有权才移转给债权人。如此在担保人与设定人间形成一种非常均衡且相互制约之互动关系，更能有效地避免担保人任意处分担保物。
3．流抵契约系介于典型担保与让与担保间之有效方式，既能有效地发挥让与担保之优点，又易于克服让与担保之缺点。如谓典型担保侧重于追求法之公平价值，让与担保侧重于追求法之效率价值，流抵契约则兼顾公平与效率两种价值取向。
肆、承认流抵契约之必要性分析
一、弥补担保方式之缺陷
有关流抵契约之禁止，依2007年修正前“民法”第873条第2项规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。”故如欲取得抵押物之所有权，除依强制执行拍卖外，以拍卖以外之方法处分抵押物必须依“民法”第878条规定：“抵押权人于债权清偿期届满后，为受清偿，得订立契约，取得抵押物之所有权或用拍卖以外之方法，处分抵押物，但有害于其他抵押权人之利益者，不在此限。”然而，事实上，事后另得订立契约，取得抵押物之所有权，仍有其困难与不足之处。如承认流抵契约并加以若干限制，可弥补担保方式之缺陷。
理论上言之，如以拍卖方式处分担保标的物，可能因为公开竞标充分实现其价值，对担保权人与所有人较为公平。但事实上，拍卖方式之卖价通常低于市价，其结果在当初订立借款契约时，担保标的物往往被债权人低估，[18]故以拍卖方式处分担保标的物对当事人言之，并非是最好之方式。
二、保持立法价值统一性
台湾“物权法”关于典权回赎制度之承认以及关于抵押权实行方式之规定，与对待流抵契约之态度，在立法价值上存在明显之差异，为保持立法价值统一性，避免法律规范间之价值发生冲突，法律有必要承认流抵契约。兹分述如下：
1．从典权制度看流抵契约之必要性
在典权制度中，有所谓回赎权问题，亦即是指出典人向典权人提出原典价回赎典物，以消灭典权之一种权利。从性质上言之，回赎权系一种形成权。因此，只要出典人为回赎行为，典权即归消灭。又回赎典物，系出典人之权利，而非其义务，故典权人无权要求出典人回赎典物。
如为定期典权之回赎，依“民法”第923条规定：“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”
如为未定期典权之回赎，依台湾“民法”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”
至于回赎典物之方法，出典人只要提出原典价，向典权人表示回赎典物之意思表示，即可发生消灭典权之效力。
此种“典权人即取得典物所有权”与债务已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人之“流抵契约”，在本质上并无任何差异。法律如试图经由流抵契约之禁止，以保护抵押权人，则何不禁止典权中之绝卖条款，以达到保护出典人之利益。更何况典物之价值设立时，其行情通常为出典人所得到之典价之2倍。如承认典权人届期取得典物通常会损害出典人之利益；而抵押物之价值有时低于债权额，如承认债权人届清偿期而取得抵押物之所有权，其实并不一定会损害抵押人之利益。
综上所述，显然法律对待典权与流抵契约问题，采取双重标准。学者认为，限制抵押权不得附流抵约款，以与典权比较，同样是以不动产供担保，后者是届期不赎，活卖变成绝卖，抵押又为何不能任当事人自由约定，而却假设当事人处于弱势地位并加以保护，其评价显然前后矛盾。[19]本文亦认为民法系以追求平等为基本理念，此种典权与流抵契约之不公平待遇，并非妥适。
2．从抵押权之实行方式看流抵契约之必要性
抵押权之实行方式原则上以拍卖方式为之，拍卖以外之方法处分抵押物则可以订立契约方式，取得抵押物之所有权。盖依台湾现行“民法”第878条规定：“抵押权人于债权清偿期届满后，为受清偿，得订立契约，取得抵押物之所有权或用拍卖以外之方法，处分抵押物，但有害于其他抵押权人之利益者，不在此限。”可见取得抵押物之所有权，必须符合下列条件：
（1）必须是双方自愿订立契约
双方自愿订立契约，任何一方不得强迫他方订立契约。
（2）必须是双方于债权清偿期届满后订立契约
仅在债权清偿期届满后订立契约，才能生效，如预先约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，依修正前旧“民法”第873条第2项规定，其约定为无效，此即所谓流抵契约之禁止。其立法意旨在于保护债务人，使其不致因一时之急迫，而蒙受重大之损害或不利。
（3）必须不损害其他第三人之利益
在数抵押权人之情况下，如次序相同，则所有抵押权人按债权比例受清偿；如次序不同，则第一次序之抵押权人优先受清偿。如此时，订立契约取得抵押物之所有权，将损害其他第三人之权利，该契约不生效力，其他债权人可向法院声请拍卖抵押物。
此外，抵押权人于债权清偿期届满后，为受清偿，除订立契约，取得抵押物之所有权外，依“民法”第878条规定，亦得订立契约，以拍卖以外之其他方法，处分抵押物。所谓“其他方法”，例如采买卖方法，或将抵押物出点于他人，只要其符合清偿期届满后订立契约，且不损害其他第三人之利益即可。
然而，民法一方面要禁止流抵契约，一方面又允许抵押权人自行出卖抵押物，显然矛盾。盖当事人间所达成之任由债权人处分担保物之约款与担保物归属债权人之约款，虽形式上不一样，但实质上却完全相同。债权人任意处分担保物与债权人取得担保物，在效果上对债务人而言，基本上是一致。
伍、流抵契约禁止之变革
一、修正前旧“民法”第873条第2项之规定
“流抵契约禁止”之规定，系传统大陆法系国家和地区在民法上之通常态度，台湾亦然，故于2007年修正前旧“民法”第873条第2项之规定：“约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。”但近年来外国判例学说对流抵契约禁止原则又出现崭新观念，已如前述。台湾2007年“物权编”有关担保物权修正，亦对此原则作重大之改变。
二、修正过程之争议
（一）“行政院”版
“行政院”版“民法”第873条之1原规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定无效。但约定抵押权人负有清算义务者，不在此限。抵押权人依前项但书规定，请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。第一项‘但书’之约定，非经登记，不得对抗第三人。”该版并附有修正说明。[20]
有“修法委员”则主张不增订第873条之1，其理由有二：[21]
1．债务人责任和担保制度是息息相关，债务人清偿义务，在有担保制度下，经由妥当之设计，可达到双方权利义务之平衡，因而流押契约并非当然对债务人不利。流质契约是否对债务人不利，必须与债务人的责任合并观察，当债务人负无限责任，移属于债权人所有之抵押物之价值如高于债权总额时，而债权人又无偿还超过担保债权部分金额的义务时，对债务人确有不利，但亦并非即有必要规定流抵契约为无效；当债务人负物之有限责任，则是赋予债务人清偿或流抵选择，债务人如选择选择流抵，则通常是符合债务人之利益。流抵契约禁止之立法意旨以偏概全，并不合理，因而实务见解在禁止流抵契约同时又承认让与担保，无法贯彻立法意旨，而且实务见解亦互相矛盾，验证了禁止流抵契约之不合理，故应采流抵契约自由原则。[22]
至于流抵契约如有显失公平或情事变更情形，则得由当事人一方声请法院宣告其无效或加以变更。
2．英美等英语系各国、法国、意大利、蒙古、越南、阿尔及利亚、衣索比亚（埃塞俄比亚。—编者注）等绝大多数国家都采流抵契约自由原则。因此，流抵契约禁止明显违反国际潮流。[23]
（二）修法后通过第873条之1规定
按台湾现行“民法”第873条之1规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿抵押权担保之债权，以消灭该抵押权。”该条系针对就台湾“民法”第873条第2项所为之修正。
同样地，台湾新“民法”第893条第2项亦修正为规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，准用第八百七十三条之一之规定。”修正理由为，关于抵押权之流抵约款规定，于第873条之1修正条文已设有规定，爱修正第2项准用规定，以求立法体例之一致。[24]
三、新“民法”第873条之1之解释适用
（一）新“民法”修正理由
台湾新“民法”第873条之1改采私法自治原则，其修正理由认为，[25]本条为配合条文内容有关流抵契约之规定，旧“民法”第873条第2项规定，改列为本条第1项本文，并予修正，另增列第2项及第3项规定。
按于抵押权设定时或担保债权届清偿期前，约定债权已届清偿期，而债务人不为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，须经登记，始能成为抵押权之物权内容，发生物权效力，而足以对抗第三人，爱增订第1项规定。
又因抵押权旨在担保债权之优先受偿，非使抵押权人因此获得债权清偿以外之利益，故为第一项之流抵约款约定时，抵押权人自负有清算义务，抵押物之价值如有超过债权额者，自应返还抵押人，爱增订第2项规定。本项并明定抵押物价值估算之基准时点，为抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，以杜抵押物价值变动之争议。又计算抵押物之价值时，应扣除增值税负担、前次序抵押权之担保债权额及其他应负担之相关费用等，自属当然。
此外，于担保债权清偿期届至后，抵押物所有权移转于抵押权人前，抵押权及其担保债权尚未消灭，债务人或抵押人自仍得清偿债务，以消灭抵押权，并解免其移转抵押物所有权之义务，爱增订第3项规定，俾利适用。
（二）评析
对于修法后台湾新“民法”第873条之1之解释适用问题，有学者认为，增订第1项后段“非经登记，不得对抗第三人”之规定，显然是误解登记对抗之精神。[26]另有认为，担保物权需要迅速可行之实行制度，清算义务是否会延滞其实行、增加成本，仍值深思。[27]
除此之外，本文认为，台湾“民法”第873条之1之规定采“流抵契约禁止原则”，但法律又允许典权、让与担保等类似之规定，特别法例如当铺业法[28]则允许“流当物”之名称。凡此种种例外，均成为法学发展之动力。新法为避免立法价值上之冲突，已改采“流抵契约自由原则”，值得肯定。
四、“动产担保交易法”第23条未配合修正
在台湾“动产担保交易法”中有关流抵契约之禁止规定于第23条，该条规定：“契约约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。”按“动产担保交易法”规定于1963年9月5日，[29]2007年7月11日曾经大修，可惜此部分流抵契约之禁止规定未配合修正，似属遗漏。
陆、结语
一般而言，流抵契约禁止原则之规定，主要是保护抵押人正当利益，防止抵押权人任凭有利之条件与地位，以抵押行为取得不应有之利益。然而，债务人在订立担保契约后，即不再处于弱势地位，法律之保护即应停止。
至于流抵契约禁止原则，亦存在保护其他债权人之含义，使其他债权人就抵押物剩余价值获得受偿。实务界认为，系争不动产买卖契约书，既系约定除将借款充作房地买卖价金之一部分外，买受人尚须给付其余价金，始能取得系争房地所有权，即与台湾“民法”第873条第2项所规定之流质契约有别。[30]因此，其他债权人在流抵契约本来即不受影响。
又以质物之拍卖为例，依台湾“司法院“解释”质权人因有“民法”第892～893条所定之情形，得径行拍卖质物，在拍卖法未公布施行前，自可依照债编施行法第14条规定办理”[31]学者认为，此拍卖之性质为私之买卖，与抵押物之拍卖不同。质权人拍卖或变卖质物，非为出质人或质物所有人之代理人，而系以自己之名义，为质物之出卖及移转，故其出卖上之权利义务，均属于质权人。[32]
因此，法律一方面禁止流质契约，另一方面又允许质权人自行出卖质物，其间显然发生矛盾。当事人间所达成之任由债权人处分担保物之约款与担保物归属债权人之约款，虽然形式上不同，但实质上并无相异之处。债权人任意处分担保物与债权人取得担保物，在基本上效果系一致。
最后，法律在将流抵契约禁止作为普遍原则之同时，又作出上述例外规定，而正是这些“例外”构成法学发展之活力，在面对理论与“例外”之痛苦抉择中，正是新理论诞生之际。台湾2007年新修正“民法”已承认流抵契约，故于第873条之1有新规定，并于第893条第2项后段修正为“准用第873条之1之规定”，避免法律价值上之冲突。
吴光明，国立台北大学法律系教授。
【注释】
[1]谢在全：《民法物权论》（中）（修订4版）,2007年作者自版，第603页；姚瑞光：《民法物权论》,1967年作者自版，第256页。
[2]梅仲协：《民法要义》，1964年作者自版，第595页。
[3]蔡明诚：《绝押契约禁止之问题》，载《台湾本土法学杂志》第21期，第146页。
[4]台湾地区“最高法院”1970年台上字第2353号判例。
[5]台湾地区“最高法院”2002年度台上字第1197号判决。
[6]台湾地区“最高法院”2003年度台上字第2309号判决。
[7]日本民法典第349条之规定。转引自史尚宽：《物权法论》,1979年作者自版，第340页。
[8]Fritz Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 14. Auflage, Verlag C. H. Beck, 1987，S.381.
[9]参见《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）。
[10]陈樱琴、席至国、方立维：《中国大陆新物权法简析》，五南图书出版公司2008年版，第314页。
[11]动产让与担保之理论在德国学说判例之发展，已一百多年；参见吴光明：《动产让与担保制度之研究—美德两国与我国现行制度之探讨》，台湾大学法律研究所1992年博士学位论文。
[12]参见吴光明：《动产让与担保制度之研究—美德两国与我国现行制度之探讨》，第3章第2节“让与担保之经济分析”，台湾大学法律研究所1992年博士学位论文，第40页。
[13]吴光明：《民法总则》，第十五章“通谋虚伪意思表示”，三民书局2008年版，第197～207页。
[14]杨盘江：《简述“最高法院”有关“信托的让与担保”之见解（一）》，载《万国杂志》，第16页；陈荣隆：《让与担保之借壳信托契约》，载《月旦法学》第27期，第48页。
[15]陈聪富：《虚伪意思表示隐藏让与担保》，载《月旦法学》第77期，第10页。
[16]陈荣隆：《让与担保之借壳信托契约》，载《月旦法学》第27期，第49页。
[17]谢在全：《民法物权论》（下）,2007年作者自版，第409页。
[18]史尚宽：《物权法论》,1979年作者自版，第275页。
[19]苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（一），三民书局2000年版，第16页。
[20]吴光明：《物权法新论》，新学林出版股份有限公司2006年版，第402～403页。
[21]谢哲胜：《民法物权》，三民书局2007年版，第320页。
[22]谢哲胜：《流质（押）契约自由与限制》，载《财产法专题研究》（五），翰芦总经销2006年版，第195～196页。
[23]谢哲胜：《民法物权》，三民书局2007年版，第321页。
[24]“民法物权编”部分修正条文对照表（担保物权部分）参见现行“民法”《第893条第2项修正说明》,2007年3月28日。
[25]“民法物权编”部分修正条文对照表（担保物权部分），参见现行“民法”《第873条之1修正说明》,2007年3月28日，第38页。
[26]谢哲胜：《民法物权》，三民书局2007年版，第322页。
[27]黄健彰：《流担保契约应否禁止—兼评民法物权编第二次修正草案相关规定》，载《台湾本土法学杂志》第83期。
[28]台湾地区“当铺业法”制定于2001年月6日，历经多次修正，最近一次修正是在2008年11月26日。
[29]台湾地区“动产担保交易法”制定于1963年9月5日，1976年1月28日修正公布第16、38至40条，并增订第4-1条条文；2007年7月11日“华总一义字第09600088561号令”修正公布第5、6、8～11 、16 、21、27 、28 、33 、34 、43条条文；增订第7-1条条文；删除第25、38～41条条文及第五章章名。
[30]台湾地区“最高法院”2003年度台上字第2127号判决。
[31]中华民国司法院院字第980号解释，1933年9月23日，载《“司法院”解释汇编》（第2册），第852页。按“台湾民法债编施行法”第14条已于2000年5月5日修法时移至第28条。
[32]史尚宽：《物权法论》,1979年作者自版，第275页。
