内容提要: 伴随着司法能动的兴起，法院的职权行为也有所抬头。作为背景性因素且在中国具有长久历史的家父主义问题，是值得我们关注的。特别是在英文与中文中，家父主义具有贬义的事实，无疑会给当下受到官方支持的司法能动带来一些疑惑？正是在这种情形下，我们感到有必要在梳理家父主义理论的前提下，对诉讼过程中的一些具体家父行为进行分析。这样既能够防止法院以家父主义之名对当事人的自由随意剥夺与限制，又能够在正当性的条件下支持一些法院的家父行为。
关键词: 家长主义，自治，人性尊严，认识论上的家长主义，行为上的家长主义
一、引言
家长主义通常会让人想起家长制或者专制等与现代法治相背离的思想与制度，无论是在英文中还是在中文中，家长主义(Paternalism)都更多是带有贬义的词汇。[1]因此，我们有必要事先申明本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制，而是一个在法学学术论文、司法判决书的论证中和立法部门的报告中被广泛应用的概念。[2]根据Christopher B. Gray教授所编纂的《法律哲学：百科全书》，家长主义来自拉丁语 pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。[3]从历史的角度看，家长主义并不是什么新鲜的事物。早在古罗马时期，罗马法就存在家长主义的规定，例如夫妻间赠与的限制、保佐精神病人制度、欺诈、胁迫达成的交易无效的规定、反高利贷立法等。[4]在民事诉讼中，中世纪盛行的纠问制也是这种家长主义体现。到了近代，有关个人主义、自由主义的思想在文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动的影响下，逐渐在人的思想领域取得了支配的地位，由此伴随着团体主义思想的衰落（包括诉讼法在内的家长主义式的立法），家长主义的思想也逐渐退出历史舞台。然而到了19世纪末，随着“法律社会化”运动的深入，福利国家思想的兴起，先前在思想领域占支配地位的个人主义或自由主义逐渐衰落，在某种程度上先于个人主义或自由主义时期的更古老的传统理论复活。在民事诉讼法中表现为由奥地利著名法学家克莱恩教授所倡导的“法官应当是‘社会工程师’或者‘社会医生’”的社会民事诉讼思潮。这一思潮在20世纪获得了长足的发展，其影响范围不但及于大多数大陆法系国家，而且还扩展到了英美法系，这种影响在英美法系形成的标志是1999年生效的、以“消弱诉讼当事人在民事诉讼的控制权，增强法官的案件管理权利”为典型特征的《英国民事诉讼程序规则》的诞生。[5]由于福利国家思潮影响的深入，具有家长主义色彩的“法官权力的界限”问题已经成为英国、西班牙和德国等国家民事诉讼改革主题[6]，而这一主题对于正在进行民事诉讼法改革，且具有浓厚职权主义色彩的中国而言，无疑具有重要的意义。因而，本文拟在对家长主义基础理论争议澄清的基础上，评析诉讼中的家长主义，以期为当前的民事诉讼法改革中涉及到诉讼家长主义式立法制度，提供理论上的支持。
二、家长主义的理论争议
（一）批判的武器之一：自治与人性尊严
在哲学领域中，对家长主义批判最为彻底的学者是约翰·密尔先生和诺齐克。密尔在《论自由》中经常被中外学者所引用的一段话：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的伤害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上或是精神上的好处，那不成为充足的理由。人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，说因为这对他比较好，因为这会使他比较愉快，因为这在别人的意见认为是聪明的或者甚至是正当的；这样不能算是正当”[7]，已经鲜明的展现了他对家长主义抵制倾向。而诺齐克对家长主义的反对主要体现在《无政府、国家与乌托邦》一书中有关“最弱意义上之国家”的辩护上。在书中的“最弱意义上之国家”又被称为“守夜人式国家”，系指在超弱意义上的国家之外，再加上一种（明显是再分配的）弗雷德曼式的由税收在财政上支持的担保计划。[8]这种“最弱意义上之国家”不像超弱意义上的国家那样仅仅为出钱购买国家服务的少数人提供保护，而是在税收的基础上为所有人提供服务。但是这种服务仅仅具有一种消极的保护性功能，即国家仅能从事保护人民不受侵犯的权[9]。
与哲学领域的批判相类似，在诉讼法领域中，学者们也借用“个人自治”的维护批判诉讼中的家长主义。如美国学者R. D. Dinerstein指出：“家长主义是对自治的否定”，“自治或自我决定意味着一个人可以依据他自己的生活规划(life plan)，自由的选择和行为。虽然学界有关自治的定义非常的多，实际上‘选择的能力’才是这个概念的核心要件。如果我们要尊重人，那么承认他的自治是必要的；对自治的尊重是自由法学理论和美国政治制度的奠基石。自治可以依据内在的价值和功利主义而正当化……一个人的自治可以借助于很多方法而被调和，与自治相对立而实施的家长主义就是众多的方法之一……但家长主义式的行为是非常有问题的，因为它否定了人们依据自我的方式作出决定这一项基本权利，即使这些决定在客观上看来是错误的”。[10]除了借用个人自治的理念反对家长主义，还有学者从人性尊严的视角论述了反对观点，如美国著名诉讼法学者R. Wasserstrom与L. M. Grosberg就明确指出，“站在职业者的视角，当事人更多的像被视为一个客体而非真正的人，更多的被视为小孩而非成人”。[ll]
（二）防御者的武器：自治与家长主义的兼容性
在早期，家长主义观点的拥护者，在面对反对论者的批判时，通常是避开与之正面的交锋，转而从其他方面论证家长主义的正当性，例如有学者从经济效率和分配正义的视角，论证家长主义的正当[12]，还有的学者从个人的完整性或者作出正确判断的视角，论证家长主义的正当性[13]。近些年来，在美国行为法经济学中，以Cass R. Sunstein与Richard H. Thaler为首的家长主义观点的拥护者，以行为经济学和实验心理学所证实的人之有限理性、有限意志力以及有限利己为基础，直接与家长主义反对论者所持有的拥护自治的观点交锋，并在美国《芝加哥法律评论》上发表了《自由主义式的家长主义不是自我矛盾物》一文，提出了“自治与家长主义的兼容性”的观点。在这篇文章中的摘要中，他们鲜明指出：“我们所倡导的家长主义，在精神上是自由的。因而，该项主张应该为那些以自治或者福利为理论根基的、坚定地维持选择自由的学者所认同”。[14]随后，他们运用实证分析方法，借用“人们在拥有经验和信息充分的条件下比在缺乏经验与信息不充分的条件下能做出更加选择”这一常识经验，揭示了自由主义者的一个错误假设：个人是自我利益的判断者。他们通过证明“家长主义客观上的不可避免性”和论证“在赋予行为人以拒绝家长主义式行为之充足机会条件下（即自主的废除默示规则抉择权），就能轻松实现保护行为之选择自由”，有力的批判了自由主义者的两个错误观点：“在法律领域存在替代家长主义的其它自由主义的行为方式”与“家长主义总是需要强制”。最终他们成功地为家长主义披上了自由的面纱，并得出了“自由主义式的家长主义并不是自我矛盾物”的结论。
（三）笔者的观点
1．对前述争论的评价
在诉讼中，家长主义能否被正当化，关键的问题还是在于诉讼当事人是否完全有能力进行诉讼，因为“仅仅在当事人缺乏能力前提下，家长主义式的干涉才有可能被正当化”[15]。从两大法系有关诉讼当事人理论来看，无论是学者还是立法者对此问题都持有怀疑的态度。事实上律师职业的客观存在，诉讼理论中“辩论能力”的创设、法官释明权的强化，以及近些年来在特殊审判中对律师强制代理制度的推广，尤其是行为法经济学对常人之普通认识能力有限性的揭示，都充分表明了诉讼当事人能力有限性这一事实。而且，从早期国外贯彻自由主义的诉讼实践来看，诉讼当事人完全理性的假设，已经造成了一些消极的后果，正如奥地利著名诉讼法学者克莱因对此所做的深刻揭示—对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言，当事人的权限及其对诉讼材料的支配武器根本就是一个很容易伤害到自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功的反驳对手时就常常会伤害到自己[16]表明：合理的家长主义式的干涉是必要的。如果我们再考虑到美国学者Cass R．Sunstein与Rich-ard H. Thaler有关“自由主义式的家长主义”之观点的强而有力的论证，以及新近兴起的行为法经济分析学派在各种试验中对人的认知能力以及实践判断能力种种缺陷的揭示[17]，那么在中国民事诉讼法修改之际，借鉴国外相关家长主义式立法，不但有助于弱化我国“超职权主义”立法对当事人主体性的漠视，还有助于强化当事人之真正自我意志的实现，维护其人性尊严。
2．笔者的态度：对诉讼中对弱者的保护
由于近代法对保障自由、平等的人格和私法自治的追求，最终导致了“社会、经济上的强者对弱者支配的正当化”这一反正义的“怪胎”诞生。这一“怪胎”首先引起了民法学者们的注意，片刻间就在民法学界刮起了一场“保护和关爱弱者”的风暴。当然在当时处于附属性地位的民事诉讼法也不可避免地受到了该思潮的波及，社会民事诉讼法浪潮在大陆法系各国的兴起，法官的形象发生了变化：传统的“足球裁判的形象”被弱化了，“社会工程师”、“社会医生”等形象落在了法官的身上。尽管前述新的形象并没有获得学者们一致的认可。例如，德国学者尧厄尼希就认为：如果法官真正扮演“社会工作人员”的角色，他们将不是对当事人现在的权力义务进行裁判，而是可能以“公平且合理”这一主观式的标准塑造当事人未来的社会关系。[18]但是，以下的事实是我们必须认可的：法官家长主义式行为的存在能够使得诉讼向更有利于“弱者”的方向转变，并起到平衡当事人在现实生活中实际地位不平等的作用。当然我们也不能忽视这种倾向的危险性，法官在诉讼中的帮助的确可能演变成法官的约束，并进一步加深当事人之间的实际上不平等地位，危及法官的中立地位。
不可否认，法官所实施的家长主义式行为与当事人平等原则、法官的中立地位之间存在着天然的紧张关系或者此消彼涨的关系。但是我们也要看到三者间仍然存在着共同的目标：在尊重当事人自治的前提下，避免弱肉强食披上合法的外衣以实现社会正义。因而它们之间的矛盾并不是不能调和的。为了避免三者之间的冲突，实现其共同的目标。首先，我们必须消除下面的错误观点：基于当事人的对席状态，对一方当事人提供帮助就意味是对另一方当事人不利。实际上民事诉讼法中蕴涵的当事人形象只是一种假设，它往往是脱离社会现实的。因此在民事诉讼中如果当事人在辩论能力、举证能力等方面存在明显差异时，善意的法官对弱者提供帮助往往是实现社会正义的需要，尤其是在当事人具备法定条件后主动提出申请的情况下。其次，我们要正确理解“当事人平等原则”。实际上真正的“当事人平等原则”在考虑当事人之间差异应当做以下两种分类：一类差别是有时或者总是不予以考虑的，诸如出身、样貌、宗教、种族、社会阶级、收入程度或者与法官的关系上的差别。而另一类差别在分配法律利益和赋予法律责任时可以而且应予以恰当考虑，诸如个人诉讼资源、诉讼技术的运用以及证据分布上（证据偏在）的差别。法官是努力的为当事人间的实质上的平等创造条件，而不是呆板的执行没有生命的发条。否则诉讼中的弱者将会成为形式原则的牺牲品，他们会发现“他们虽然没有被禁止使用法律，因为那样做会破坏‘法律面前人人平等’神话的一体化力量，但是他们要运用法律保护自己做起来远比攻击他们的人要难。”[19]再次，我们要正确理解“法官中立”概念。笔者认为在具体的民事诉讼中，“法官的中立性”通常有两层含义：一是法官在主观上不能对任何当事人有偏见；二是法官在客观上不能与本案的结果或当事人有利益关系。因而，法官就家长主义式行为之实施，如果不是因为主观上的偏见，也不是因为客观上不当利益关系，而是严格的按照法律和良心的要求，其结果就不会与“法官的中立性”相冲突，反而有助于实现共同的目标，更加体现了现行社会通行的价值观念—对弱者的关切。最后，我们要强调一点，法官为给弱者提供帮助而实施家长主义式行为必须严格依照法律行使。在无法律之规定或法律条文不清楚地情况下，应当受到该权力存在之目的的制约。
三、诉讼法中家长主义的具体分析
在描述“诉讼法中家长主义的表现形式”之前，笔者需要特别指出在诉讼立法中存在着一种与家长主义相类似的准家长主义。两者之相似性表现在“主观上具有为行为人谋利的动机”，两者的区别体现在：家长主义的立法需要限制行为人的自由，而准家长主义却没有这种特性。相反，在一定程度上准家长主义能够扩展行为人的自由。如果我们再加深对两种立法主义之理论基础的探析，我们会发现准家长主义式立法是那些“认识到外在的客观条件会对行为人之理性行为产生约束”的立法者所作的立法改善之结果，而家长主义式的立法是那些“认识到行为人在作出理性行为时会受到自身条件的约束”的立法者所作的立法改善之结果。[20]在民事诉讼中，这种准家长主义的立法的例子很多，主要体现在福利国家背景下的“接近正义”的三波运动、文书提出义务的法律化和一般化、依申请调查取证权等。而真正的诉讼家长主义事例，从国外学者的论述来看展现在法官在认识论上的家长主义与法官在行为上的家长主义。[21]
（一）法官在认识论上的家长主义
正如美国学者W . H . Simon在《律师建议与诉讼委托人的自治：Mrs. Jone的案例分析》一文中评价律师在认识论上所展现出的家长主义时，所指出的那样：“无论律师有无意识与否，他们甚至会在其仅仅认为只是为诉讼委托人提供信息以便其整合该信息后作出自我的决定的地方，借助于无数的判断影响当事人在以下事务中所作出的判断：提出什么样的信息，怎样有条理的提出这些信息，强调的重点是什么，采取什么样的形式和措词提出信息”[22]，法官在诉讼过程也不可避免的会在认识论上展示出家长主义。因为相对于当事人而言，尤其是在当事人没有委托律师的时候，法官在诉讼过程中同样也可能具备律师在法律认识上所具有的优势地位。在大陆法系的现行诉讼法律制度中，这种法官在认识论上的家长主义，集中展现在法官所承担的释明义务和法观点指名义务上。所谓的释明义务，又称阐明权、释明权，指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时，或者提出了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为已足够时，法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或让其提出新的诉讼资料，以查明事实的权能。[23]而所谓的法观点指示义务系指在审判过程中，法官应向当事人发问或晓谕，令其为法律上陈述，其所陈述有不明了或不完完足者，应令其叙明或补充之。[24]从前述有关释明义务和法观点指示义务的概念中，我们明显可以发现W ．H ．Simon教授所主张的认识论上的家长主义的痕迹。当然这种家长主义的痕迹展现的是美国哈佛大学教授David L. Shapiro语境下的“弱势家长主义”或者是Cass R.Sunstein与Richard H. Thaler先生语境下的“自由主义式的家长主义”。因而，考虑到大多数学者在基础理论上对“弱势家长主义”或者“自由主义式的家长主义”的支持，尤其是行为法经济学在坚实的实证证据上对“人之弱而愚之本性”、“人之认识上的有限性”的揭示，这种认识论意义上的家长主义，如今已经获得了大多数诉讼法学者的肯定。
（二）法官在行为上的家长主义
在理论上，法官在行为上的家长主义是以法官在认识论上的家长主义为基础的。他通常表现为法官在实施了认识论上的家长主义的行为后，仍没有实现蕴含在该行为中的目的，而采取的进一步措施在现行诉讼制度中，集中体现在补充性调查取证权上。依据前述释明义务的概念，我们可以得知：当承担证明责任的当事人，在特定的案件中因其对法律规范构成要件的错误理解或者错误的对一些证据做出了过低的评价等其他主观上错误之认识，能提出而没有提出证据时，审判法官应当进行释明。若当事人提出了相关证据，则法官履行了法定释明义务。但如果释明后当事人仍没有提出了相关证据，法官应当怎么办呢？消极裁判或采取进一步措施？基于行为法经济学对“人之弱而愚之本性”、“人之认识上的有限性”的揭示，法官所承担的案件事实之真实和诉讼正义的实现的责任以及在理论上家长主义与当事人自治在理论的可调和性，有学者建议应当在保障当事人就是否应予调查有陈述意见的机会的前提下，赋予法官采取具有家长主义特性之措施的权利：依职权调查取证。例如杨建华先生就认为：“如果审判长已行使阐明权，当事人仍不知为证据声明者，始得依职权调查证据。阐明权之行使，必须由当事人陈述中有线索可寻者始得为之，否则，即逾越辩论主义之界限”。[25]韩国宋相现先生也认为：“在负有立证责任当事人不具备立证能力的情况下，使其不成为辩论主义弊端的牺牲品，以这种程度为限度进行职权调查。”[26]在我国台湾地区2003年之民事诉讼法修正中，上述学者的意见得到立法的明确肯认，其立法理由书中明示：调查证据，原本于当事人之声明为之，为维护公共利益或特殊类型诉讼（如公害诉讼）而缺乏收集证据能力当事人之利益，以达到裁判之公平与正义，仍应许法院依职权调查证据以济传统辩论主义之穷。[27]从上段对“法官在行为上的家长主义”之描述来看，这种家长主义的痕迹展现的是美国哈佛大学教授David L. Shapiro语境下的“强势家长主义”。而这种“强势家长主义”，虽然存在着行为法经济学所揭示的“当事人之弱而愚之本性”的实证支撑，但是在实践中其的确非常容易导致对当事人之自主决定权的否定，因而对这种观点持否定态度的学者也不少，例如我国台湾学者吕太郎教授对此就持保留意见，他认为：“如当事人经阐明后无为自己有利主张之意思，为维护当事人依辩论主义所能享有之提出决定权，有无必要强将该事实作为裁判基础，实应深虑”。[28]张卫平教授也持这种意见，他认为这种法官“强势家长主义”之行为，容易使当事人的辩论权和处分权虚化，并且法官的取证活动同样也是主观见之于客观的活动，鉴于人认识的手段和认识环境的限制，法官也同样难以保证自己收集的证据就一定真实。[29]同时从现今讨论“家长主义”的研究成果来看，似乎也并不存在着具有完全说服力的支撑“强势家长主义”之理论。但是行为法经济学者Thomas S. Ulen教授在指明行为法经济研究以后方向时所提出的建议，似乎给我们带来了证立“强势家长主义”合理性的希望。Thomas S.Ulen教授在《行为法经济成长中之艰辛》一文中指出，在今后的行为法经济学研究中，学者们需要区分以下两种认知限制：根深蒂固的认知限制(ingrained cognitive limitations)与非根深蒂固的认知限制。[30]如果Thomas S. Ulen教授的主张能够最终为行为法经济学者所实现，那么针对根深蒂固的认知限制而采取的“强势家长主义”之立法，无疑就具有了坚实的实证基础。
注释:
[1]黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期，第3页。
[2]孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义的理论与实践》，《法律科学》2005年第6期，第110页。
[3]Christopher B. Gray, Philosophy of Law：An Encyclopedia II, Garland Pub. Co，1999, p. 632．
[4]徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第94页。
[5]C. H. van Rhee, “Civil Litigation in Twentieth Century Europe”，The Legal History Review, Volume 75, Number 3，2007，pp. 307-319 (13)．
[6]Astrid Stadler, “The Multiple Roles of Judges and Attorneys in Modern Civil Litigation”，Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 27，55，(2003).
[7][英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第10页。
[8][美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第35页。
[9][英]乔纳森·沃尔夫：《诺齐克》，王天成等译，黑龙江人民出版社2010年版，第7页。
[10]R. D. Dinerstein, “Client-Center Counseling: Reappraisal and Refinement”，Arizona Law Review, 32, 1990.
[11]R. Wasserstrom, “Lawyer as professionals: Some Moral Issues”，Human Rights, 5，1-24 (1975).
[12]Eyal Zamir, “The Efficiency of Paternalism,” Virginia Law Review (March, 1998).
[13] Anthony T. Kronman, “ Paternalism and the Law of Contracts”，92 Yale L. J. 763, 763(1983)
[14]Cass R. Sunstein＆Richard H. Thaler, “Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron”，70 U. Chi. L. Rev. 1159, 1160(2003)．
[15]P.R. Tremblay, “On Persuasion and Paternalism: lawyer Decision-making and Questionably Competent Client”，Uath Law Review, 515-584(1987).
[16][德]鲁道夫·瓦瑟尔曼：《社会的民事诉讼—社会法治国家的民事诉讼理论与实践》，载米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第91页。
[17]Cf. Daniel A. Farber, “Toward a New Legal Realism”，68 U. Chi. L. Rev. 279 (Winter, 2001)．
[18][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第6页。
[19]Edgar Z. Friedenberg, “The Side Effects of the Legal process,” in Robert Paul Wolff, ed，The Rule of Law(1971)，pp. 37，40-41.
[20]Cf. Thomas S. Ulen, “The Growing Pains of Behavioral Law and Economics”，51 Vand. L. Rev. 1747，1749-1758 (1998)．
[21]Cf. David L. Shapiro, “Courts, Legislatures, and Paternalism”，74 Va. L. Rev. 519 (April, 1988)．
[22]W. H. Simon, “Lawyer Advice and Client Autonomy: Mrs. Jones' s Case”，50 Md. L. Rev. 213 (Winter, 1991)．
[23]骆永家：《阐明权》，载杨建华主编：《民事诉讼法之研讨（第4册）》，三民书局1984年版，第171页。
[24]许仕宦：《民事诉讼上当事人与法院之任务分担—以民事诉讼法之修正为中心》，载社团法人台湾法学会主编：《台湾法学新课题（三）》，元照出版公司2005年版，第84页。
[25]杨建华：《问题研析：民事诉讼法（四）》，三民书局1997年版，第287 -288页。
[26][韩]宋相现：《民事诉讼法》，博英社2002年版，第644页，转引自翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，《法学研究》2005年第4期，第53页。
[27]前引[24]，许仕宦文，第69页。
[28]吕太郎：《民事诉讼阐明之理论及其趋向》，《法官协会杂志》第4卷第2期，第240页。
[29]参见张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第325-330页。
[30]前引[20]，Ulen文，第1760页。
出处:《当代法学》2012年第3期
