【摘要】 少年法的基本理念之一为“国家亲权”。国家亲权的起始与英国封建制的土地制度密切相关，由土地领主的亲权发展为之后的君主亲权。与财产利益相关的君主亲权不同的是，亲权制度发展到美国，不再局限于财产性利益，更多地关注少年的人身性权利，并成为了美国少年司法制度建立与发展的奠基石。国家亲权的理论支撑为家长主义。国家作为全体公民的家长，基于他们的长远利益与社会利益，对公民个人的自治作出限制，并在特定的情况下替他们作出最佳抉择。显然，国家的家长主义立场符合少年身心发展的特点，同时也符合少年法中儿童利益最大化的基本原则。虽然国家亲权并未纳入我国的少年法系统，但是它为我国的少年法的发展提供了许多新的思路。国家应当明确自身的少年立法责任，注重少年司法程序的衔接性，并充分利用自身的购买社会服务功能，构建少年司法社会服务体系。

【中文关键词】 国家亲权；家长主义；少年法

“国家亲权(parens patriae)”一词源自拉丁文，根据布莱克法律辞典的释义，它是指国家对儿童和其他法律上无行为能力人享有一般的监护权{1}。国家亲权具有3个层面的内涵：其一，国家是少年的最终监护人，国家应当积极履行保护少年的职责(本文的“少年”与“未成年人”同义，指18周岁以下的公民)；其二，国家亲权应当超越父母亲权，在父母无能力履行、不积极履行或者不适当履行其对子女的监护职责时，父母亲权应当让位于国家亲权；其三，国家在履行“父母”责任时，应当将少年的利益置于首位{2}。国家亲权的起源与发展经历了一个比较漫长的过程，我国学者姚建龙提出国家亲权的发展经历了3个阶段：第一阶段为绝对亲权时期，这一时期少年子女的权利完全归属于父母，父母对子女拥有绝对支配权，国家对父母的亲权行为并不实施干预；第二阶段为国家亲权辅助时期，这一时期父母亲权仍占主导地位，国家亲权可以对父母亲权行为予以部分干涉；第三阶段为国家亲权时期，这一时期，当父母亲权不当时，国家有权力取代父母，履行监护职责，保护少年的合法利益［3］。这种阶段的划分能够比较直观地了解国家亲权的大致发展历程，但国家亲权在不同的历史时期有着不同的具体的发展特点。

一、国家亲权的起源

国家亲权可谓是英美法系的一大创举，这一原则发源于英格兰。为了巩固封建王朝的统治，君主运用这一权力保护不能自我保护的公民，国家亲权最开始的主要对象是精神病患者和少年等无行为能力人或限制行为能力人{4}。中世纪的英格兰，君主对于精神病患者的监护是一种人性的体现，而对于少年的监护主要是基于阶级利益的驱使{5}。由于本文主要从少年法的角度探讨国家亲权，因此本文主要讲述国家对少年的亲权。

1.与封建土地制度密切相联的国家亲权

中世纪，英格兰的土地使用权主要有两种形式，即以服兵役为条件获得的土地所有权(也称为“兵役土地保有权”)(military tenure)和农役租佃(socage tenure){6}。士兵从大警官手中租赁土地，在兵役期满后以获得土地保有权作为回报。13世纪，随着君主战争的停止，这种土地所有权获得的方式也不再继续，但是这种兵役土地保有权在封建土地所有制中仍占一席之地。因为它能给土地所有权人带来一系列的利益，这种制度保留至17世纪。在封建土地所有制中，租户能获得土地的终身使用权。这就意味着在租户过世后，土地所有权人并不一定要将土地的使用权继承给租户的子女。如果租户的成年子女想要继续租赁这一土地，其必须支付一定的“领地承继贡金”(reliefs)。倘若租户过世后只留下未成年子女，则土地领主继续控制土地的使用权，同时对租户的子女予以监护。若继承人为男性，领主对其的监护权直到该继承人年满21周岁；若继承人为女性，法律规定并不明确，该继承人年满21周岁或者14周岁时，领主对土地的控制权停止。在监护期间，领主获得土地的租金并为己所用。领主同时获得对租户未成年子女的人身监护，这种人身监护甚至体现在租户子女的婚姻问题上，如果继承人没用通过领主的同意而结婚，那么他们就极有可能丧失继承权。领主在获得监护权的同时，也应当履行一定的义务，应当为租户的未成年子女提供生活费，并抚养其成人，但这些开支都应当在土地的租金范围内。同时，这种土地保有权也可以出售和转让，出售和转让的资金用来支付继承人成长期的费用和结婚时的费用。

另外一种土地使用权的方式为农役租佃。对于这种土地使用权并无确切的定义，有学者提出农役租佃有多种形式，但除去前文所描述的兵役土地保有权形式{7}。当这种土地使用权的租户过世后，他的继承人交由对其土地使用权无继承权的近亲属监护。一般而言，这种近亲属监护一直到继承人年满15周岁，后来规定为男性继承人、女性继承人年满14周岁即可。这种监护包括对财产和人身两个方面的监护。近亲属监护人对土地的开发最初目的是否基于自身利益的考量还有待考察。但是，到13世纪，法律规定监护人对土地使用权的既得利益不得归自身所有，必须计入被监护人的个人财产。显然，这一点正是兵役土地保有权与农役租佃土地使用权的差异所在。前者主要属于封建财政收入的来源，领主基于自身的利益对租户的继承人予以监护，而后者与封建等级关系并无多大关联，最主要的是后者是基于继承人的利益而予以监护{8}。

基于利益的考量，兵役土地保有权形式的领主想尽各种办法避免土地使用权继承给原租户的继承人。为了权衡继承人与土地所有权领主的权益，君主采取折中的方法，其中最为著名的是《1535年土地使用法案》(the Statute of Ous of 1535){9}。这一法案的影响在于土地的使用收益都应当归于受益人，因此，未成年继承人有权主张土地使用权，国家最大的领主即君主对其拥有监护权，并可主张领地承继贡金。随着《1660年保有权废除法案》(the Tenures Abolition Act of 1660)的颁布，兵役土地保有权形式得以废止，此后，农役租佃成为了英格兰最主要的土地使用权方式。在该土地保有权形式废止之前，君主对少年继承人的亲权是基于君主对臣民的义务还是基于经济利益的考量并没有统一认识，有学者认为，君主之对于有财产继承的少年予以亲权，是以封建君主的利益为基础的，并非以儿童的利益为出发点{10}。

2.国家亲权在衡平法院的发展

法院介入国家亲权可以追溯到1540年的监护法院(Court of Wards)，之后发展为监护与继承法院(Court of Wards and Liveries)。这一特殊法院的主要任务是处理封建租赁的相关事宜，其中包括领主对租户未成年子女的监护问题，虽然它随着《1660年保有权废除法案》的颁布而废除，但是它为国家侵权在衡平法院的发展奠定了基础。此后，衡平法院开始介入国家亲权案件，并成为了君主亲权的代理机构{11}。但是，关于衡平法院对少年监护事宜的管辖权学界存在不同的说法。其中，有一种观点提出这种管辖权是法院对土地使用权管辖发展的自然结果。同时，衡平法院对监护权的介入也为信托法的发展打下了基础{12}。另外一种观点对将信托法与国家亲权同等看待的做法予以批判。他们认为虽然容易将儿童监护看作是一种信托，但这种对儿童监护权的管辖与衡平法院律师们所指的信托制度截然不同，因为律师所持的“信托”概念是一种狭义层面、专业性的术语。衡平法院对信托的管辖权旨在财产，而非人身。即使信托与这种监护存在一定的关联性，但也不能对广义的亲权管辖的出现做出解释{7}312。本文尚不讨论“亲权”与“信托”的具体区别，但笔者认为，亲权既包含对少年的人身与财产保护，注重强调对少年的教养，而信托更强调的是少年的财产性保护，因此，两者存在本质区别。

那么，衡平法院具体是何时将其管辖权涉及到儿童的人身监护这一领域的呢？学界较为认可的是，17世纪晚期衡平法院开始处理亲权事宜。在1820年的“韦尔斯利诉韦尔斯利”(Wellesley v. Wellesley)一案中，法官雷德斯戴尔提出法院对此类案件的管辖权已有150年，另外一位法官曼勒斯提出法院对此类案件的管辖权至少已经有了一个世纪{13}。虽然这两种说法都有待考察，但是能够确定的是衡平法院对监护问题的介入是从监护法院的废除开始的。在此时期，衡平法院已经开始对监护事宜予以处理。比如，一位丈夫已亡的母亲，她对其女儿拥有监护权，同时法院对其女儿也拥有监护权。若该母亲试图阻止其未成年女儿的婚姻，那么衡平法院可以毫无困难地表示“在监护法院废除后，政府对于少年的监护移交到本法院。对于精神病患者和少年等无责任能力的人，君主有义务对其予以保护。这不是君主基于自身利益的管辖，而是基于少年利益的管辖，对他们而言，君主就是他们共同的父母。”因此，君主对少年拥有优位于母亲的亲权。

在19世纪早期，衡平法院为了促进儿童的道德福利，开始进一步扩展其国家亲权的范围，起始事件为1804年的“曼德维尔诉曼德维尔一案”(De Manneville v. De Mannevile){14}。在该案件中，英国籍的母亲试图阻止法国籍的醉汉父亲将他们的未成年孩子带出英国，衡平法院对此案予以干涉，认为醉汉父亲可能对孩子的身心造成不良影响，虽然宪法并未授予该法院管辖权，但是君主享有国家亲权，而该法院作为君主的代理机构，对此案件拥有管辖权{6}206。

从英国的国家亲权的产生来看，它是封建统治的产物，是对父权角色的一种补充，是为了巩固阶级秩序的一种干预。虽然英国的国家亲权存在一定的弊端，但它为世界上其他国家亲权制度的发展奠定了基础。

二、国家亲权在美国少年司法中的延伸

一般而言，美国少年法院的管辖对象一般包括犯罪少年、被虐待或被疏忽的儿童与(轻微违法未构成犯罪的)少年犯(也称为“少年身份犯”)。“犯罪少年”是指实施了形式犯罪行为，但是基于他们未成年的身份而接受较为缓和的惩罚。“被疏忽或被虐待的儿童”通常是指被自己的父母或者其他监护人虐待、疏忽，因此需要少年司法当局给予保护。“少年身份犯”是指这类行为本身不构成刑事犯罪，但是国家需要对这种行为予以干预，主要基于少年犯的年龄特征，即他(或她)的特殊身份。这种身份犯一般是指逃学、旷课、父母无法管教的少年。在美国一些司法管辖区，少年身份犯被归于不同的类型，在有些司法管辖区被归类于“需要监督的人”(person in need of “supervision”)，在有些司法管辖区则归类于“犯罪少年”(delinquent){15}。显然，相对于英国的君主亲权而言，美国的国家亲权在继承前者的基础上，扩大了介入与管辖范围，这一准则允许政府在特定情况下可以剥夺父母的抚养权。

1.国家亲权在美国的起步

美国在早期的殖民地时期，孩子的管教问题都是由家庭、社区和教会负责的。当时对孩子的管教比较严格，惩罚也比较严厉。法律规定父母必须管教自己的孩子，因此，他们可以采取一切必要的方式对孩子予以管教。如果父母不能对孩子予以管教，那么孩子会被送至其他有能力管教他们的家里去，但孩子需要为这些家庭工作。国家亲权纳入美国法律系统是从19世纪30年代末美国宾夕法尼亚州高院审理的“克劳斯案”(Ex Parte Crouse)开始的。在此案中，法院基于国际亲权的基本理念，决定《权利法案》不得适用于未成年人{16}。通过此案，法院得出结论“当亲生父母不能履行对子女的教育任务，或者履行不当时，可由国家亲权取代，或者由社区的一般监护权取代”{17}。这一案件的判定为国家对少年的干预奠定了基础。自此，国家亲权成为了美国联邦制国家的一项基本特征，也成为了指导美国少年司法的基本准则。1825年至1899年期间，随着移民的大量涌进，儿童问题不断涌现，从而加速了美国在国家亲权基础上的一系列少年改革运动。19世纪初，“孤儿列车运动”(Orphan Train Movement)开始盛行，将美国东部、北部的一些大城市如芝加哥、纽约等城市的失控、失管的孤儿、儿童送往美国西部农村，交由美国西部的家庭领养{18}。1824年，贵格教会改革者们支持纽约州议会通过法律创设避难所(house of refuge)，这一机构为贫困儿童提供了场所，将贫困少年、犯罪少年与成年犯罪人隔离开来，但它的性质不属于监狱，而是学校{17}27。

2.国家亲权与宪法性权利的权衡

美国的第一个少年法院，即1899年伊利诺伊州少年法院，其法律与道德基础都是国家亲权。国家亲权被描述为“国家是少年最后的监护人”{19}。美国少年法院成立之初，基于国家亲权的基本要求，少年法院认为惩罚和打击犯罪、定罪与量刑并不是其目的所在，他们的主要目标是基于“儿童利益”(the interest of child)的立场，矫治和改善少年犯。因此，在少年法院成立之初，一般采取“家长主义”(paternalism)处理相关问题，正当性程序(due process)在美国少年司法的前期并未适用。

国家亲权在于保护少年的合法利益，但在一定程度上影响了少年基本正当权利的享有，这成为了该准则和少年法院备受争议的关键所在。20世纪60年代至70年代的“肯特案”(Kent v. United States)、“高尔特案”(In re Gault)和“温希普案”(In re Winship)等案件促进了国家亲权在美国的进一步完善与发展。在“肯特案”中，法院对国家亲权在少年司法中的适用提出了批判。他们指出，少年法院工作人员、设施、专业技能等方面的缺乏导致法院无法有效地发挥其国家亲权的职能。同时，该案也否定了国家亲权在少年案件中的无限制适用。在此案中，法院的首要考量不是国家亲权准则本身，而是在于国家亲权准则指导下的少年犯处于两个极端的世界：他们既不能像成年人一样得到保护，也不能享有为孩子们设定的关爱与矫治。“肯特案”激发了人们对国家亲权的思考与评估，同时也加剧了少年正当程序权利的扩大。在1967年的“高尔特案”中，被告少年在其父母并未收到缉捕通知的情况下被逮捕，同时法院审理时并未制作笔录，审判结果被认为不符合宪法所规定的正当程序要求而被撤销。该案被认为是首次明确主张儿童是独立的个体并应当享有自身权利的案件。不管《权利法案》和《第十四修正案》有什么精确的影响，但这两个法案都不应当为成年人所独享。然而，正当程序在少年案件中的介入，致使有些学者提出成人刑事法院和少年法院之间的一些差异开始消除，这显然也不符合宪法规定。但是，也有学者提出，少年司法系统既不是独立的也并不是隶属于成人刑事法院{20}。“温希普案”进一步推动了儿童权利的发展，通过此案，要求少年犯罪案件中的证据也应当要符合成人案件中“排除合理怀疑”的标准。同时，首席大法官伯格认为“不应当考虑少年犯宪法性权利保护，而需重申少年司法的重要性，国家亲权准则应当延续下去”、“少年案件不应当陷入条条框框的法律程序”。从此案可以看出，美国的少年司法需在对少年的国家亲权保护与少年犯的基本宪法权利之中做出有效的权衡。在1971年的“麦克维尔诉宾夕法尼亚州”(McKeiver v. Pennsylvania)一案中，法院停止了对少年犯宪法权利的进一步扩张，否认少年犯享有陪审团审理的权利。此案被视为国家亲权准则在少年司法系统中的再次明确。在接下来的“绍尔诉马丁案”(Schall v. Martin)、“桑托斯基诉克莱米案”(Santosky v. Krame)等案件中，国家亲权在少年司法系统中得以进一步发展。

3.国家亲权在美国少年司法中曲折前进

数年之后，在“戴莎尼诉温尼贝格尔县社会服务局”(Deshaney v.Winnebago County Department of Social Services )一案中，法院对政府在国家亲权中的作用的传统理解做出了不一样的解释。在本案中，4岁的戴莎尼在排除其父具有儿童虐待嫌疑并将抚养权归还其父之后，被虐待至死。法院认为国家没有宪法性义务保护儿童免受第三人暴力行为的侵害。随着少年犯罪率的上升，一些州在立法过程中否认了国家亲权准则的适用。华盛顿州于1977年废除了国家亲权在少年司法中的适用，将以“儿童利益”为基础的“矫治模式”修改为以“犯罪为基础”的“处罚模式”，同时规定少年法院应当以打击犯罪为目的，社会利益优位于儿童利益{20}702。少年法院将特定的少年犯罪案件移送到成人刑事法院也成为了一种趋势，这些犯罪类型一般包括谋杀、过失杀人、强奸等。少年犯向成人刑事法院转移的优点之一在于少年犯能够和成年犯罪人一样享有正当程序的权利，但一些对少年犯的保护也不复存在，他们在实施严重犯罪之后也必须和成年犯罪人一样接受惩处，如终身监禁、死刑等。20世纪伊始，少年犯罪率降低，国家亲权重新回到人们的视野。少年犯向成人刑事法院移送的案件减少、少年犯死刑制度的废除为其具体体现。但是，这种国家亲权与20世纪60、70年代的国家亲权有着明显的差异，少年司法既强调少年利益，也注重社会利益的保护，同时还确保少年的基本宪法性权利。

显然，美国的国家亲权相对英国的君主亲权而言，更具人性化、普遍化。国家亲权作为美国少年法的准则，一步一步地推进美国少年司法制度的发展。近年来，美国的国家亲权准则为其他法律规定的构建奠定了基础，涉及领域较为广泛，如儿童虐待与疏忽、家庭寄养、领养、医疗决策、保护性立法、集体诉讼、环境诉讼等{21}。除保护公民的人身利益之外，美国的国家亲权延伸到公民的财产保护领域。从1945年的“乔治亚州诉宾夕法尼亚铁路公司案”开始，国家亲权开始涉入反垄断领域。在该案中，被告为宾夕法尼亚州的几家铁路公司为谋取高额利润，共谋将费率固定；原告乔治亚州认为这几家铁路公司的行为有损商业领域的正当竞争，于是援引《克莱顿法》的规定，要求法院颁发禁制令。这一案件促进了1976年《克莱顿法》中的州检察长可代表受害者提起国家亲权诉讼的规定{22}。

三、国家亲权的基础：家长主义(Paternalism)

1.家长主义的定义及分类

对于什么是“家长主义”，什么行为构成“家长主义”，学界尚无统一的规定。谈及“家长主义”，一般认为它是精英们基于行为对象利益的考量而对其行为或选择作出的干预{23}。家长主义的前提条件在于，由于受主客观条件的影响与制约，并非每一法律主体都能根据自我意志和事实认知做出对自身利益最佳的选择。因此，精英的集大成者——国家将根据整体社会利益与行为对象的个人利益权衡而做出适当的干涉与限制。根据英国学者密尔的观点，家长主义的对象仅为儿童和精神错乱者{24}。哈特在《法律、自由和道德》一书中，将家长主义的对象扩大到成年人领域{25}。

我国有学者按照不同的标准对家长主义做了多种划分，如私法领域和公法领域的家长主义、个人利益和公共利益的家长主义、理性能力完整和理性能力不完整的家长主义等。在美国的家长主义研究中，最具代表性的家长主义分类为“缓和的家长主义”(soft paternalism)和“强硬的家长主义”(hard paternalism){26}。缓和的家长主义，指采取规制措施试图改善个人利益，通过改变环境做出的决策从而引领他人做出更佳的选择，但这种措施并不能完全避免他人做出不好的选择，换言之，这种家长主义措施在提高决策做出的同时，也保留他人的个人意志与自治。缓和的家长主义又可以由低到高划分为3个层次。最低层次的缓和家长主义，即国家为公民个人提供一些初步的信息，比如食物和药品管理局会在食品的包装袋上标明其营养成分。国家的这种干预会为消费者提供信息并影响其决定的做出。中间层次的缓和家长主义，即国家提供一些真实信息，用以表示选择的风险。这些信息一般会引发人们内心的触动，如肥胖广告。最高层次的缓和家长主义，即国家要求采取某些特定的隔离措施。这种干涉一般采取附加条件的措施限制人们的行为，如交通法规定汽车行驶中系安全带的规定、骑行中带头盔的规定等{27}。与缓和的家长主义不同的是，强硬的家长主义要求的是“绝对禁止”，旨在提高个人利益。在这种家长主义下，个人无自由决定权。如何区分某种家长主义的干预措施是缓和的还是强硬的，最具代表性的例子为国家对香烟和大麻的规定。国家对吸烟行为的干预一般表现为在香烟广告或者香烟包装盒上标明“吸烟有害健康”，而是否抽烟的决定权取决于行为个体。但是，对于大麻而言，采取绝对禁止的规定{28}。

2.家长主义在国家亲权中的合理论证

谈及家长主义，人们首先会联想到“父系社会”“强制规定”，因此，从主观意识上对此持否决态度。然而，这是对家长主义的一种曲解，他们将“父母主义(parentalism)”与“家长主义(paternalism)”相混淆。从前文家长主义的分类来看，它并非一种绝对的强制性命令，而是基于行为对象的利益考量而做出的不同程度的干预。但是，父母主义代表的是一种绝对性的服从，是对行为人意志自由和选择自由的完全否决。因此，两者存在本质性的区别。虽然古典自由学派对家长主义的干预提出了严厉批判，认为这种干预措施并不能使公民个人从错误失败中吸取教训，同时这种干预不仅侵害到了他人的自治权也影响到了他人的选择权{29}。随着家长主义给社会、公民个人带来的利益彰显，诸多国家将其延伸到消费、交通、劳动、婚姻、家庭、文化、教育、视频、医疗、食品药品等诸多领域{30}。在以家庭关系为主导的家事法中，父母与子女的关系是最传统的家长主义。父母可以基于未成年子女的利益考量而对其行为予以监督、管制和训导。虽然这种父母式的家长主义与国家亲权中的家长主义有所区别，但这种家长主义为国家对少年的亲权奠定了基础。那么，家长主义在国家亲权中有何合理性呢？

首先，少年符合“有限理性人”这一前提条件。随着法律理论与制度的进一步发展，相应的许多法律概念也发生了变化。其中，法律人的概念也发生了迁移。与传统的法律理念中法律主体都为完全的理性人不同，家长主义认为人们的理性是有限的，因此，国家必须予以必要的补充与修正，对个人的行为予以干涉和限制。对于一般的公民是否属于完全的理性人这是个极为复杂的难题。根据未成年人身心发展的特点，其属于并不完全的理性人，这一点也体现在诸多国家对少年刑事责任、少年刑罚规定的法律条文中。国家或政府对少年实施家长主义完全符合其“非理性人”的预设，因此，基于对少年的个人长远利益和社会整体利益考量，国家应当对少年的相关行为予以干涉和限制。

其次，符合“保障人权”的主旨要求。人权的基本特征与人权的基本保障是家长主义的重要理论基础。人的基本权利具有两面性的要求，对于权利所有人而言，他的这种权利具有不可转让性和不可放弃性，也就是说这种基本权利不得变卖于他人，也不因权利所有人的放弃而消失。就未成年人这一群体而言，除去一般公民所享有的大部分权利之外，他们也享有法律为其设立的一系列特殊性权利，如我国《未成年人保护法》所规定的生存权、发展权、受保护权、参与权、受教育权等。现实生活中，未成年人的一些基本性权利并不能落实，父母虐待未成年子女导致未成年人身心受损、少年失教、失管导致违法犯罪的事件屡屡发生，少年犯罪人一些基本权利也并不能落到实处。据美国儿童保护局的不完全统计，2012年接收儿童虐待疏忽案件数量为340万件{31}。因此，国家作为少年基本权利的最终保护者，应当基于家长主义对少年的行为、父母的子女教养等活动予以干涉和限制。

再次，符合“社会整体利益和个人长远利益”的目的。社会整体利益和个人的长远利益是国家基于家长主义对他人的行为予以干涉和限制的基本出发点。就国家亲权的起源与发展来看，其基本理念之一是保护少年的基本利益。虽然在不同的历史阶段，不同的国家采取不同的少年政策，并在社会利益优位和儿童利益优位之间做出调整。就少年的个人利益而言，由于未成年人的主观能动性和客观判断能力并未发展完全，他们不能在复杂的社会化活动中做出最优选择，因此，需要国家基于未成年人的利益考量，以家长主义形式替其作出抉择。一定程度上而言，少年从这种家长主义形式的国家亲权中所受的利益是终身性的，如国家规定的义务教育。就社会整体利益而言，最明显的是社会秩序的稳定。少年这个群体代表着一个国家的未来，少年的身心发展代表着一个社会未来人才的发展趋向。国家对少年自身和相关行为采取家长主义予以干涉和限制，在打击违法犯罪、保护少年合法权益的同时，能从短期和长期保护社会的长治久安。

四、国家亲权对我国少年法的启示

英美法系以家长主义为基础的国家亲权与中国的传统文化在一定程度上存在耦合。与英国封建制君主亲权相似的是，中国古代的帝王为国家的最高统治者，拥有着最高权力，其中当然包括少年管教；与“儿童利益最大化”相似的是，中国古代社会在儒家文化的影响下，倡导“恤幼”的理念，国家、社会和家庭应当对少年的行为予以监督与指导，对少年犯罪也采取较为宽缓的刑罚措施。英美国家的国家亲权在家长主义的基础上，不断地做出调整，推动儿童保护和少年司法的发展，他们的少年法律也不再局限于刑事法领域，而是民事、刑事、行政等诸领域的结合，成为了一支综合独立的少年法学科。中华人民共和国成立以来的少年刑事法在“教育为主、惩罚为辅”的基本理念下发展缓慢，由于理论支撑的缺乏，也导致学界对少年刑事立法这一议题并未高度重视。现存法律规定中，国家亲权在我国监护制度中有所体现，如《民法通则》第16条和第17条分别规定了对于无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人和精神病人的监护问题。其中，第16条第3款体现了国家亲权在少年监护中的作用，规定我国国家亲权的代表机构，即居民委员会、村民委员会及民政部门在指定监护中的作用，并在特定情况下须履行监护职责。然而，单纯就我国现有的少年法律规定而言，无论是保护法还是处罚法，实体法还是程序法，这些法律规定的操作性、实用性都大有欠缺。对现有的法律规定简单修改并不能弥补我国少年法制度化的缺陷。此时，国家可以结合国家亲权与宽宥理念，充分发挥其在少年法中的功能与作用。

1.国家的少年立法责任

国家对少年的亲权既是行使权力的体现，也是履行保护公民责任的体现。在少年法律中，国家对父母管教子女的自由和对少年行为自由的干涉与限制，是父母、少年自身自由权和选择权的让与，这是一种政治行为。要想他们对这种国家亲权予以认可，国家必须作为家长代表他们的利益，履行相应的责任。虽然中国并不是以社会契约论为基础而建立的国家，但是“权责统一”一直为我国法律所明确规定。

从我国现行的少年立法例来看，专门的少年法律也可以分为中央和地方的立法。中央层面颁布的少年法主要为1991年通过、2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》和1999年通过、2012年修订的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。地方少年立法最为代表性的为湖北省、广东省、天津市等地制定的《预防未成年人犯罪条例》和上海市、重庆市等地颁布的《未成年人保护条例》。而关于儿童抚养、监护、虐待问题一般见于相关的民事法中，少年犯罪的相关刑事法律法规也隶属于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》中。以国家亲权为基础的国家已经制定了专门的少年法，对比之下，我国的少年刑事体例却显得薄弱，需要国家行使立法这一权力，制定专门化的少年法。一般而言，有两种途径：第一，借鉴德国、日本等成文法国家的经验，制定少年刑法，专门规定和处理少年违法犯罪行为；第二，借鉴英国、美国等判例法国家的经验，将父母虐待、疏忽等相关的监护事宜和少年犯罪、少年违法行为都纳入少年法范围。

2.少年司法程序的衔接性

从世界上少年司法制度较为健全的国家来看，其少年司法体系都是与一般成人司法体系相脱离的。除有专门的审判机构外，这些国家也注重少年案件在立案、侦查、起诉、审判到执行各个关键的程序性环节的衔接性。如德国的警察局设置了专职承办少年案件并负责侦查的警察。检察院也配备专门负责进行侦察已送少年案件的检查人员。到审判环节，除了专门的少年专职法官外，还有社会工作者承担的少年法官部分职责，在诉讼过程中提出对少年的处置方案。在注重程序法的美国，对少年案件从立案、侦查、起诉、审判到执行，注重承接性与连贯性。从立案到执行，除专门机构负责外，还设置多层听证程序，环环相扣，注重少年司法各程序之间的融合与贯通。

我国少年司法的程序性构建仅体现在审判环节，除了法院系统内部有少年法庭审理少年案件以外，立案、侦查、起诉、执行等阶段显得空白无力。对此，国家应该发挥其机构之间的衔接机能。根据我国中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央颁发的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，未成年人案件的处理在强调机构专门化的同时，应当注重各程序、各部门之间的连接性。从公安局的立案开始，应当设置专门负责少年案件的部门。在检察系统中，也应当成立未成年人案件检察处，主要负责检察机关未成年人犯罪案件的审查批捕、审查起诉、诉讼监督、犯罪预防等工作的指导及案件督办，同时负责对未成年人刑事检察工作开展调研、参与未成年人犯罪社会管理。就法院系统而言，最佳选择在于将少年司法从传统的司法体系中脱离出来，组建专门的少年法院，并选拔专门处理少年案件的法官。就执行而言，应当建立一套独特的少年保护和矫正系统，切实落实好对少年犯的矫治措施，并加强与公安机关、检察机关、少年法院之间的联系。

3.少年司法社会服务体系的构建

少年司法社会服务体系是司法制度体系中不可或缺的一部分，同时也是社会结构体系的一部分，它与社会组织的联系甚为密切。少年司法社会服务体系，是少年司法体系在社会中的延续，在少年司法体系一体化的同时，也应当注重吸引社会力量积极参与。当然，这种司法社会服务体系与传统的少年犯罪的综合治理模式是有本质上的区别的。两者虽然都强调社会组织、社会力量在少年工作中的作用，前者更加注重国家在社会体系中的组织功能。同时，这种社会司法服务也与传统的社会工作有所差异，前者更加强调理论基础、系统方法、人才评估等方面的作用。

少年司法服务体系的构建，离不开政府的购买服务职能。2013年，国务院办公厅发布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》。其中，承接政府购买服务的主体包括依法在民政部门登记成立或经国务院批准免予登记的社会组织，以及依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量，承接服务的主要内容包括教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本公共服务领域，该《指导意见》中没有明确提出政府购买少年司法服务。当前，我国已经具备了相关的政策条件，社会组织也具备了多样化、专业化的特点，国家应当发挥其社会服务体系的构建机能，在加大专业人才队伍的建设和培养的基础上，培育壮大少年司法社会工作者队伍，强化少年司法社会工作者的配备使用，推进少年司法工作的社会化、现代化。

【注释】 基金项目：中南财经政法大学2015年度研究生教育计划项目：“未成年人犯罪防控机制研究”(2015BZ0701)

作者简介：肖姗姗(1989-)，女，湖南桃江人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，中南财经政法大学东盟刑事法研究中心研究员，主要从事刑法、少年法研究， E-mail: xss133415@126.com。

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【期刊名称】《大连理工大学学报（哲学社会科学版）》【期刊年份】 2018年 【期号】 4