与一本书，又或一本书的作者结缘，往往出于偶然。2010年，我翻译了《九人：美国最高法院风云》一书，引起不少读者对当代美国最高法院的关注。书中对司法政治及大法官之间意识形态之争的描述，颇令一些向往美式司法独立的国人震撼。译罢此书，我本人也心存疑问，因为《九人》毕竟是《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾的作品，作者虽握有“独家猛料”，但总归是外部人视角。我很想知道，九位大法官会怎么看待此书，是否认同“司法政治化”的说法。凑巧的是，2010年11月，我在《纽约时报》畅销书榜单上看到了《法官能为民主做什么》一书，作者正是美国现任大法官斯蒂芬·布雷耶。
最高法院大法官著书立说，点评个案，批评同事，在任何国家都不多见。而布雷耶不但这么做了，还成功让这本书进入公共阅读领域，受到市场肯定，委实不易。
在美国，布雷耶是位非常特别的大法官。每年年初，美国总统会在国会发表国情咨文演说，总结内外形势，畅谈执政方针。两院议员、内阁高官、联邦法官、军队高层皆会到场。许多大法官因为与时任总统政见不同，或者嫌麻烦、怕尴尬，对这类重大政治活动向来“能躲就躲”。只有布雷耶风雨无阻，从不缺席。在他看来，大法官出席这一场合，是一项“非常重要的举动”，因为这是联邦政府的一次集体亮相。人民会在现场看到总统、议员、内阁、军人，身着黑色法袍的法官当然不能缺位。法官的出现将表明，法院也是民主政府的重要组成部分。记者曾问他：“哪怕在座的只有您一位法官，您也会到场吗？”布雷耶回答：“对，即使只有我一个人，我也会坐在那里，证明司法机关不会缺席。”
有意思的是，在最高法院内部，布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三个分支都担任过公职的大法官。他在司法部负责过反托拉斯事务，担任过“水门事件”特别助理检察官，在参议院司法委员会当过首席法律顾问，还曾是第一巡回上诉法院首席法官。此外，他还在哈佛法学院教过书，写过许多有分量的学术著作，如《规制及其改革》、《打破恶性循环》等。业余时间，他喜欢藏书、骑车，对建筑学颇有研究，甚至参与设计波士顿联邦法院大楼，被称为“最有智慧的大法官”。
司法理念上，布雷耶倾向自由派。他支持种族平权措施，赞同严格限制死刑，注重刑事被告人权益，认为应当将妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。但在处理具体个案时，他并不纯粹以意识形态划线，反而格外注重案件事实之间的差异，试图结合个案情形，寻找最佳处理方案。
布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不开庭，也常身披法袍在办公室工作。别人问他这么做的原因，他会笑着说：“穿上法袍就与政治绝缘了！”与其他同事不同的是，布雷耶对国会一直持信任、尊敬态度，认为他们是人民的代表，为人民的利益而工作，“始终在尽力做正确的事”。他承认，这是自己在那里工作时的真实体会，更是肺腑之言。有人甚至打趣说，在美国，如果还剩一个人相信国会那帮政客靠得住，他就是布雷耶大法官。也正是基于这个原因，布雷耶并不像传统自由派大法官那样，热衷于通过重要案件的判决，推动社会变革。在他看来，这些事应该交给人民用选票选出的国会议员来操心，法院最好不要越俎代庖，动辄推翻立法。
布雷耶思想灵活、开放、务实，不大受传统教条和陈旧观念束缚，更注重解决现实问题。在2005年出版的《积极自由》（ActiveLiberty）一书中，他首次系统阐述了自己的宪法理念。“我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，一个切实可行的民主政府，一个切实可行的民主政府对公民个人自由的切实保护。”有意思的是，《积极自由》中多次出现“切实可行”和“实用主义”二词。用布雷耶自己的话说，这是最能说明他的司法理念的两个词汇。
这本《积极自由》主要针对的是同事斯卡利亚大法官倡导的“宪法原旨主义”思想。这也是斯卡利亚一以贯之的司法理念，即：法官应当根据制宪者当年的立法意图，严格按照文本含义解释宪法，不必考虑时代、社会的变迁。不过，即使是斯卡利亚这样的原旨主义者，也并不反对社会进步。比如，他不反对性别平等，只是反对从宪法第十四修正案的条文中，直接推导出性别平等的含义。在他看来，与其从宪法里推导出超越制宪者原意的含义，还不如直接修宪。他曾在加州一次演讲中说：“如果现代人想宣布性别歧视违法，可以去找立法机关啊！”
布雷耶则认为现代人根本无法从宪法条文中，推测出制宪者们的想法，更别说了解他们会如何使用这些条文。但是法官可以结合立法意图与预期后果，灵活解释法律。如果像斯卡利亚那样解读宪法，审判席上坐的应该是九个历史学教授，而不是九位大法官，因为历史学家可能比法律人更擅长探究制宪者们当年的所思所想
在布雷耶看来，死扣宪法条文，只会“破坏宪法创设的民主政府框架——这个政府，不仅保护基本个人自由，还允许公民自治，最终实现有效自治”。这里的“民主政府”形式，正符合他对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害，更应当赋予公民自治的权利；政府的存在价值，就在于赋予每个人平等参与政治生活的机会。
现任大法官出书坦陈自己的宪法立场，并公开批评另一位大法官的司法理念，即使在崇尚学术自由的美国，也是非常罕见的。《积极自由》出版后，在司法界、学术界引起很大反响，不少法官、学者撰文支持，也有很多人提出批评。不过，就连布雷耶自己也承认，他根本不指望说服那些信奉宪法原旨主义的同僚。事实也的确如此，从2005年至今，在许多重要案件中，他都位于少数方，只能在异议意见中发言。毕竟，决定案件胜负的，不是谁的司法理念更先进，谁的法学造诣更精深，而是谁能够争取到关键性一票。
2008年，“赫勒诉哥伦比亚特区案”（Hellerv.DistrictofColumbia）中，布雷耶与斯卡利亚以笔为刀，就宪法第二修正案是否限制普通公民持枪，各抒己见，展开了精彩绝伦的正面交锋。最终，由于中间派大法官肯尼迪站在保守派一方，自由派阵营以一票之差败北。在日趋保守的最高法院，布雷耶的见解再有道理，也很难上升为多数意见。历史上，像奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯这样的大法官，无论身后声誉多么卓著，在任时也只能扮演“伟大的异议者”角色。布雷耶也曾告诉《九人》作者杰弗里·图宾，如果可能，自己更愿意成为多数方的一员，因为所有的异议意见，终究只是失败者的意见。与撰写异议意见相比，著书立说或许更能传播自己的司法理念。
2010年，布雷耶推出新书《法官能为民主做什么》。与以往不同，他这次选择的读者群是美国普通民众。在他看来，宪法已经创设了一个民主政府，但民主政制的有效运作、垂范久远，取决于政府不同分支的协作配合，以及广大人民广泛、积极的参与。如果人民对政治生活完全没兴趣，对司法机关的作用完全没认识，那么，当政府借多数人名义，侵犯少数人权益，甚至干涉司法独立时，民众可能会置若罔闻、无动于衷。
为了说明问题的严重性，布雷耶忧心忡忡地指出，在今日美国，三分之二的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字，却只有三分之一的美国人能说出三大政府分支的名称，四分之三的美国人连法官与议员的区别都不知道。当务之急，是普及常识，开启民智，向广大人民介绍司法机关在当代民主政治中应当具备的功能、地位和作用。
为了能让更多人读到，并且读懂此书，布雷耶尽可能化繁为简，用平实、直白、浅显的文字语言阐述观点，并辅之以生动、翔实的史实和案例。他结合最高法院最近五年审理的重要案件，尤其是“赫勒案”、“关塔那摩囚犯案”，认真讨论了法官应当如何解释法律，推动实现切实可行的民主。
布雷耶首先提出的，是最高法院在现代民主政治中的合法性问题。法庭上，布雷耶是一位“设问大师”，经常通过层层设问，逼得庭辩律师自曝逻辑漏洞，然后抽丝剥茧，逐步展现自己的立场。在本书开篇，他借一位非洲法官之口，抛出一个疑问：“为什么法院说什么，美国人都会照办？”随后，他以时间为线，分别梳理了“马伯里诉麦迪逊案”、“切诺基印第安人迁徙案”、“德雷德·斯科特案”和“小石城事件”的来龙去脉。布雷耶试图说明，最高法院并非民选机构，它在美国宪政体制中的无上权威，并非一朝一夕确立。历史上，大法官们也会犯糊涂、做错事，而且，当法院判决不被主流民意接受，甚至遭遇总统、国会抵制时，司法的作用将无从发挥。经过几代大法官的孜孜努力，美国的官员和人民，才将遵从最高法院的宪法解释，视为公共习惯，司法至上的观念才真正得以形成。2000年，尽管有一半美国人不认同“布什诉戈尔案”的结果，但还是选择尊重最高法院的判决。布雷耶之所以回顾历史，也是为了提醒同事：绝不能滥用人民对最高法院的信任。否则，司法权威荡然无存的历史可能重演。
法官到底该如何裁判，才能维系人民的信任，实现切实可行的民主？布雷耶反对死扣条文的宪法原旨主义，也不赞成法院唯我独尊，过度自信，盲目司法。在他看来，对于国会通过的法律，法官应合理推断立法意图，评估预期后果，审慎进行解释；对行政分支的决策，法官在推敲其合法性时，也应适当考虑专业部门的相对专长；最高法院应尊重地方政府的制度创新、民意基础，注重下级法院在认定事实、案件管理上的优势，维护司法先例的稳定性；此外，法官在解释与个人基本权利相关的法律时，应灵活进行价值观判断，用好比例原则，尤其当国家安全面临严重威胁时，法院更应竭尽全力，令总统和国会恪遵依循宪法之责，避免出现“宪政独裁”的局面。
许多美国学者的著作提到“三权分立”时，往往谈分权制约多，讲分工协作少。布雷耶认为，最高法院与白宫、国会、各州、下级法院之间，或许存在紧张关系，但绝非截然对立，法官必须认可并尊重其他政府机构的职能。只有统筹考虑自身及其他机构的实践经验和专业知识，最高法院才能使司法工作更加有效，才更有利于创制一个切实可行的民主政府。读到这些内容，恐怕就不难理解，布雷耶大法官为何会十几年如一日，一直坚持参加总统的国情咨文演说。我们也借此了解，这位顾全大局的法官如何“讲政治”。
读罢此书，我被作者开启民智的良苦用心所打动，也意识到本书对当下中国的价值，所以很快请出版社联系版权，并着手翻译。需要指出的是，从可读性上说，本书前三分之一和后三分之一基本是谈案例，说故事，任何读者都可以读懂。中间三分之一技术性较强，不太好读，内容涉及法官如何解释法律，维系民主，但这也是本书最有价值的部分——承载了一名美国法官关于民主问题的思考。
2012年5月，布雷耶大法官以建筑学界的“诺贝尔奖”——“普利兹克奖”评委的身份来华颁奖，并在北京与我见面。老人家虽已七十四岁高龄，但精神矍铄，活泼健谈。给我留下最深刻印象的，还有他的低调谦逊、风趣幽默。5月24日下午，我陪他出席在清华大学法学院的一场讲座。讲座现场立着一张海报，上面写有“美国最高法院最有智慧的大法官”。当随行人员把这句话的意思译给他听时，他笑着回应：“哇，这下我回去可麻烦了。”然后私下乐呵呵地对我说：“等斯卡利亚大法官来了，你们可以把这张海报给他看。”
布雷耶的讲座很生动，气场、风度完全不输他的哈佛前同事迈克尔·桑德尔的“公正课”。当讲到宪法的重要性时，他像变魔术般从上衣摸出一本袖珍版宪法，更是激起阵阵掌声。讲座结束后，他将那本袖珍版宪法签名赠予我。我问他：“您总是随身带着宪法吗？”他严肃地说：“当然，宪法是拿来用的，必须随身携带。”
短暂见面期间，我就美国是否存在“司法政治化”的问题向他求教。他回答：“政治不会对最高法院产生影响。在描述一个大法官如何裁判一起疑难复杂、备受关注的大案时，‘政治化’不是一个恰当的形容词，‘意识形态’更不合适。法官之间的分歧，还是用方法论的差异或司法理念的不同来描述更好一些。最高法院不是‘政治性法院’。九位大法官，是不同的总统在不同历史时期任命的，这些人如果有观点分歧，一点儿也不奇怪。不同的法官，在不同的司法理念指引下，自然会得出不同结论。在一个拥有三亿九百万国民的国家里，人民秉持形形色色的立场，法官之间存在各种分歧，其实是件挺好的事。”我想，这段话不仅澄清了我的疑问，也代表着他对司法与政治关系的看法。
出处:经济观察报
