摘要:  对于自然资源，宪法上的“国家所有”不能简单认为是国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，而首先应理解为国家必须在充分发挥市场的决定作用基础下，通过使用负责任的规制手段，包括以建立国家所有权防止垄断为核心的措施，以确保社会成员持续性共享自然资源。规制模式的核心在于：既要维护市场的公平性；同时也戒备与民争利的攫取型资源财政之生成，强调作为一种规制国家的负责性、公共性。最终共同维护公有制的主体地位，实现我国“基于平等之自由”的政治道德与宪法精神。

关键词:  占有模式　规制模式　自然资源国家所有权

引言：自然资源权属争议背后的宪法问题

近几年来，我国一些自然资源权属纠纷的事件/案件颇为引人关注。例如：

案例一：2012年2月，四川彭州农民吴某在家附近地里挖出市值3000万的乌木，被镇政府确认宣布收归国有引发了行政诉讼[1]。

案例二：2012年6月《黑龙江省气候资源探测与保护条例》颁布，其中规定“气候资源属于国家所有”引发社会就“地方性法规能否宣布气候资源国家所有”的讨论与关注[2]。

虽然从法律角度探讨这些案例或事例的规范不尽相同，但规范的基础都涉及到对现行宪法第9条自然资源[3]所有权的理解，也可以说对宪法第9条的准确理解构成了解释下位法的基本准据，成为一项具体的合宪性解释要求。

本文不着眼于对具体个案的回答，而是试图提出并证明这样一个宪法学的一般性命题：我国宪法确立的以“国家占有”为核心的自然资源所有权模式应该通过解释技术发展为以“国家规制”为核心的财产权模式。这个模式既符合世界上多数国家宪法对自然资源进行规范的整体趋势，也可以得到宪法解释方法的证明。对于自然资源，宪法上的“国家所有”不能仅仅理解为国家通过占有自然资源而直接获取其中的利益，毋宁首先应理解为国家必须在充分发挥市场决定作用的基础下，通过使用负责任的规制手段，包括以建立国家所有权防止私人或行政垄断为核心的措施，以确保社会成员持续性共享自然资源，这来源于国家基于人民主权而产生的宪法保护义务。

这种宪法变迁的发生反映了一个更深刻的法哲学和政治哲学的问题：国家应该秉持怎样的“分配正义”（Distributive Justice）观念来对待自然资源的社会分配及财产私人所有的理论根据。对待自然资源，我们应该建立一种财产的公共性观念：它追求一种以自由而平等的社会成员资源共同收益和合理分享为内容的分配正义观，它既要通过规制手段抑制自发市场内生的“败德风险”（黑格尔语）；同时也戒备可能与民争利的攫取型资源财政之生成，强调作为一种规制国家的负责性、公共性。最终共同维护公有制的主体地位，实现我国“基于平等之自由”的政治道德与宪法精神。

一、宪法上的占有模式及其困境

从世界范围看，各国宪法处理自然资源权利的问题有两种方式：一种是明确宣称某一主体取得所有权，“所有”本身有明确的占有主体，例如国家或个人，强调主体对自然资源利益的独占性、排他性，本文称之为“直接占有”模式；一种是没有在宪法层面明确所有权主体，但通过某些宪法条款的解释、适用规制自然资源的分配、使用和收益等，本文称之为“规制模式”，在这个模式下通过判例或其他宪法性文件（例如州宪法）设立国家所有权也是为了国家能有效防止私人过渡攫取自然资源，因此“国家所有”本身也成为规制的一种手段。本部分首先对直接占有模式进行描述并揭示其内在困境，同时为深入介绍作为基本趋势的规制模式进行理论铺垫。

（一）占有模式的宪法表现类型

从世界范围来看[4]，占有模式有两种表现方式：

第一种是概括式，宪法文本直接设置“Nature Resource”章节名或条款名，并对其进行概括规定。例如阿拉伯联合酋长国宪法第23条：“每一个酋长国自然资源与财富应该属于这个酋长国的公共财产”。

第二种是列举式，宪法文本一般将土地资源与其他自然资源进行并列式规定，并可能更具体列举出重要的自然资源明确它们的宪法地位或其他相关内容，例如伊拉克宪法第111条：“石油和天然气属于伊拉克所有人民”。

（二）占有模式的问题

占有模式看似清楚地界定了权利归属，但存在相当多的问题：

首先是作为一种民法概念装置的“占有”本身的局限。直接宣示自然资源国家所有的宪法，本质上都是将民法上的占有权概念简单移植到宪法文本中的结果。根据萨维尼的见解，占有概念的事实基础在于“持有”（detention），意指“不仅本人在物理上能够自己支配此物，而且能够阻止其他人支配此物”[5]，所以作为一项所有权权能的占有权也继承了这种事实状态的独占性和排他性[6]，然而对于自然资源来说，这种以占有权能为特征的所有权模式则有其局限：

一方面在空间上表现为大量的自然资源并非有着物理实体的可占有形态，例如大气，流动的水资源，“对于主张自己有流动资源权的人，哪一点算作‘占有’存在不确定性”[7]，在美国1934年关于天然气勘探者如何占有天然气的Hammonds案中法官就指出了这个困难：天然气抽离地表并且还泵回进行储存，类似于动物被放回野外后则可能被邻居抓住[8]；另一方面也在时间上表现为自然资源始终存在着“开放性获得”（open access）的可能[9]：自然资源永远具有待开发性、未知性，从而在美国法上将自然资源的“所有”更多理解为“分配与规制”，而不是单纯的“占有”的问题，尤其是对新型资源与未知疆界的开发规制成为一个核心问题[10]。

其次，在宪法秩序上，直接宣示某一个主体独占自然资源，尤其是国家所有政府实际占有，容易造成与其他主体或要素的冲突与分裂。从历史上看，正如Ross所言19世纪欧洲移民与美洲原住民之间发生冲突的根源正是因为对土地的占有以及对这种占有理解的分歧[11]。20世纪以来很多国家修改宪法放弃占有模式的重要原因也在于平息由于国家所有带来的分裂与战争。苏丹、印尼、伊拉克等均是如此。以苏丹为例，政府与南方反政府武装“苏丹人民解放运动“（SPLM）冲突三大根源之一就在于以石油为代表的自然资源在国家与地方之间的争夺。南方力量指责政府独占对石油的开采与利用，2005年双方签订的具有宪法性质的全面停战协议决定搁置自然资源的所有权问题。

最后，从国家在宪法上的保护义务而言，即便基于人民主权所享有自然资源，但核心却是对自然资源的有效管理与规制，而不是单纯占有。如果将民法上的所有权概念简单移植到宪法中来，则会将民法所有权蕴含的经济理性和逐利冲动取代宪法上“国家所有”预设的责任、约束和国家保护义务。

二、规制模式：所有权的相对化与工具化

事实上，更多国家的宪法选择了一种迥异于直接占有的所有权模式，而采取一种动态的规制模式来处理自然资源的权利问题。这种模式的本质在于将自然资源的国家所有本身作为一种规制工具而存在：一方面，规制模式认为所有权不是绝对的，任何层次的所有权，都可以通过包括国家规制手段将其具体权能予以分解或限制；另一方面所有权本身成为规制的一种工具，尤其是建立自然资源的国家所有权是为了防止私人恣意侵夺自然资源。

（一）规制模式的具体内容：以美国法为代表

美国法上自然资源所有权规制的宪法手段体现在联邦政府包括联邦最高法院运用宪法条款在国家层面通过立法权或违宪审查权对各种自然资源进行有效的控制，尤其体现在国家通过控制或征收自然资源建立国家所有权实现对私人所有的规制。

独立战争后很长一段时间，受普通法传统的影响，对自然资源的规制权是属于人民和他们所在的各个州。美国联邦政府虽然通过一系列的转让以及和欧洲殖民者、印第安部落的谈判取得了大量的土地和自然资源所有权[12]，然而，在19世纪绝大部分时候是州，而不是联邦政府实际控制着自然资源，20世纪初最高法院的判例仍然认为对自然资源行使治安权是州的权力，州法而不是联邦法律规制着自然资源。[13]基于自然资源在那个时候的丰富以及开发同时有利于增进联邦和州的利益，联邦也允许将自然资源当作财产权的一种形式由州的宪法和法律进行调整。然而20世纪以来，随着资源的紧张以及资源越来越严重的被滥用，联邦决定增强它对自然资源的规制权，它就转向了运用合众国宪法的条款，以司法审查作为核心工具来实现对自然资源的规制[14]。

1．所有权的相对化（1）：财产权条款

联邦层面规制自然资源首先一个宪法条款就是第4条第3款第2项：“国会有权整理并制定关于属于合众国所有的土地或其他财产的必要法规和条例。本宪法所述一切，不得对合众国或某一州的任何权力要求作不利的解释”，该条通常被认为是联邦政府可以规制州甚至个人自然资源所有权的渊源[15]。支撑这样一个判断的经典案例是1976年的Kleppe案。在该案中原告Kelley Stephenson提出1971年美国国会通过一项法案《野生自由马群与驴群法案》，规定“基于保护物种与生态平衡的考虑，公地上野生马群与驴群不受捕获、伤害和残杀”并授权专门机构进行管理和保护的规定违反了宪法，因为联邦政府无权控制州内公地上的野生动物除非它们涉及州际贸易或毁坏了公地。[16]

联邦最高法院最终认为“在宽泛意义上，这个条款授予国会有权判断涉及到公用土地的必要性，授予国会的、施加在公用土地上权力是独占的。宪法给予国会对联邦财产的控制权就像各个州享有的治安权一样是不受明确限制的”[17]。从而有力推进了联邦政府对各州国家所有的自然资源的规制。

2．所有权的相对化（2）：州际贸易条款

州享有的自然资源所有权同样通过宪法规制而被相对化，宪法第1条第8款规定国会有权规制州际贸易条款正发挥这样的功能。州之间涉及到水流、动物、矿物的贸易都要受到联邦的规制，联邦最高法院也发展出一套教义学标准来判断州立法是否干扰了州际贸易从而间接规制了州自然资源的使用、收益和处分：如果某州的立法出于保护资源的正当目的，但没有尽可能使用减少歧视的手段，从而给贸易带来明显不合理的负担，则是违反宪法的。在Sporhase案中，最高法院就推翻内布拉斯加州一项有关过于严格限制出口水资源的立法，虽然最高法院承认每一个州都有保护自己自然资源的正当诉求，但不能构成对外州使用者的歧视。[18]在Chemical Waste案中，最高法院同样根据这一原理推翻了亚拉巴马州一项关于向州外产生的废物收取处置费而对本州产生的废物免收处置费的立法，原因也在于这种资源政策是有歧视的[19]。

3. 建立国家所有权：征收条款

前面两个宪法条款的功能主要实现了自然资源所有权的相对化，通过各种规制手段限制、消解了所有权的绝对性，而征收条款则直接着眼于对私人所有权进行直接规制：通过国有化而实现对私人的控制。由于普通法规则的影响，很多自然资源即便存在于公地（public land）上也有可能视为私人资源，因此联邦或州还可以根据宪法修正案第5条征收条款通过征收或规制性征收来调整自然资源私人所有的性质和程度。

根据宪法的征收条款，政府基于公共利益征收私人财产必须给予公平补偿，“征收”最典型的形态是一种物理占有；规制性征收则是一种实际已构成征收、需要公平补偿的规制活动，霍姆斯大法官在1922年的涉及到政府对采矿权限制的Pennsylvania Coal案中提出“虽然财产可以被政府管制到一定程度，但这种规制如果走得太远则构成征收”[20]，最高法院也发展出一套技术标准来衡量作为一种规制手段的征收需要满足的标准：（1）对于被规制对象的经济影响程度；（2）规制干预投资的预期收益的程度；（3）政府规制行为的特点。[21]

（二）对国家规制本身的宪法控制：公共信托原理

国家可以限制公民对于自然资源的私人所有权，甚至可以通过征收建立起自然资源的国家所有权，但为了防止这种规制活动的异化，它在美国法上必须接受通过普通法保留并通过违宪审查建立起来的“公共信托”原理的监督。

“公共信托原理”（Public Trust Doctrine）是对国家所有自然资源最重要的宪法控制。这一原理可以追溯到罗马法上对于海洋、空气等资源公共所有的理想，并通过英国普通法和衡平法的发展而形成[22]。在美国，基于独立战争所孕育的自由主义和人民主权，对于水流、矿产等资源，每一个人都是所有者，享有为了实现自己的日常需要而行使的绝对权力，直到根据宪法产生了政府，才基于对政府的信任而将自然资源托付给政府[23]。政府虽然享有所有权，但这种所有权本质上只是一种管辖权/代管权，是一种规制、提高和确保这些资源为每一个公民的利益而存在的权力。[24]。

这一原理在美国最主要表现是州政府对于水资源的所有权行使。在司法审查中法官一般从信托的目的、信托的范围以及受托人（州政府）的义务和权力三个基准来审查。[25]联邦最高法院确认这一原则的经典案例是Illinois案。该案中最高法院判决认为伊利诺伊州的一项法案Lake Front Act是违宪的。该法案规定将密西根湖的湖床所有权授予州中心铁路公司，该公司根据协议将利用湖床取得的收益按一定比例返回给州。后来该州废止了这项法案，铁路公司提出诉讼，联邦最高法院最终认为，州对该法案的废除是正确的，因为这项法案有违公共信托原理，不能将供州人民公共所有和使用的资源转让给私人主体除非能够证明这种转让可以增进资源本身的利益。[26]很多州的最高法院也在判例中肯定和援引了公共信托原理，例如加利福利亚州最高法院在1983年的莫诺湖案中就指出：州政府有权决定水权的分配，但做出这些决定的依据是它充分考虑了分配方案对公众信托利益的影响。如果某一个决定没有衡量和考虑公众信托用途，那么重新考虑该决定的理由就更加充分。不能因为仅考虑用水需要而改变取水权从而损害莫诺湖的环境因素。[27]

三、规制模式在中国宪法上的展开（1）：依据与本质

（一）主流趋势的中国表达

本部分将表明，以体系解释为核心运用多种解释方法，宪法第9条确立的自然资源所有权规范的内在体系提出了一种基于中国语境和问题的规制模式。

体系化思考体现的是一种秩序思维，它意指“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”[28]，因此体系解释的正当性就在于“解释规范时也须考虑该规范之意义脉络，上下关系体系地位及其对该当规整的整个脉络之功能为何…并因此避免其彼此间的矛盾”[29]。从这样一种思路出发，第9条在宪法规范体系中绝不是孤零的存在，毋宁说对它的理解必须放置于其他条款乃至规范所拘束的整体环境之中，正是第9条与其他规范的相互拘束与限定，互相构成理解的前见，在这种“解释学循环”的思维结构中，第9条的功能意义才能得以完整呈现。

我们将第9条引述如下：

第1款：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

第2款：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。

从规范的结构来看，第1款对应的似乎是一种直接占有的模式，第2款则发挥了规制模式的功能，那么这两个条款究竟是一种怎样的逻辑关系，谁更处在规范调控与解释引导的地位，“直接占有”与“规制”之间如何融贯的成为一个整体，则需要进一步解释“直接占有”的目的以及“规制”的范围。于是，我们就需要从其他条款的规范内涵确定的意义脉络中来确定以上问题。

（二）公有制条款：确立规制模式的依据

1．“国家所有”的规范领域：“具有战略意义的生产资料”

根据通说，第9条自然资源条款属于“基本经济制度”的规范整体范畴中，因此它首先受到基本经济制度尤其是第6条公有制条款的规范拘束，这是理解该条的起点与关键。根据82宪法修改者的宪法原意：第9条的规定是社会主义经济制度的重要组成部分，从本质上看确立国家和集体所有自然资源是为了“保证劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，保证个体经济为社会主义服务，保证整个国民经济的发展符合劳动人民的整体利益和长远利益的决定性条件[30]”。

实际上从制宪者的原初意图中我们可以提炼出第1款确定国家所有自然资源的规范领域：对于国家发展具有战略意义的、作为生产资料使用的自然资源应该属于国家所有。立法者进一步可以根据“整体利益”和“长远利益”两个解释基准对“战略意义”进行立法裁量而享有一定的政策形成空间[31]。

因此，所有制针对的生产资料对象决定了之所以将七项资源纳入国家或集体所有，就在于它们都不是一般的自然资源，而是对国民经济发展具有重要作用和战略意义的生产资料，国家所有的必须是具有战略意义的生产资料属性，而非生活资料的自然资源；同样如果从这样一个解释基准出发，那么法条中的“等”显然是一种例举，而不是穷尽式的列举，因为社会的发展与开放性决定了宪法规范的开放性和立法的裁量性，这种裁量体现两个方面：

第一，某些重要的自然资源就算没有列举于宪法，也可以通过前述两个标准进行立法政策考量而归于国有。例如物权法第46条“矿藏、水流、海域属于国家所有”中规定“海域”属于国家所有，正是准确把握这一立法政策进行立法裁量的生动范例。“海域”包括中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土，显然它不同于水法中“水资源”仅包括的液态地表水和地下水，也没有被宪法第9条所列举。但今天来看，对于正走出陆地局限而走向海洋时代、要建设“海洋强国”的中国，海域资源无论在地缘政治意义上还是在国家发展意义上都扮演着越来越重要的角色。[32]

第二，某些不具有整体利益和长远利益特征的自然资源也可以经由立法裁量不归于国家所有和集体所有，而允许私人所有，例如森林法第3条规定“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。”中就明确个人可以所有“林木”（包括树木和竹子）[33]，物权法第49条规定“法律规定的野生动植物属于国家所有”也是考虑到野生植物数量种类繁多，用途价值不一，笼统归为国家所有既不现实，也无必要[34]，很显然这种立法裁量思路也是从“整体性和长远性标准”出发进行的判断。

因此，国家所有自然资源是一个开放的、具有法政策形成空间的结构，它并非意味着所有的自然资源都必须国家专属或集体所有，也不意味着只有仅仅列举的几种资源属于国家所有。接下来，一个更为关键的问题就是，这种“国家所有”究竟意味着什么，是不是和物权法确立的国家所有权一样，是一种国家以民事主体活动、追求权利人意志与利益（意思表示）的工具？如果不是，它的理据又在什么地方？

2. “国家所有”的规范本质：反对剥削与“所有”本身作为规制而存在

要透彻理解这种“国家所有”仍然需要我们回到所有制规定上来。公有制条款规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则”。在这个条款背后一个基本的思想立场就是来自于马克思对于公有制与反对剥削的思考。

继承了卢梭对于私有制的思考，马克思认为消灭剥削是无产阶级的使命，而剥削存在根源在于资本家无偿占有工人生产的部分产品，使得工人被剥夺了占有物质生产资源的权利从而必须把自己的劳动力出卖给资本家，而资本家垄断了所有这些资源。资本家的占有是由于对于外部物质的不公平的分配权。[35]

因此，从理想状态上说，公有制的本质就是确保物质生产资料必须在劳动者手中——而当全体人民都是“劳动者”的时候说明这个社会已经消除了剥削——因为没有人（包括代表少数人的政府）可以凭借自己的财富而不劳而获。而自然资源国家所有权作为实现和巩固公有制的一种法律工具，它将“全体人民”在法律上拟制为“国家”这个人格，要求将一部分自然资源由这个人格通过整体的所有来保证全民的共享，并由民主立法程序来决定对自然资源的处分，防止任何人的独占和垄断，从而限制了剥削产生的可能。

因此，宪法通过设立自然资源国家所有权规针对的就是防止自然资源过度非全民化。公有制并不反对私人所有权，马克思也承认私人所有权的历史合理性与必然性，如前所引《资本论》，公有制反对的是私人所有权强大到可以产生剥削——一个人所有的财产丰富到可以不劳动，而另一个人的财产羸弱到必须出卖自己的劳动才能生存。对于自然资源来说，如果不建立自然资源的国家所有制度，必然造成社会剥削的存在，表现在三个方面：

（1）从一种历史哲学的叙事来看，按照从卢梭到马克思的社会批判理论，自然资源私人所有是剥削的真正根源[36]。占有自然资源并宣称私人所有正是人类结束“自然状态”的标志，自然资源从共有物变为财产（property）也意味着人类社会最重要的生产资料开始向个体集中，这意味着有人可以凭借作为生产要素的自然资源，而不是劳动力来获取收益，剥削也就随之产生。

（2）在当代社会，自然资源对于国家的经济发展与经济安全具有关键的战略意义和地位。今天西方社会普遍认为可再生能源和互联网技术构成了世界新经济五大系统的核心与关键，诸多国家低碳经济发展模式的建立意味着以化石能源为基础的第二次工业革命向以可再生能源为基础的第三次工业革命的转型已经开始。国家经济竞争与经济安全可以说已经系于可再生能源的开发及其能源共享网络的建立[37]。因此，放弃国家所有自然资源、过度私有只能由于资源的昂贵和稀有而不断增强占有者富可敌国的剥削能力，增强少数人控制国家经济安全的能力，最终损害社会能源共享网络的建立，加剧社会大多数人的被剥削程度。

（3）与一般物品不同，自然资源本质上就具有不能被独占的公共属性，属于公共物品，具有让所有人受益和分享的正外部性。过度私有难以遏制过度开发、攫取的欲望从而造成少数占有者消耗公共物质与生活环境，多数人的自我发展能力与高生活质量被少数人所剥夺。正因如此，结合宪法第26条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”就能更加清楚证明这种规制功能的国家义务。

所以，宪法上的国家所有权本质上是一种国家责任，按照耶利内克的说法，国家作为法人可以享有公法权利，但这种公法权利本身是一种限制和义务，他以国家机关的职权为例说明，这种职权与民法上的权利是不同的，它只能为公共利益而行使，也不得抛弃、让渡和随意改变内容。[38]国家所有自然资源正是这样一种职权性的存在。

四、规制模式在中国宪法上的展开（2）：特征与框架

（一）市场经济条款：理解规制模式的特征

接下来我们讨论这样一个问题：既然第9条体现出浓厚的规制模式，是对私人的干预，那么究竟怎么理解这种“规制”的本质和干预的限度，我们从宪法变迁的角度来予以揭示。

1．原初意图：54宪法第6条的全权国家预设

54宪法对待自然资源的原初意图是建立一种全权国家（Totalitarian－State）：“矿产、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有”（第6条）。在这一款里，没有规定自然资源可能作为一种生产要素进入生产、分配的领域，而且以“其他资源”的概括方式将所有生产性的自然资源都纳入国家所有的范畴。配合这种模式的国家理念一方面是54宪法确立的泾渭分明的不同所有制，国家所有的资源不可能在其他所有制领域使用，也不能借助市场的手段来增值，这是混淆了所有制与所有权，也混淆了所有制与所有制的实现形式；另一方面是以54宪法第15条规定的计划经济为资源配置方式的指令性社会控制模式。二者结合凸显的就是一种全权国家预设。这种国家理念相信凭借国家直接对国有资源的配置、控制、指令可以实现国民经济的发展，并且认为“计划”是对所有制和社会性质的必然反映。

2. 市场经济条款下的宪法变迁：从资源到资源性产品

众所周知，从80年代中期开始，计划经济体制由于淹没了社会肌体，不承认个体的首创精神，开始不断松动，党的十四大通过建立社会主义市场经济体制并在随后1993年的宪法修改中通过第15条“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，这个宪法修改直接引起了宪法第9条的宪法变迁，也就是说它背后的宪法精神与理念已经悄然更迭。

这种更迭最重要的就体现在对自然资源的理解开始从一种纯粹的不具备经济价值的资源变成一种“资源性产品”。具体而言表现在：

首先，经济发展模式转变推动自然资源按照市场价值产品化。高速发展的经济使得中国越来越成为资源紧缺的国家[39]，资源紧张但生产生活需求巨大，因此造成计划经济时代自然资源的价值完全不能反映它本身的需求，即便在市场经济模式下，目前很多自然资源的使用或消费价格仍然过低，以水资源费为例，跟发达国家来比，中国长期处在中下水平。全国平均供水价格只有1.4元/立方米，污水处理费只有0.4至0.5元/立方米，省会级的城市平均供水也只有2.4元/立方米，污水处理费只有0.6元/立方米[40]。这一方面造成粗放型、污染型经济发展模式的发展，另一方面加剧了生活消费的浪费。随着经济发展模式的转型与结构调整，资源性产品价格形成机制越来越强调以供求关系为根本，通过市场的调节，而不是国家命令的干预来形成，例如我国已经全面实现煤炭价格市场化，完善煤电价格联动机制，通过市场化方式实现煤电价格的良性互动；逐步加大了水资源费征收力度，扩大了水资源费征收范围，提高水资源费征收标准，等等。[41]

第二，自然资源国家所有权中部分权能可以进入市场。对于所有权与所有制的关系认识在市场经济模式下逐渐深化，那就是占有和使用作为所有权的具体权能可以适当与所有权人分离进入市场从而增加收益，所有权只是实现所有制的一种工具，国家、集体和私人分享所有权的部分权能都有助于巩固和实现公有制。1988年宪法修改首先取消土地使用权不得流转规定。随后，我国的森林法、水法、草原法、物权法、矿产资源法等也都承认了民法意义上的“自然资源国家所有权”，并在此基础上建立了它的用益物权流转制度。物权法上的国家所有权本质上也属于全体人民所有，但它的功能主要是通过国家以民事主体身份进入市场，实现以用益物权为核心的市场价值，促进国家所有的“保值增值”，增强全民所有的财富，它的宪法依据正来自于第15条市场经济条款，它虽然与宪法第9条所追求的规制功能不同，但受到规制功能的拘束和引导，那就是必须保证全民共享这种收益。（例如，将国有自然资源的用益物权收益私分就是不允许的。）

3．规制国家，而不是全权国家：第2款的真谛

正是宪法认识到了市场也是实现公有制的一种方式，因此在“公有制”条件下不能反对建立一定的私人所有权[42]，且必须形成和尊重资源性产品的市场，所以我们要实现的就必须是一种建立在市场经济基础上的、从而更加具有责任性，防止市场与社会自身失灵的规制国家[43]。它与全权国家有本质区别：

第一，法律基础不同。规制国家是立宪主义立场下的产物，从宪法框架下取得正当性，本质上是政府根据宪法义务所体现的“负责任性”与回应性。[44]规制是在宪法授权下追求政府对于自然资源在经济社会活动中产生风险与问题的持续性控制，是履行宪法规定的保护义务的要求。全权国家则是一种简单地对资源的中央垄断与控制，它最终容易滑向寡头体制，也就是由少数人结成上层分利同盟对社会多数人进行剥削和控制。我们看到非洲、拉美洲很多自然资源丰富的国家之所以由于资源争夺而爆发政府与人民的冲突乃至分裂和战争，根源即在于此。

第二，社会基础不同。规制往往建立在市场经济的前提之下。在这种条件下，政府与市场有着清晰的边界，自然资源所有权的权能具有可分解性，通过分解进入市场，但市场本身的风险与失灵必须要求规制手段的存在，尤其是自然资源的公用性、稀缺性更必须防止过度市场化，必须要求国家所有权发挥一定的规制功能。全权国家则完全建立在反市场经济或者被操纵的市场经济基础之上。自然资源要么不能进入市场成为产品，要么不能通过市场来调节和反映产品的真实价格。

第三，手段形式不同。规制主要通过法律和经济手段进行。例如信息披露、价格控制、国有化、标准制定、行政许可等[45]。全权国家往往凭借的是简单的行政命令甚至个人意志而不是普遍化的、具有工具理性和程序保障的法律。

最后，是否受到严格监督不同。政府规制总是带有一定的侵益性和限制性，同时各种规制国家都面临一个难题：如何确保规制符合正当目的与比例原则。本文前面介绍了美国法上是通过“公共信托”原理来予以根本保障。也就是说规制国家同样强调对规制者或资源信托人进行监督以防止自然资源通过权力而地方化、部门化甚至个人化，这里尤其注意不能将“国家所有”理解为“政府（及部门）所有”，政府及部门可以根据宪法和法律，接受国家的委托代管自然资源，但不能在缺乏民主合议程序的情况下确认或处置这些资源。因此，通过立法机关的民主程序对政府本身的行为进行规制也就成为宪法上的另一个要求。在美国宪法上就通过判例建立起“宣称无效”的基本法律教义：联邦政府或州政府都不得仅仅通过单方面的宣称行为而确认自然资源国家所有或处分这些资源[46]。因此规制国家也必须防止政府利用国家所有的自然资源谋取自我的利益（当然，根据物权法第53条，允许国家机关正常享有公用财产[47]）甚至以国家所有为名侵夺私人资源和财富。规制模式要求既防止“化公为私”（贪腐）也防止“化私为公”（与民争利）。

对于中国来说，整体而言，以宪法为顶点，包括部门框架性法律，如物权法、行政许可法、行政强制法和自然资源类特别立法，已经建立起一套符合中国实际与需要的监管体系。然而，我们也要看到在少数地方，GDP主义与经济竞争的地方锦标赛体制导致粗放式发展与攫取型资源财政模式的结合：自然资源被当作个别地方经济发展与政府部门追求利益的主要财富，由于缺乏必要的监督和民主合议程序，容易让稀缺的自然资源在地方利益或部门利益的追逐下耗散殆尽，个别地方政府将公共资源当作政府所有的财富处置、买卖，与此同时却没有建立合理的财政支出结构，导致合理的全民共享机制阙如。同时任意越过国家所有的边界不经正当程序进行国有化措施也在少数地方发生。警惕滥用的政府权力，而不仅仅是市场，产生对大多数人的剥削，这是今天中国必须坚持自然资源始终国有的重要原因。

由此，我们可以做一个小结，宪法上的规制，就是制宪者要求国家针对市场与社会利用自然资源可能发生的失灵，运用以法律为中心的多种手段和工具，持续性地对各种资源风险进行有效控制的一种模式。它要求立法者通过立法裁量制定法律来对私人（包括自然人和社会组织）所有自然资源予以规制，然后通过政府执法予以落实，在这个过程中也要求对公权力行使者，尤其是政府处分自然资源的行为进行符合宪法的规制。宪法第9条第2款正是对这种规制模式的规范确认与说明：

首先从“国家保障自然资源的合理利用”来看，等于承认了“可利用”是前提，它一方面没有强调自然资源一律不能建立私人所有权，另一方面更指出即便是国家所有，也可以通过分解权能，将使用权让渡给私人使用，作为一种生产要素（而不是劳动）进入生产领域和分配领域。

其次，根据“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”表明使用权和受益权也必须受到一定程度的规制。这主要是通过立法者运用立法裁量而完成。从80年代中期开始，我国就通过一系列自然资源立法确立了使用权取得制度、收益分配制度、补偿保障制度等等，例如水法明确的有偿使用制度、开发制度；矿产资源法明确的产资源勘查区块登记管理制度、矿业权取得和流转制度；森林法规定的植被恢复制度等等。同时“禁止任何组织侵占或破坏自然资源”也必然暗含着即便是代管国有资源的行政机关在执法过程中也必须秉持人民主权原则，受宪法约束的结论。

（二）基于平等保护的人权条款：展开规制模式的框架

1. 公有制与人权的平等保护

我国宪法中公有制证明了规制模式的合宪性，市场经济制度又要求这种规制必须建立在市场基础之上。这样张力就产生了：公有制只能确保自然资源在最终归属的意义上作为社会成员共同财富而存在：它们不属于任何个体，但却又属于所有人，这种结构无法确保在市场条件下通过使用权流转使得自然资源进入市场而产生差异甚至剥削。很显然，公有制确保的是劳动者作为一个阶层整体不受剥削，但在市场条件下，每一个个体却有可能受到剥削，当这种“整体的人民（people）”向“具体的人民（peoples）”转移的时候，我们就必须注意到宪法第33条确立的人权和平等权条款对于规制模式的进一步约束与要求。

宪法第33条第2款规定：国家尊重和保障人权。第3款规定：公民在法律面前一律平等。将这两款放在一个意义脉络里考虑，很显然，宪法要实现的规范目的是“基于平等保护的人权”。它的特点在于：第一，这里的“人”是作为个体的人，而不是集体人格的“人民”，是每一个公民的人权必须受到国家的尊重并接受国家提供的宪法保护义务；第二，这里的“尊重和保护”必须是平等取向的，如德沃金所言，这种“平等取向的人权观”要求政府“用同一个声音说话”，要用融贯、一致的方式对待他的公民，对一个人运用的公平、平等和程序正当的标准要与对每一个人适用的标准一致。[48]

2．规制模式的框架性思考：以宪法平等权为取向

正是从“平等保护的人权”条款出发，我们从当下中国的现实出发，初步提出规制模式的一些框架性思考：

（1）获取平等：资源性产品价格形成机制

自然资源关系每一个人的生产生活，但获取它不能没有成本。资源有偿使用制度在我国已经普遍建立，但必须形成一套以平等为标尺的价格形成机制。这关键要考虑到强消费能力者和弱消费能力者的平等，一方面自然资源价格必须通过市场供需来反映而不能简单靠行政指令形成，但另一方面又不能完全按照自由选择来确定价格，否则消费能力不强的人必将无法充分获取资源。因此必须运用一定的规制工具对资源价格形成进行适当影响和调节。[49]

（2）收益平等：公共资源收益合理共享机制

国有自然资源的收益当然应该全民合理共享。目前处在关注焦点的问题就是，如何确保收益的透明公平，尤其是应该建立公共资源出让收益全民共享机制，完善财政支出结构，通过公共自然资源出让或其他经营方式获得的收益应该统一纳入国家财政，并重点投向教育、“三农”、社会保障与就业、医疗卫生、文化等这些关系每一个人生活的刚性需求领域，让全民能够合理受益。[50]

（3）经营平等：资源性产品经营监管及资格准入机制

平等人权观还要求资源市场进一步的开放以及对于市场门槛的统一设置和同等保护。一方面，对自然垄断行业应该进一步加大监管，防止通过不正当手段无偿或低价占有和使用公共资源，完善公开公平公正的海域、森林、矿产、水等公共资源出让机制；另一方面还应该进一步适当放开市场，按照《行政许可法》的精神，允许更多的人自由而平等地进入资源市场公平竞争，公平获得经营权利[51]。

（4）补给平等：生态环境补偿机制

自然资源的平等还涉及到区域平等与代际正义的问题。自然资源在不同区域的分布不尽相同，相当多的资源在不同区域之间还会发生密切关系和影响，例如水资源就存在上游区域与下游区域平等共享，合理分担治理成本等一系列问题。资源的有限性也会要求社会要考虑代际平衡，根据1987年发布的《布伦特兰报告》，代际正义就是一种资源的可持续发展：“既满足当代人的需求，又不对后来人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。目前生态环境补偿机制还存在手段简单（过分依赖税费）、资金挪用严重、区域协调机制不足、缺乏更加全面的修复费用融资渠道等等问题[52]，也需要进一步完善。

（三）宪法教义学上的小结

1．宪法上“国家所有权”的含义：基于规制的所有

至此，以宪法第9条为规范中心，运用宪法解释学的方法，我们建构了一个中国自然资源国家所有权的规制模式体系，这种规制模式包含两种方式：第1款是“通过所有来规制”，也可以说是一种“间接规制”，因为国家所有一部分自然资源也就意味着私人不能无限度所有自然资源，私人对自然资源的所有受到了限制；第2款更加直接地明确了规制的对象、范围与具体手段，是一种“直接规制”。

与世界范围内“直接占有”模式相比，中国的规制模式除了直接宣示自然资源的国家所有之外，还特别强调国家所有并非基于独占性而由某一个主体攫取其中的权益，“所有”并非意味着有任何人可以代表国家随意占有、处分其权益；与以美国为代表的宪法上没有明确所有权、依靠宪法判例实现的“规制模式”相比，我们明确了国家所有作为一般原则，但这种国家所有本质上是作为一种规制手段而存在，并发挥着反对剥削、实现人权的平等保障的重要功能。

2．与民法上国家所有权的关系

民法上的国家所有权是市场经济条件下宪法国家所有权的一种特别表现，它透过市场经济条款而进入到宪法秩序，成为整体法秩序的一部分。它的功能直接体现为一种受益功能：实现全民财富的增加，但这种受益功能本质上还是规制功能的体现，受到规制功能的约束：增加全民财富也是为了更好实现平等，防止私人垄断自然资源产生剥削；同时全民财富不能私分，必须接受监管。

综合宪法和民法，我们以规制功能为核心，将国家所有权的具体内容及对应的义务进行勾勒，从而完成一个法体系上的证明：

∣￣￣ 间接规制（国家占有） 对应义务：任何人不得侵占

国家所有权的规制功能∣￣￣ 直接规制（国家调控） 对应义务：任何人不得滥用

￣￣  间接规制（国家受益） 对应义务：任何人不得私分

五、规制模式的道德深度：“基于平等的自由”

第三、四部分运用体系解释，证明了中国宪法第9条确立的以规制功能为核心的“自然资源国家所有权”模式，在这一点上它没有外在于世界。同时，本文也证明了“平等的人权观”是中国宪法基本权利保障的教义学原理。那么这种“平等的人权观”背后是什么？法教义学在这里就有必要向政治哲学开放，本部分要回答这个问题，这涉及到规制模式背后的政治哲学理念：基于“平等之自由”的分配正义观。本文最后将证明这种分配正义观是一种相当具有说服力的哲学理念，值得我们的研究和实践珍视，从而揭示出一个宪法问题背后的道德深度。[53]

（一）为什么自然资源可以私人所有

土地、矿产、水流为什么可以私人所有？如果以一种法律实证主义的观点来看，那就是因为有些国家的法律或者判例赋予了私人以所有权。但政治哲学要追问的则是法律如此规定在道德上是否正当？在本质上，这个问题也可以转化为人对于外在资源是否有某种性质的自由以及这种自由的限度。[54]

对于这个问题的回答，最有影响的是基于激励有效劳动。这主要来自亚里士多德、阿奎那关于财产私有起源的哲学[55]，并在以洛克为代表的“劳动渗入对象”学说里得到经典的阐发。那些以辛勤劳动占有自然资源的人将自己的劳动渗入到对象之中，也就是让对象成为了自己劳动的一部分，成为自己劳动的成果[56]，然而，这种论证还没有进行规范性的道德证明，因此洛克补充了一个重要的“限制性条款”：

“开发某块土地并把它据为己有的行为，并不损及任何旁人的利益，因为还剩下足够的同样好的土地，…只要他留下了足供别人利用的土地，所以就如同毫无所取一样”[57]。

洛克为这种占有定下了一个道德标准：只要我给别人留下了同样多、足够好的东西，我通过劳动的占有就是道德的。

在当代政治哲学史上，对于洛克命题的发挥最有影响力的是以美国哲学家诺齐克（Robert. Nozick）为代表的“自由至上主义”（ Libertarianism），它的核心命题就在于：自由的个体对其自身享有所有权（self－ownership）：“每个人从道德的角度来说对于他的身体和能力拥有完整的私人所有权”，因此当他没有通过伤害的方式侵犯别人的时候，对于外在的自然资源主张可以无限制的自我获取。由此造成的人与人在占有财富方面的差异国家无权强行干预与再分配，国家通过规制手段影响自然资源的分配显然是不道德的。[58]

（二）自我所有权与被允许的不平等

在柯亨看来，诺齐克的论证思路可以概括如下：[59]

1．每一人都拥有自我所有权，他只能被他自己全部或部分的拥有，除非根据契约，任何人不能全部或部分的拥有他。这个思想根源于康德“人是目的，而不是工具”的权利的形而上学基础，也是人的尊严的表征。

2．基于1，在人类没有诞生之前，自然资源就存在于地球，因此从最初状态来说，它对于每一个人来说都是无主物，人对其自身享有权利，但对自然资源不享有任何天赋的权利。

3．基于1，2，人如果通过自己的权利行使，包括支配自己身体活动的权利（也就是劳动），就可以积聚无限量的自然资源，只要他不伤害任何其他人，基于行使权利的能力之不同，自然资源是可以在不同人之间不等量分配的。

4．社会中不平等是不可避免的，除非这种不平等的产生建立在对其他人权利和自由侵犯的基础上。

（三）自我所有权的语义学之刺

要证明“基于平等的自由观”归根结底就必须反思“自我所有权”。应该说，“自我所有权”是在市场经济条件下非常值得珍视的一种价值，它是契约自由、财产权保护的关键，如果人不能对自身负责，如果一个人可以非出于契约而支配另一个人，则显然违背了现代社会的基本体制。但是，自我所有权在语义上天然具有极端化的倾向，这却是值得批评与警惕的，因为一旦极端化，它就充满了矛盾。

首先，正如当代分析马克思主义大师G.柯亨对这个概念的批评：康德反对人是工具，而强调人本身是目的，这恰好暗含了不能将人作为所有权的标的之道德意涵，同时他引用康德的观点：“人不能将自己作为物出卖，自己不能是自己的物品”来说明。[60]

其次，自我所有权体现出自由的价值，但自我所有权忽视了自由的社会建构一面。简单来说，原始的自由仅仅是一种人的能力，但这种能力可以达到多大，达到什么地方却是社会建构的产物，是社会各种规范性力量，法律，道德，习俗以及其他社会成员同意的产物。这种社会建构无论是罗尔斯谈到的“社会两个最基本的正义准则”还是德沃金强调的“价值的互相指涉”，都约束着，也在本质上构成着自由。以德沃金的观点来看，平等非但不干涉自由，而且它就构成了自由的一部分，自由在本质上就暗含着平等的要素，而平等也暗含着自由的前提，“基于平等的自由”才是正确理解自由的思路，而极端化的“自我所有权”概念是不成立的。

（四）原初状态的自然资源并非无主物

“基于平等的自由”消解了自我所有权的极端，接下来就要讨论原初状态下的自然资源是否是一种无主物。主张国家不能对自然资源所有进行规制，尤其不能国家所有的第二个重要论据就是自然资源在最初状态是一种无主物，所以即便我们认为自我所有权不是绝对的，但人通过自由占有一个无主物为什么就是不道德的呢？“基于平等的自由”观认为自然资源在原初状态下不是无主物，而是共有财产，它属于每一个人，每一个人都可以自由使用（政治社会里就是每一个人都可以依法使用），只是任何一个人都不能独占共有资源的所有权。

自然资源在哲学上一直被认为是一种“天然的公共”概念。然而，如何理解这种“天然的公共”？有两条基本的哲学回答。一条是“消极公共性”，将自然资源理解为“无主物”，这个状态下是一种普芬道夫所讲的“权利真空”：谁都可以占有、使用这些资源，但先占构成权利的来源，因为在之前没有任何权利；一条是“积极公有”，将自然资源理解为“被共同的拥有”，每一人个可以接近和使用自然资源，但不能独占这些资源。

注意，在这里我们讨论的不是“法律上的先占制度”，而是关注自然资源原初的道德状态，因此必须站在某种正义论的立场上来判断，“消极公共性”显然有一些问题：正如从休谟到康德对这种思想的批评：占有一块资源，例如土地，需要有很多行为（例如开垦）或符号（插一面旗），但这些形式都只是偶然与土地发生联系，且它们之间的效力是一样的，因此都没有直接拥有对象，真实的历史社会情境往往就是只有凭借欺诈或暴力才能完全实际占有，但这种占有的道德理由是不足够的[61]。其次，康德指出，“无主物”概念本身就是矛盾的：“物”是主体直接拥有的对象，“没有主体”何来“物”？“无主物”也是有主的，只不过这个“主”在自然状态下不是任何一个个体，而是人类整体。

事实上，以“共有”来理解自然资源的归属，在思想史上更加源远流长。柏拉图基于维护城邦的善之品质，就在《理想国》里明确反对财产私有，因为这会败坏城邦德性。基督教传统也发展出一种自然资源的公共性观念，按照阿奎那的解释，上帝赋予人类这一个物种以共有的资源，而不是赋予每一个人以资源，只有匮乏才能产生私有。[62]到了启蒙运动早期，格老秀斯对自然状态的理解仍然与自然资源的公有性联系在一起：“人类在那时期依靠大地自然长出的物产维持生存”，诸如海洋就是“人类的共有物权”[63]。

因此，人类整体如果要分配这些资源给个体就必须结束自然状态，进入政治社会，建立一套政治与法律的规则才能完成。[64]

（五）平等的真谛：两条伦理准则

因此，分配正义的问题就必然产生：这些资源要如何分配，站在正义论的立场，这种分配应该要在尊重自由的基础上体现平等。这是“基于平等的自由”观点对自由至上主义第三个方面的批评也是对自身最后的说明。

首先，什么是“平等”？从德沃金的框架出发，它可以理解为“福利的平等”和“资源的平等”[65]，前者实质是一种满足每一个人偏好的结果平等，被他和其他很多人所否定，因为一方面每一个人的偏好具有极端的复杂性与可组合性，这种平等方案技术上很难达到；另一方面结果平等是不正义的，因为会鼓励懒汉。 “资源的平等”则是建立在平等的两条伦理学原则之上：重要性原则和个人责任原则。前者是一个正义的社会必须承认：每一个人的人生都不应该被虚度，实现自己的人生理想和抱负是重要的，政府必须同样重视每一人的“梦想”；后者是每一个人也必须为自己在实现这种梦想和抱负的过程中所做的选择负责，包括选择怎样的人生态度（勤奋还是懒惰）和具体的人生目标。[66]因此，资源平等就体现在：首先，政府必须对负有人生理想并自担责任的每一个社会成员有平等的关切；其次，政府设计的资源分配方案必须使得每一个人意识到自己的人生计划给别人造成的真实成本，所以在设计和调整这种方案的时候，只利用原则上人人可以享用的资源中合适的一份。[67]

为了实现这个状态，政府首先要有初次分配的方案，类似于一种拍卖程序，允许每一个人都在一个最合适的成本位置选择并确定自己的计划；然后要有再分配程序，类似于一种保险程序，政府必须运用强有力的规制手段要求人们预付和让渡一些资源，以备实现自己这种计划的时候面临的风险。[68]政府的各种规制手段之所以正当，就是因为谁也不能说自己在人生实现的过程中不会失败，不会成为弱者，规制是对每一个潜在失败者的未雨绸缪，而不是政府的巧取豪夺。

对于自然资源来说，“国家所有”为所有人实现人生计划提供了最基本的保障：良好的生活环境与生活必需品；然后通过建立使用权市场，让每一个有志于通过自然资源实现自己人生计划的人可以自由实现价值，这个过程中通过建立使用收费制度、公共收益共享制度、资源补偿制度等实际上是为每一个人买了一份保险，基于自然资源的稀缺性，这种保险当然是强制的，但它是正当的：它为每一个人都未雨绸缪，当你在自然资源市场上失败的时候，你还可以通过公共收益共享制度而获得补偿，你还可以通过资源补偿制度仍然享受蓝天、白云——难道你的人生计划注定不会失败吗？——这实际上类似于罗尔斯的论证，将每一个人的思考都逼到对人生处境的极端预设——也就同时预设了一个政府对于个体人生最深切的关怀。而在今天的中国，只有国家以“所有”的形式对资源占有、使用予以规制，并基于“平等的自由观”对每一个国人的人生处境都抱有同样关切，才能遏制人性与社会对自然资源的贪婪，才能让每一个人的人生梦、中国梦得以真正的实现。

注释:

[1]参见《彭州天价乌木案持续发酵乌木归属之争纠缠不清》，载《人民日报》2013年2月19日。

[2]参见《黑龙江规定气候资源属于国家所有》，载《法制日报》2012年6月16日。

[3]在法律上认为包括水资源、矿产资源、生物资源、气候资源、海洋资源，参见全国人大常委会法工委民法室编：《物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第75页。

[4]本文统计对象来自Heionline系统中的World Constitutions Illustrated以及孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版。

[5]参见[德]萨维尼：《论占有》，朱虎译，法律出版社2007年版，第4页。

[6]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第440页。占有构成所有权的基础以及为什么占有能够产生权利，在普通法里也可以参看R. Epstein, Possession as the Root of Title, 13 GA. L. REV. 1225(1979)．

[7] See C. Rose, Possession as the origin of Porperty, 52 U. Chi. L. Rev. 73(1985)．

[8] Hammonds v. Central Ky. Natural Gas Co.(1934)

[9] Rasband, J. Salzman, M. Squillace, Natural Resources Law and Policy, Foundation Press，2009, p．82.

[10]前引⑨，Rasband, J. Salzman, M. Squillace书，第81－83页。

[11]参见前引⑦。

[12]关于背景性资料， see V. Carstensen, The Public Lands: Studies in the History of The Public Domain, University of Wisconsin Press, 1962.

[13] Omaechevarria v. Idaho, 246 U. S. 343(1918)．

[14]前引⑨，Rasband, J. Salzman, M. Squillace书，第147页。

[15]前引⑨，Rasband, J. Salzman, M. Squillace书，第148页。

[16]该案详细介绍及该案与财产权条款的关系之理论分析， See E. Gaetke, Refuting the “Classic” Property Clause Theory, 63 N．C.L.REV.617(1985)．

[17] See Kleppe v. New Mexico, 426U.S.529(1976), at 539.

[18] Sporhase v. Nebraska, 458 U．S.954(1982)．

[19] Chemical Waste Management, Inc. v. Hunt, 504 U．S.334(1992)．

[20] Pennsylvania Coal v. Mahon(1922)．

[21] See J．Barron, C. Dienes, Constitutional Law, ThomsonWest, 2005, p．225.

[22]关于这一段理论史，参见[英]梅特兰：《国家、信托与法人》，樊安译，北京大学出版社2008年版。

[23]前引⑨，Rasband, J. Salzman, M. Squillace书，第177页。

[24]公共信托原理的理论性说明及在司法审查上的运用，See J. Ssx, The Public Turst Doctrine in Natural Resource Law：Effective Judicial Intervention, 68 MICH. L．Rev(1970); C. Wilkinson, The Headwaters of the Public Trust: Some Thoughts on the Source and Scope of the Tradtional Doctine, 19ENVTEL.L(1989); M．Blumm, Public Property and the Democratization of Westen Water Law: A Modern View of the Public Trust Doctrine, 19ENVTEL.L(1989)．

[25] J. Cribbet, C. Johnson, R. Findley, E．Smith, Property: Cases and Materials, Foundation Press, 1996, p．721.

[26] Illinois Central Railroad v. Illinois(1892)

[27]前引B25, J. Cribbet, C. Johnson, R. Findley书，第724页。

[28] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页。

[29]前引B28。

[30]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。

[31]宪法具体化的任务主要、首先属于立法权。立法者对于抽象、原则的宪法条款享有一定的自由裁量空间，这种立法裁量本质上是立法政策的考量，但立法对象领域之不同也决定了对立法裁量不同的审查标准与审查密度，从而立法裁量空间也要接受违宪审查的判断。关于立法裁量及与宪法审查关系之一般原理，参见F.Ossenbǔhl撰写：《联邦宪法法院与立法》，吴信华译，载P.Badura/H.Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》(下)，联经出版事业公司2010年版。

[32]海洋强国的建设很早就从国家发展的战略高度提出来可以参见《海洋时代：中国离海洋强国还有多远？》，载《半月谈》2005年4月1日。

[33] 《森林法实施条例》第2条规定。

[34]参见王利明：《物权法研究》(上)，中国人民大学出版社2007年版，第440页。

[35]马克思：《资本论》(第一卷)，人民出版社2004年版，第196－197页。

[36]请看卢梭的描述：“第一个把土地圈起来的人说，‘这块地是我的’，他发现人们竟然相信了他。这个人是政治社会真正的奠基人。”，引自[法]卢梭：《论人与人之间不平等的起因和基础》，李平沤译，商务印书馆2007年版，第85页。译文有改动。

[37]参见[美]里夫金：《第三次工业革命：新经济模式如何改变世界》，张体伟等译，中信出版社2012年版，第32－33页。

[38] [德]耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬等译，中国政法大学出版社2012年版，第173、178页。

[39]根据2009年国家统计局资料显示：与经济发展与人民生活紧密相关的一些资源，例如耕地占世界9%、水资源占6%、森林占4%、石油占1.8%、天然气占0.7%、铁矿石占9，但我国人口却占世界13%。

[40] 《多城市酝酿上调水价》，载《经济参考报》2009年7月21日。

[41]马凯：《积极稳妥地推进资源性产品价格改革》，载《求是》2005年第6期。

[42]宪法学上的说明可以参看韩大元编著：《1954宪法与中国宪政》，武汉大学出版社2008年版，第307页。

[43]关于规制国家的定义、特征、历史、正当性及宪政基础等一般性原理：C.Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, HavardPress, 1990; S. Dudley, J. Brito, Regulation：A Primer, George Mason University, 2012; J．Mashaw, Creating the Administrative Constitution, Yale University, 2012.

[44] J.Mashaw, Creating the Administrative Constitution, Yale University, 2012，chapter 4.

[45] See Brito, Regulation：A Primer, George Mason University, 2012, p．66, 75.Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Hart Publishing 2004.

[46] See Walter Hellerstein, Hughes v. Oklahoma: The Court, The Commerce Clause, and State Control of Natural Resources, 1979 Sup. Ct. Rev. 51(1980)．

[47]自然资源也可以按照行政法学上行政公产的区分，分为国家“共用财产”和国家“公用财产”，前者是任何人都可以在一定条件下使用但都不能独占、所有的，例如水流、陆地；后者是国家机关为履行公职而占有、使用的资源，社会与公众一般不能直接使用，例如国家机关内的绿植、道路。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社2007年版，第240页。本文讨论和关注的是第一种意义上的共用财产。

[48] See R. Dworkin, The Law's Empire, Harvard press，1986, p．165.

[49]例如公共政策层面的论证有马凯：《积极稳妥地推进资源性产品价格改革》，载《求是》2005年第24期。

[50]中国共产党第十八次全国代表大会报告(2012)、国务院2013年《政府工作报告》都首次提出“建立公共资源出让收益的全民共享机制”，学术界也早有深入讨论和思考，例如卢现祥、徐俊武：《中国共享式经济增长实证研究》，载《财经研究》2012年第1期。

[51]中国行业垄断及市场准入制度的理论思考和实证研究作品例如余晖：《管制与自律》，浙江大学出版社2008年版。

[52]比较深入的个案研究如孟慧君、程秀丽：《草原生态建设补偿机制研究：问题、成因与对策》，载《内蒙古大学学报》2011年第4期。

[53]依照德沃金的见解，一切法学问题最终都会碰到一个“正当性追问”从而超出规范和裁判理论，这种追问意味着法学是一门进阶性的学问(advanced study)，最终向道德哲学和政治哲学开放。参看前引B48。

[54] See R. Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc，1974, p．181.

[55] See S. Fleischacker, A Short History of Distributive Justice, Harvard University Press，2004; P. Garnsey, Thinking About Property: From Antiquity to the Age of Revolution, Cambridge University Press，2007.

[56] See J. Lock, Second Treatise of Government, in Two Treatises of Government, Cambridge Press, 1960, p．327.

[57]前引B56。

[58] See R. Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc，1974，p.190.

[59] G. Cohen, Self－Ownership, Freedom, and Equality, Cambridge University Press，1995, pp.113－115.我的概括也还受到了如下作品启发：R.Nozick, Anarchy, State, And Utopia, Basic Books Inc，1974；Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press，2000.

[60]参见前引B59，G.Cohen书，第235页。

[61] See P. Garnsey, Thinking  About Property: From Antiquity to the Age of Revolution, Cambridge University Press，2007, p．158.

[62] See S. Fleischacker, A Short History of Distributive Justice, Harvard University Press，2004, p. 35.

[63] [荷]格老秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第122页。

[64]参见前引B63。

[65]参见前引B59, Dworkin书，Chapter 1 and 2.

[66]参见前引B59, Dworkin书， p．6.

[67]参见前引B59, Dworkin书， p．122.

[68]参见前引B59, Dworkin书， Chapter 2.

作者简介：中国人民大学法学院副教授。 本文写作得到教育部2011年人文社科青年项目、司法部2012年“国家法治与法学理论”青年项目、首批北京市高等学校“青年英才计划”的支持。感谢我的同事张翔教授对文章初稿的完善建议，当然文责自负。

来源：《中国法学》2013年第6期