一、法律与文学和法律与经济学的同生相异关系

同为法学跨学科（law ands）研究的法律与文学（Law and Literature）和法律与经济学（Law andEconomics）往往被放在一起作为相互对应的两个学派来进行比照；至少从它们作为一场“运动”的当代学术发展史角度来看，二者几乎同时起步的现象本身就构成了一个重要的比较基点。学界一般将詹姆斯·怀特于1973年出版的《法律想象》视为法律与文学运动的开山之作，如Pantazakos所言：“怀特著作的出版似乎对其他法律的和文学的学者来说是一个召唤，这些学者已经准备好认真对待法律和文学的彼此间的关系，但是他们并没有在重要的公共场合提出他们的观点。在《法律想象》出版之后，分散的法律与文学的支持者最终开始联合进入到一个现实的法理学运动当中。”{1}(P39)应当说，《法律想象》之于法律与文学运动与理查德·波斯纳在同年出版的《法律的经济分析》之于法律与经济学运动较为相似：两本教科书在很大程度上界定或重新建构了两门新兴跨学科研究“前史”与“正史”的划分，而随着研究的推进与深入，无论法律与文学还是法律与经济学都自觉地将发掘或重估学科“前史”的智识资源作为本学科的一个重要的研究方向或目标，这一点对法律与文学而言也许表现得更为明显。

通过对学科发展史的考察，我们实不难发现一些二者“同生”的证据：当代法律与经济学发展的最直接动因或者说象征性开端通常归于1934年芝加哥法学院对经济学家亨利·西蒙斯的任命；[1]而被公认为法律与文学前史当中的两位关键性人物（即威格莫尔和卡多佐）对法律与文学的开拓性研究也大致是在同一时期进行的。[2]若将时间再向前推移，由亚当·斯密所创立的古典经济分析的基础性理论和方法被普遍认为是法律与经济学传统的重要组成部分，罗伯特·弗格森的研究则表明法律与文学传统的起源应定位在18世纪晚期19世纪早期这个时间段，而这又与斯密所处的时代相重合。{2} (P7)实际上，弗格森所做出的“法律和文学存在明显的共生关系”的判断，在理论形态意义上对法律和经济学也同样有效；例如，在对柏拉图的《理想国》以及《法篇》的分析与诠释中，熊彼特便指出柏拉图在政体方面的论述类似于某种经济学一社会学分析，{3} (P87-92)从而表现出某种偶然的但并非不重要的对政治（法律）和经济之间关系的初步探讨，科夫勒则亦利用同样的文本直接把法律和文学之间关系的最初定位也追溯至柏拉图。{4}所以，无怪乎无论法律与文学还是法律与经济学都不约而同地将上世纪70年代以来的本学科发展称为“复兴”或“重生”，在此意义上，仅就当代的学术形态而言，二者近乎“同生”的现象被苏力喻为“孪生兄弟”是颇为形象的。其实，若仔细分析便可以看出，存在于二者之间的这种“同生”关系并非“巧合”，作为典型的跨学科研究，法律与文学和法律与经济学无疑在本质上对传统的概念法学、法条主义以及封闭式的学科研究方法持有某种相似的批判立场，故而在理论前提上显示出某种“同生”的可能性；当然，催生或推进法学跨学科研究繁荣的学术环境因素也被二者所共享。[3]另一方面，同时也更为重要的是，与其他法学跨学科研究之间的关系相比，法律与文学和法律与经济学之间关系存在值得关注的特殊性或者说“同生”关系的特殊性：尽管二者在跨学科意义上具有“同生”的性质，但更为准确地描述却是“相异”的“同生”。具言之，与法律与经济学的“同生”之意更多的是就法律与文学同其对抗的层面上而言的，即法律与文学在很大程度上作为法律与经济学的一个对应物而存在，反之则不然。也就是说，在理解法律与经济学时，我们自可以排除法律与文学这一参照维度，[4]但是反过来，当我们试图对尚不存在某种理论通说的法律与文学进行任何有效的理论描绘、分析与判断之时，法律与经济学却是一个不容忽视的，甚至是关键性的观察视角。

我们可以从法律与文学的发生学角度来对以上判断进行必要的论证。应当说，“复兴”的当代法律与文学为自身所设定的最初始的任务之一就是对法律与经济学进行某种程度的反叛与颠覆，这其实构成了法律与文学最基本的“理论品格”，如早期的法律与文学参与者将法律和文学紧密地联系在一起的目标之一就是“提供文学的敏感来限制并批判他们视为新兴的法律经济学家的无情的功利主义”。{5} (P3)也许这一点可以通过对“法律与文学之父”詹姆斯·怀特个人经历及其相关作品的分析得到更明确的说明。怀特所在的芝加哥大学法学院在他到来之前就已被以波斯纳、兰德斯为代表的法学院第二代法律与经济学学者所统治，法律与经济学研究经由迪雷克特等人的发展早已超越了传统的反垄断法的势力范围，扩展成为一种由科斯等人进行合理化论证的新的法律的经济分析形式，也意味着经济学在法学领域内急剧扩张，迅速成为一种主流的、支配性的话语体系—这实际上构成了芝加哥大学法学院基本的学术生态特征。{6}面对咄咄逼人的法律与经济学迅猛发展的态势，留给怀特以及其他尚未被同化进法律与经济学阵营的法学研究者的只有两条路：“要么屈从于经济学语言，要么就反抗它。”[5]实际上，在怀特的所有作品中都或明或暗地存在一条反抗法律与经济学的主线，即对法律与经济学通过将法律语言转变成经济语言的方式进而“侵吞”法律的文学本性危险的忧虑与警醒，成为贯穿始终的潜台词。正如闵达所明确指出的那样：“毫无疑问，怀特开始将法律与经济学视为法律研究中的一个‘反面人物’。怀特在法律与文学中所做的每一件事似乎都是反对他在芝加哥的竞争者波斯纳对‘法律’所做的事情。”{6} (P173)在此不难看到，“复兴”的法律与文学从一开始就带有十分明显的反法律与经济学烙印，更准确地说，法律与文学之“复兴”不仅仅是重弹将文学作品引入到法学教育与研究（威格莫尔传统）或是关于司法文书的文学风格（卡多佐传统）这曲法律与文学传统的老调，而是在一定程度上因其所身处的时代或学术生态特点而重新塑造了法律与文学的新的理论内涵并明确了其新的任务，“复兴”之后的法律与文学所产生的一大批意义深远的学术作品都与其对应物—来自法律与经济学的“刺激”存在微妙的联系。对此，法律与经济学的领军人物波斯纳毫不讳言：“……经济分析已经激发了与之对立的分析。一个学术运动的其中一项最有富效的成果便是激发了那些也许是完全反对它的令人兴奋的见解。”{7} (P1146)事实上，法律与文学便是一项最为典型的与法律与经济学“对立”的研究，而且它反过来也对法律与经济学起到了某种“刺激”作用。当怀特强烈地感受到法律与经济学对法律与文学、乃至法律事业直接的、迫近的威胁时，波斯纳也同样意识到同为跨学科研究的二者之间的复杂纠葛以及法律与文学的反法律与经济学基本理论诉求的强大力量。在承认法学需要其他学科知识输入的前提下，波斯纳将对法学“有用的”学科限定在哲学和经济学上，从而意图排斥文学参与跨学科研究的可能性，[6]在其随后出版的《法律与文学：一场误会》更可堪称一部反法律与文学的宣言书，将法律与文学同法律与经济学之间的矛盾与冲突推到了一个高峰。不过，正如特丽莎·菲尔普斯所评论的：“当然可以理解波斯纳进行反抗的根本原因。他所促进发起的法律的经济分析已然支配了法律文化。法律与文学被视为威胁他所守护的不仅珍贵而且对法律至关重要的东西：法律自身以及法律话语的‘科学的’本质。但是他发出的警告已经太迟了……很可能不是扑灭火焰而是添加了燃料。”{8}　(P472)应当说，以波斯纳为代表的法律与经济学对法律与文学的批判在激发了法律与文学话语增长的同时，在某种程度上也创造了法律与文学进行自身理论的反省与建构的契机，如帕普克所言，一项法学学术研究“不仅需要拥有创造力的领袖，也需要危险的魔鬼……（法律与文学）的反面参照物有助于其明晰方向，尤其是它的整合”。{9}　(P1067)应当说，对法律与文学而言这个最为重要的“反面参照物”正是法律与经济学。

不过，就国内目前的研究情况来看，尚缺乏在反法律与经济学维度之下来理解法律与文学的研究，对法律与文学的认识基本上仍停留在后现代这一单一维度之上，[7]而对法律与文学更完整的认识与理解势必需要来自多维度的考量。需要指明，本文的目的并非是在法律与文学和法律与经济学之间进行通常的比较，文题中的偏正关系表明了本文将自身的任务或重心限定在以反法律与经济学为切入点对法律与文学基本理论予以展示、分析与探讨，同时也是某种理论澄清或重塑，于是也便意味着在某种程度上的法律与经济学的自我辩解的缺席—其实，单是法律与文学所塑造的法律与经济学形象本身就值得探讨。笔者将集中于两个方面来对这个主题进行讨论，即反经济人的文学人与反经济学话语的文学话语。

二、经济人与反经济人：法律与文学的质疑与批判

（一）经济人靶子

对法律与经济学理论最基础的假设或前提即经济人[8]的否定与批判始终是法律与文学的中心任务，是为法律与文学反抗经济学话语的一个重要的突破口，也是将法律与文学与其他“法律与文学”形式区别开来的一项重要而非唯一的指标。[9]一方面，对人性的不同假设，将产生不同的理论学说，而理论研究的合理性在很大程度上取决于其基本假设条件的正确性或准确性。如休谟所言：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性离多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”{10}(P6)作为法律与经济学的反抗者，法律与文学自然首要地瞄准其理论前提。[10]另一方面，不难看出对经济人假设的批判是在多个层面里进行的，这其中有来自经济学或法律与经济学内部的修正，也有来自外部的质疑，而法律与文学批判的特殊性就在于它批判的目的乃是要建构起与经济人相对应的一种理论人格；当然在很多时候，同经济人异常明晰的形象相比，法律与文学对其自身理论人的建构总是显得有些模糊与含混或者是非系统性的，这主要表现在法律与文学论者对文学人的理论建构往往隐含在对经济人的质疑与批判之中。那么，我们首先要面对的一个问题便是：什么是经济人？或者更进一步，什么是法律与文学眼中的经济人？

波斯纳对法律与经济学的经济人的一个简要描述是：“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者。”{11} (P3)详言之，“个人在非市场行为方面与市场行为方面都一样，是理性的效用最大化者。……在这种思想下，个人都被假定为拥有一组完备的、自反的、传递的和连续的偏好。”{12}(P73)怀特较为详细地分析了新古典主义微观经济学的一系列基本观念，认为其中的首要假设就是经济人，它是排除种族、性别、年龄或文化的并有平等竞争力的原子式的个人，每个人都“由无限的获取或消费的欲望所驱动，……只对它自身的福祉感兴趣，与其他所有人竞争……所有的人类交际都简化为单一的交换模式……经济人个体的世界依据经济学家所称的‘理性’而运作。”{13}(P167-168)在此，如果抽离出经济人最根本的两点定义性特征就是：理性，并依其自我利益而行事。{14}（P9）以经济人模型为最基本的认识与分析工具，以波斯纳为代表的法律与经济学学者普遍认为大量普通法都可以依据理性经济学原则即利益最大化来进行解释，更一进步，基于经济人假设的利益最大化原则能够塑造出一种不仅高效而且在道德上可以接受的法律体系。{15}于是在理论逻辑上，经济人便超越了他所被框定的最初适用范围（如将法律和经济学相联系的最早范例的反垄断法）而扩展到更为一般的法律问题，包括对法律规则、司法决策、立法活动乃至法律文化等方面的解释与分析之中。

（二）反经济人的理论进路

对经济人概念的抨击一般集中在彼此相联系的两个方面，相应地，在法律与经济学意义上的、与法律发生密切关系的经济人也受到具体到法律层面的两方面批评：第一，对于一门声称描述和预测人类行为，特别是法律行为的法学跨学科研究而言，作为描述人类本性或本质的经济人概念是十分不准确的，其不能被视为一种合适的基础性假设。第二，即便法律与经济学论者仅将经济人视为一个有所用益的理论工具，但该假设对社会以及法律而言其含有明显的负面作用或影响。法律与文学论者对经济人的批判经常将这两点结合在一起，或者更准确地说，这两方面批评从来就不可能截然分开。

在怀特看来，由经济分析理论所构想出来的经济人形象显然是错误的，因为它没有准确且完整地反映出我们所知的社会生活，人们并不是按照经济学所设计出来的方式来思考与行为，如其所言：“事实上，人们并不以这种方式来设想或组织他们的生活：他们并不完全地或排他地自利，……而且他们思考的方式比经济学家所认为的要更为复杂与多维。”{13}　(P169)罗宾·维斯特（RobinWest）则运用卡夫卡的小说文本来证明被法律与经济学所广泛赞同的基于同意原则的财富最大理论所依据的是一种过于简单化和错误的人类动机的心理学理论，并认为卡夫卡的有关法律本质的虚构作品戏剧性地展现出了波斯纳的理论死角。维斯特指出，波斯纳所构想的世界是由那些将自利作为其基本道德规则的人所组成的，在波斯纳所讲述的“故事”里，这种心理被过分简单化的所谓经济人，无论罪犯、守法公民、立法者，还是法官都在同他人也同国家进行交易，他们也都对交易的成本与风险了如指掌，其目的只有一个，就是最大化其自身福祉(welfare)；而与这幅不屈不挠地追求自治与个人康乐的图景形成鲜明对比的是，卡夫卡笔下的人物经常去做他们所做的—工作、恋爱、犯罪、服从法律或者其他事情—并不是因为他们相信这样做他们将提升他们的个人康乐，而是因为他们被告知去这样去做，并且他们渴望被告知去这样做。对此，维斯特认为：“尽管他们发现自身处于极其怪诞的状况之中，卡夫卡（小说中）的人物明显是可被认识的：虽然他们置身的外部世界是怪诞的，但我们会不费事地在《审判》中的K或《判决》(The Judgment)中的格奥尔格的精神世界之中看到我们自己和我们的邻人。相比之下，在波斯纳简单的法律和道德系统之间缺乏任何区分，并且他的人物（即经济人）的简单的财富最大化的精神世界使其对于同样的读者来说却是陌生的。波斯纳（所设定）的人物，尽管他们可以发现他们自己处于平常状态之中，但却并不为我们自己或我们的邻人所识。……他们不是我们，他们精神世界不是我们的。”{16}(P387-388)值得注意的是，同其他法律与文学学者的基本立场相一致，维斯特并不认为经典文学文本中所呈现出来的人之本性就是真实与完整的；维斯特承认，无论是波斯纳还是卡夫卡对人的描述都是“漫画式的”。也许人们有时会以类似于经济人那样的行为方式来进行算计，但在更多时候我们只是习惯性地服从或不得已地接受，至少波斯纳乐观且自信地宣称所有人在所有时候都在算计无论如何都不会是真实的。换言之，建构在经济人基础之上的法律与经济学实际上排除了所有包括文学在内的心理学、人类学等其他学科以及直观经验等智识洞见，而只留给我们一个简单又单一、陌生又夸张的人物形象，也许其中还要加上怪异这一点。经济人的怪异性在波斯纳的专著《性与理性》中体现得尤为明显，玛莎·努斯鲍姆（MarthaC. Nussbaum）将波斯纳在该书中对个人的性选择成本分析称为“葛擂硬式的”，并在某种程度上认同了狄更斯在创作《艰难时世》时的基本思路：“以日常生活的完整语境来看，经济学家的思考方式本来就是极其怪异的，和经济学相反的思考方式才是正常的。”{17} (P35)

面对有关真实性问题的指控，一些法律与经济学学者的所提出的自辩策略是首先承认经济人的理论设计并不现实相符合，也没有反应出社会的真实情况，同时承认人们并不是原子式的，也并非总是理性的、完全自利的；不过，他们认为一个系统只有对丰富的现实进行简化处理之后才能够得以运作，而这并非一种理论的缺点而是恰恰是其长处，因为该理论以及其所设定的经济人的本质是一种预测的而非描述的工具。波斯纳便明确提出：“缺乏真实性决不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在假设中复制经验世界真实性的理论绝不是真正的理论，……对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验，……（以及）对现实世界进行有效干预的能力。”{18} (P20-21)杰佛瑞·布伦南与詹姆斯·布坎南也有类似的主张，认为：“经济人是一个唯一合适的人类行为的人物漫画，非因其在经验上是有效的，而因其在分析上是恰当的。”{19}　(P53)当然，经济人的据称“简单明了”的特征本身也许就是一种优势，但仅就塑造一个进行“布朗运动”的理论人假设的目的而言，法律与经济学所惯常使用的构成经济人最基本人格特征的术语也并不准确与有效。例如经济人的“自利”(self-interested)特征是与极端利己主义（selfishness）相区别的，而在对该特征进行理论描述时，经济学家一方面往往将多种个人价值观注入其中进行某种对极端利己主义模式的稀释，另一方面则将这种主要应用于交易行为分析的模型套用到所有价值当中—经济学家所使用的“富有”(rich)一词就不仅是单纯金钱意义上的，而且也指“效用”(utility)或“幸福”(happiness)。于是，我们看到“自利”便可以统摄包括“利他”在内的所有价值，摧毁了存在于道德（伦理）思想中的必要区分（如吝啬与慷慨、贪婪与节制等等）。{13}(P170-171)简要地说，即当经济人去做慈善时，他依然是经济人—这或许可以被认为是对经济人特别是对其理论统摄力的一种辩护，[11]但这同时也恰恰表现出经济人概念的“空洞”。因为这种企图将经济人的自利特征进行无限扩展从而达到涵盖所有行为的目的的同时，也便丧失了这个概念存在的有用性；正如约翰·利维（John M. Lev-y）所指出的，如果包括圣徒、反社会者、神秘主义者在内的所有人都符合经济人定义的话，那么这个定义就是毫无价值的，{14} (P13-14)当然也无从谈起其工具性价值了。

更进一步来讲，经济学试图以物理方法应用于社会及法律现象的后果是它甚至无力解释经济活动自身；因为经济学毕竟与物理学存在重大差异，物理学家或许尚可以置身于其确定性系统之外，但经济学家则必然身在其中，从而难以摆脱与政治或道德等观念的纠葛。{13} (P169-170)其实，在对经济人本身的制作过程中就已经反映出来了法律与经济学的一个重要特点或弱点，如布鲁克·托马斯所言：“令法律人文学者困惑的是，法律经济学者摒弃了在决定社会成本之中的价值因素。除去经济成本的考虑之外，法律经济学家几乎没给价值任何存在的空间，因为价值不可能以严格地量化方式予以计算。由于相关联的价值不能被量化，他们计算的第一步便是用一种假设来达到排除价值的完美状态，在该假设之中每一个人都对满意度有相同的要求。”{20} (P512)按照这个思路来看，有如在实验室里造就的经济人在其本质上就注定了他与人们真实的现实生活以及人类自身的疏离与隔阂，那么依据在“真空”条件下经济人的“模拟运动”而对现实世界人们法律行为进行分析、指示、规定、干预，甚至预测的合理性与有效性就颇为令人怀疑了。维斯特引用卡夫卡的小说《审判》当中的一个著名情节来说明法律与经济学所强调的非真实与预测力之间的内在矛盾，[12]她由此指出：“虚假或非真实的假定也许不能击败一种科学理论，但是当我们允许这样的假定作为一个道德理论的基础的时候—去支配我们应该做什么，我们将做什么—我们事实上就走向了将谎言提升到原则标准的危险了。”{16} (P425)对于这种“危险”，努斯鲍姆提出了激烈地控诉：“如果经济学政策制定不承认每一个人内心道德生活的复杂性……不能把一个人的生命和机器区分开来，那么我们就应该对它管理一个国家的人民的主张提出质疑。而且，当经济学的政策制定将我们看做类似没有生命的物体，我们就应该问问自己，它是否能够不那么愚钝地看待我们。”{17} (P43 -44)努斯鲍姆通过对《艰难时世》的文本分析指出了所谓的“经济学功利主义”特征，它们都典型地体现在小说主人公经济人形象葛擂硬身上，葛擂硬将一切都简化为计算的习惯以及对极简化理论的需求实际上抹杀了人的多样性、独特性、复杂性以及丰富性，于是便无法对人和人性的真实状况与真实需求做出正确的反应。{17} (P38-48)如果说狄更斯的《艰难时世》所直接揭示的是在经济学功利主义指导下的葛擂硬一家的悲剧的话，那么筱田节子的小说《斋藤家的核弹头》则（夸张或戏剧性地）展示或预言了在国家与法律层面彻底遵循效率、实用性等经济学原则的荒谬与恐怖。{21}对人的经济人认定在上升到国家基本法律制定层面上时恐怕很难如波斯纳所设想的那样法律系统将会提供较多的“赞同法案”或者“自由选择的机会”使那些依自身康乐目的行事的人更加富有与自治，最终达到一个公平而道德的世界，恰恰相反，当隐藏在自治承诺之下的国家效率主义机器开始运转起来的时候，法律设计中的非人性因素并不会自动转化为对人的基本权利的尊重。尽管法律与经济学开始承认人的某些（如偏好等）差异性的存在而试图设计出以经济人为基础的更精致复杂的理论人模型，但在统计上仍然把所有人视为可进入到计算程序当中的效用总量或平均效用。在此我们不难看出，法律与文学学者对法律与经济学所做的可以从非真实的描述达至某种准确预测的设想充满疑虑，也对经济人概念所带有的非人性特征保持警惕，从而对法律与经济学所提供的法律承诺不以为然。

三、文学人：建构法律理论人的另一种可能

（一）对文学人的理论建构

较之于法律与经济学理论高度系统化的特征而言，当代法律与文学的一个明显特点在于该学派内部的松散性、不可统合性或如有学者所评价的跨学科的不充分性，{22}产生这种现象的原因除外部评判的标准设定存在较大分歧之外，亦可归因于二者思维方式以及理论诉求或目的不同，这实际上又决定了经济人和文学人在其理论内部的功能与价值的差异。[13]如果说经济人假设是法律与经济学理论的一个必然的逻辑起点，那么文学人则在法律与文学中扮演完全不同的角色，其存在的理论意义并非设置一个可供进一步推演的工具性基础概念，而在于集中体现或展示法律与文学基本理论诉求的核心。维斯特在《经济人和文学人：一个对比》中对文学人这一概念首次提出了颇有影响力的，具有某种纲领性质的理论构想。尽管对于法律与文学来说维斯特对文学人的构想并不是唯一的，甚至在某种意义上来看也只是初步的，但文学人概念的提出特别是为在反法律与经济学的层面上理解法律与文学提供了一个较为直接的切入点。[14]

维斯特承认文学人是法律与文学理论中一个尚待深入研究的关键问题，同经济人相比，文学人的理论形象往往是含蓄的，但其已经开始控制经济人的“恣意妄为”了。维斯特指出经济人有两个显著特征，每一个特征都与文学人相对立：第一，经济人是万无一失的“将他自己的效益理性最大化的人”。这个特征可以再分为两个子部分，即“认知”和“动机”两方面，即经济人一向知道什么是对自己最好的，并且必然有目的地去谋求它。经济人的第二个特征是“移情无能”，也就是说，尽管经济人对他自己的主观福利方面的知识了如指掌，但同时他却对有关他人的主观福利知识一无所知。于是我们看到，经济人是兼具特殊的能力和无能的一种理论人：“他知道关于自己主观生活的每一个知识并对他人的主观生活一无所知。他对他自己的主观利益没有能力犯错，就像对他人的主观利益没有能力认识一样。移情对于他的陌生，有如理性之于他的熟悉。简言之，经济人就是一个理性的、利己主义的大力神，而对其他人的移情、他性则虚弱无力。”{23}(P869-870)法律与经济学所提出的经济人假设在维斯特看来是完全错误的，这种错误的理论人通过法律与文学的批判性视角而更加清晰地凸显出来，同时更为重要的是，法律与文学所主张的文学人正是这种经济人的对应物，或者说经由与经济人的对比，文学人的理论形象才更为明确。

就经济人的第一个特征而言，可以发现在认知上我们并不总是知道什么对我们来说是最好的，而且在动机上我们也不会一直有目的的去追求—对于这两点，尽管并不必然地需要通过法律与文学才能使人们得以获知，但文学是一个有用的手段，通过文学人假设可以帮助我们看到这一点。具体说来，相对于经济人的“一次性”的封闭式全能型认知，文学人的自我认识是多次的、开放性的渐进型认识。如伽达默尔所指出的，当我们与文本进行对话时，我们发现了我们自己，我们在文本中发现了我们自己的一些愿望、需求、偏见、欲望与喜好—这些是我们不知道我们所拥有的，而且我们对此没有可信的解释。也就是说，当阅读文学作品时，读者会意识到人物主体性的不同维度，而这种维度对于人物本身来说隐性的，读者在阅读的过程中会不断地发掘自己心目中人物的多层维度，这是在其开始阅读之前从未被关注过的事情。可以看到，与经济人自我认识的一次性特点相对应，在文学人那里自我认识实际上被视为一个持久延续的过程。在动机方面，文学人摒弃了经济人一贯理性或利己的基本设定。实际上，一些非法律与文学学者如社群主义已对经济人单一的利己动机展开了诸多批判，批评者宣称我们并非如经济人所限定的那样在动机上是“单向度的”，而是兼具利己性与利他性的“双重动机”，如同关注自我利益与欲望那样来关注社群的利益与需要。不过，这种二分法或二元性在法律与文学角度看来依旧是错误的，因为我们有许多种类的需要、愿望与动机，不仅不是法律经济学家所主张的那样，也并非社群主义所经常暗示的那样：与经济人不同，文学人有时是利他的，同时其又与社群主义相区别，文学人有时也是自作自受的、不假思索的、驯服的，也许还是施（受）虐狂的。{16}可以看到，文学人并非强大的理性主义者，亦非简单的利己与利他的混合体，文学人的动机是多方面的。

经济人的第二个特征是忽视或否定移情能力的存在，这表现在法律与经济学在进行人际间效用比较（interpersonal comparison of utility）时是在否认存在移情可能性的前提之下进行的，与之相对应，文学人的最重要特征便是对移情能力的高度确认。彼特·哈蒙德指出，建立起人际间效用比较的标准被普遍认为是不可能或完全不能够被解决的问题，{24}(P22-202)然而法律与经济学财富（利益）最大化的基本主张势必要求法官所作出的司法判决符合将各相关诉讼当事人的主观福祉（well -being或福利）最大化的目的，于是法律与经济学在经济人基本假设的框架之下针对人际间效用比较问题提出了解决的理论方案：法律与经济学同时假定人们主观偏好（perferences）的理性或者说可认知与可量化以及法官实现最大化主观福祉的职责，于是人际间效用比较便被简化成为可进行精确计算的数学公式来予以处理；或者与之相类似的，在原则上法律与经济学者承认法官对诉讼当事人主观福祉的数量、性质或程度无法认知，但同时赋予法官某些特殊的职业能力，即法官可以通过利用其所设置的可认知的、客观“替代物”的策略来对不可认知的、主观的个人偏好来进行判断。{25}(P665-669)可以看到，法律与经济学无论是侧重于将相关诉讼当事人还是法官予以经济人化，都在其理论前提上否认了移情能力可能性，但，移情果然在现实的司法活动中被彻底排除了么？或者，通过与经济人移情无能的对比，法律与文学所建构的具有移情能力的文学人是怎样一种理论人形象呢？要探讨这个问题，首先便要明确移情的基本含义。

根据琳恩·亨德森（Lynne N. Henderson）的研究，移情有三层基本含义：（1）感受他人情感；(2)理解他人经历或处境，既有情感又有认知的理解，这种理解通常将自己放入他人位置而获得；(3)通过亲身体验他人痛苦而采取的行动。前两者为认知途径，第三种为行动的催化剂。{26}(P1579)移情一词源自德语“Einfiihlung”，在英语中“empathy”往往与之对应；值得注意的是，其常与“sympathy”相混淆或者说在很多情况下二者被同义理解，即可将“empathy”理解为一种特殊类型的“sympathy”，实际上在法律与文学领域中往往根据语境来选择适用移情或者同情。不难看出，移情的三种含义是渐进的、逐步深入的：就其本意来看，移情从最初表示简单的物理反应扩展至通过他人感受来进行理解的某种情感回应，就移情的最高形态而言，其将内涵扩展至移情回应，即将移情与利他性的帮助行为联系在一起。一般来说，法律与文学学者对文学人移情特征的观点基于最基本的移情要求而倾向于实现最高形态的移情目标。维斯特指出，移情或同情之所以长期被边缘化是与在现代法律话语之中人们赋予理性以难以置信的崇高地位密切相关的，促进人际间效用比较的移情式评判至少有四点特征，每一点都与被广泛接受的理性选择方法相排斥：第一，文学人的移情式评判属于非理性行为，即我们通过移情他人的特殊境况而得到的关于他人的主观性知识不是依靠理性获取的，即“由心而非脑来获得，是一种关怀而非理性之行为”，于是对他人经验的主观性感受的移情式比较是对相冲突经验的重要性及其性质的权衡，而非量化的计算式比较。第二，较之于具有某种假定性质的组织或机构，文学人更倾向于移情特殊的、具体的个人。第三，当对他人移情时，文学人不仅停留在理解其遭遇的层面上，还会有意识地减轻被移情对象的痛苦，即完整的移情行为包括理解行为和阻却他人主观痛苦根源的承诺。第四，移情或人际间效用比较并不是自动发生的，文学人对与我们各方面差距较大的人们进行移情存在很大难度，需要更多的努力以及更为能够不断使用新情况的想象力。文学人移情的以上四个特点被维斯特总结为非理性、特殊性、情感性和困难性，这恰好与经济人的理性、一般性、非情感性以及简易性特征相对应。{25} (P685-688)

文学人在日常生活中的移情能力被法律与文学学者反复确证，并据此对经济人的移情无能假定展开批判，同时成为其进一步在司法活动中得以呈现的基础；维斯特作出了较为典型的论证，提出：“我们不会没有这种能力（即移情）。事实上，在很大程度上这种知识的能力使我们成为‘人’。对于文学人的人性塑造观念提供了一种途径，通过该途径我们可以理解这个真理。通过读、听以及讲故事，我们确实做了那些经济的法律分析坚称我们没有能力去做的事情。我们获得了对他人主观性、痛苦、快乐、喜悦或悲伤的移情理解。当我们在理解中阅读时，我们不仅理解快乐或痛苦，而是在某种程度上将这些放在我们自身上。”{23} (P872)在法律运行层面上，维特斯同样坚定地主张文学人移情特征的实际有用性或可操作性：“……司法介入到私人契约和公共立法之中的道德以及动机的基础就是法官对在其之前的诉讼当事人的主观福祉、渴望、目的、价值以及困境的移情式的理解。”{25}(P664)对于这一点，亨德森作出了较为充分的论证，她指出，美国最高法院在布朗诉教育局案证明了在最高法院中移情式理解的存在，其引发了法律理解的一次转型，同时为新的法律范畴和解释的发展创造提供了契机。通过对布朗诉教育局、夏皮罗诉汤普森等案的分析，亨德森证明移情叙事是法律话语的一个不容忽视的组成部分，在法律判决中移情理解实际上扮演着至关重要的角色。{26}在这个问题上，努斯鲍姆更进一步，在确立文学人移情价值与意义的基础上，提出了所谓的“诗性正义”。她认为，缺乏移情能力的经济人不能具体和同情地对待个人，或者说抹杀了人的丰富性与复杂性，这种思想易于导致模式化的群体印象以及在司法过程中同情和怜悯的缺失，并因此引发群体仇恨以及群体压迫。努斯鲍姆提出，诗性正义要求作为文学人的裁判者以同情去了解每一个独特的个人所处的独特环境，以畅想和文学想象来扩展个人的经验边界；在建构中立旁观者之中立性的过程中，文学可以让我们触摸到事物的独特性和具体性，引起我们对于普通事物的关心，让我们通过移情与不同的人产生情感的共鸣，{17}(P117-171)如其所言：“……裁判必须同样有能力进行畅想和同情。他们不仅仅必须培养技术能力，而且也应该培养包容人性的能力。如果缺少这种能力，他们的公正就将是迟钝的，他们的正义就将是盲目的。”{17}(P171)

如果说经济人进行人际间效用比较所使用的是典型的法律与经济学简化与量化的基本方法，那么文学人获得移情的手段或工具就是法律与文学标志性的叙事与隐喻。对此，维斯特指出：“文学人搭建起获得移情的方法（桥梁），她取得他人主观性生活的通道的手段是隐喻与叙事。这是重要的一课，文学人以及法律的文学分析，可以独一无二地教会我们怎样在困难的情况之下移情。因为这种教育，法律与文学运动就十分重要了。像隐喻、叙事文学，当它很成功时，便是移情理解的桥梁，文学人知道这一点。隐喻和叙事是一种手段，通过它我们开始理解那些一开始陌生的东西。当一般的手段（工具）失效时，叙事是一种交流，这种交流促进了那些困难的‘人际间效用比较’。在政治背景中，当我们的分歧使我们疏远、当我们没有其他选择时，我们依靠隐喻。”{23}(P873-874)就法律与文学所一贯强调的叙事而言，其典型形式就是讲故事（storytelling），讲故事或叙事与移情主题存在多种途径的联系。应当看到，法学理论以及法律话语往往远离个体经验，故事则是将法律带回生活以及人们当中的一个重要途径，故事与现实经验之间最为接近，比抽象理论更能激发移情以及移情回应。其实这也反映出法律与文学对传统法理学以及法律与经济学非语境化（acontextual）叙事拒斥的基本观念，法律与文学特别是叙事法学一支的学者主张通过重构语境化理解方式来实现对文学人移情能力的培育。至此可以看出，讲故事与移情实际上不是简单的工具与目的的关系，讲故事本身其实就蕴含着移情理解的政治价值诉求，二者都预设了对所有不同种类的声音（voice）都予以同等对待的基本立场，指向最为根本的人文关怀。

（二）对文学人的理论解读

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│　　　│特征│方法　　│手段│结构　　│功能│认知　　│动机│形式│

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│经济人│理性│计算量化│简约│静态封闭│预测│一次全能│单向│规定│

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│文学人│移情│隐喻叙事│语境│动态开放│培育│多次渐进│多向│对话│

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马蒂·蒙泰罗（Marty Monteiro）在其专著《人的模式：心与物，心灵与道德》中分别列举分析了六种理论人类型，即社会人、经济人、文化人、自然人、普世人和道德人。{27}通过上文对文学人理论形象的简单勾勒不难看出，文学人不仅是与经济人截然对立的，而且同其他理论人类型也存在根本性的差别。在理论研究中，经济人一般被认为对应于伦理学范畴的道德人，成为诸多理论人当中的一对基本的对立概念，二者存在本质上的价值冲突，如在行为宗旨上逐利与取义，行为动机上的利己与利他，行为约束上的他律与自律，行为依据上的循法与重德，行为方式上的多样与单一，行为态度上的公平与礼让以及行为表露上的掩饰与展现等。{28}然而，建构两种理论人的思维方式或者说其各自所设定的理论人所具有的理论功能与承担的理论任务在本质上却是相同的，如果说经济人是市场经济人格化的理论产物，那么道德人同经济人一样也是一种理论抽象，即将人的政治、文化以及其他属性予以去除，仅把人视为道德活动和道德关系的承担者；也就是说，无论是经济人还是道德人在某种程度上都是通过对人的某一方面属性的扩大或夸张以试图建立起某种具有单一面相的、易于认知并可进行模式化操作以及标准化预测的理论人。当然，由于经济学学科的自身特点使得其所建构的经济人理论人更接近或符合这一理想。就此不难看出，文学人对经济人的批判以及对其自身的建构实际上带有明显的反模式特点，其意欲对塑造理论人的基本方法与思维方式进行反思与纠正，乃至某种程度的突破或变革，提供构建另一种法律理论人的可能性，这其实也反映出法律与文学理论研究的基本特征。

通过上文对文学人及其（反经济人）特征的分析使我们可以简单地勾勒出文学人基本理论形象。相对于经济人高度的自我理性，文学人选择朝向对他人的移情能力，成为文学人的最典型特征，其中不仅包含着法律与文学所反复强调的法律人文关怀的诉求，同时也以此为核心串联起文学人在方法、形式、结构以及功能等方面的基本特征。维斯特指出：“倘若我们在不断地质疑技术专家政治论的效率和官僚制的能力时而不去考虑我们自身的文学性，那么我们将丧失我们构建共同体的能力。因为尽管在实践和在理论两方面人际间效用的比较是可能的，但同样可能的是我们对此开始变得无能为力了。我们今天的‘移情能力’的确变化了，我们变成了经济人所假定的那种人，我们变得对人际间效用比较无能为力了，变得移情无能了，对其他人变得麻木了。我们变得无力倾听、理解，或对他人的主观性痛苦无力移情回应。但法律与文学运动唯一的、关键的、不可替代的贡献就是告诉我们不能、不应这样去做。我们能履行文学人的移情承诺，而不是经济人的自利的危险。我们能够变得更加有能力去进行人际间效用比较。我们能变得更多而不是更少移情；更多而不是更少地去理解那些与我们生活相差甚远的他人，并会移情地回应那些生活。”{29}(P259-262)相对于经济人所擅长的量化与计算方法，文学人尤为强调叙事和隐喻的价值与运用，主张通过阅读叙事文学来提高对一般性法律问题的理解力，建立起各主体间的沟通渠道，增强移情能力。显然在这里，对经济人的认知是一次性的、全能性的，而对文学人的认识却是多次的、渐进式的，同时，我们还可以发现，相较之于经济人的封闭性与静态性，文学人呈现出一种开放性与动态性特征。其实，在文学人与经济人之间的种种差异与二者进行各自理论人建构的根本目标的不同相呼应。如果说塑造经济人的最终目的是为了指向“他人”的预测的话，那么文学人就是指向“自我”的培育。正如怀特所言：“文学能够……增强一个人的同情心，复杂化一个人的自我和世界的意义，人性化在我们文明中占支配地位的理性算计形式。”{30}(P55)那么，法律与文学所致力于建构的文学人简单说来便正是这样一个富有同情心的、被复杂化与人性化的理论形象。

四、反经济学话语的文学话语：建构法律话语的另一种可能

文学人与经济人巨大反差可以被视为法律与文学同法律与经济学彼此相抵牾的最典型同时也是最直观的表现，实际上二者之间的分歧究其根本可最终归结于文学语言与经济学语言，或者更准确地说文学话语与经济学话语之间在本质上的矛盾，而这又生动地体现在文学话语的人文属性与经济学话语的科学属性之间的冲突上面。与对文学人的理解不可缺少反经济人视角的分析与考察一样，对文学话语的认识与理解也同样不能离开反经济学话语这一维度。当然，对文学话语的深入分析与考察是一个颇为宏大的命题，在这里仅作一提纲挈领的勾勒。

一般认为，话语（discourse）一词有两层含义，其基本含义是“言语”或“文本”，即对应语言使用中的口语或书面语，第二层含义的话语是前一含义的扩展，亦称为话语系统（discourse systems或Discourse），指语言在不同情境下（如某一特定的社会团体、共同体、机构、社会阶层、民族、亚文化、观念形态、某一代人等）运用的特殊方式。{31}(P55){32}（P6）斯图尔特·霍尔指出：“话语就是指涉或建构有关某种实践特定话题的知识方式：一系列（或构型）观念、形象和实践，它提供了人们谈论特定话题、社会活动以及社会中制度层面的方式、知识形式，并关联特定话题、社会活动和制度层面来引导人们。……‘话语’这个概念已成为一个宽泛的术语，用来指涉意义、表征和文化所由构成的任何路径。”{33}(P6)我们在此所讨论的正是后一扩展意义上的话语或话语系统。具体到法律话语上，则又有两方面含义：一是以之同其他话语类型如政治话语、道德话语等相区别，再是以此与同属法律话语类型的各话语之间进行区分；即是说，法律话语（系统）是作为一种整体性的言说方式而存在的，它是由各种构成要素所构筑而成的一个意义世界，在此法律话语已不单纯地指某些概念或词汇抑或语言学中的语法规则和语言结构，其所主要强调的是其中所蕴含的基本理念和价值，而这些并不是可以简单地从概念或词汇的表面直接辨识出来的，需要一种整体性的视角来予以考察。{34} (P86-87)理论界一般认为，存在三种相对占据支配地位的法律话语或司法话语范式，即基础性概念高度形式化话语，工具性政策话语以及基本价值观话语，它们三者典型的理论形态分别对应法律实证主义、法律现实主义以及自然法思想，在这里可以将这三种话语形式分别称为“规范话语”、“政策话语”以及“道德话语”。{35} (P97-101)其中，政策话语“最为重要的现代派生物就是最近的‘法律与经济学’研究路径……像政策话语的社会科学学派一样，法律与经济学学派将法律视为工具性的，将经济学看成解决法律所追求的目的问题，尤其是达到该目标的途径”。{36}（P47）

可以说，法律与文学对经济学话语的批判沿着两条彼此关系密切的线路同时进行，这也正是怀特所着力批判的两种思想形式：第一种观念认为语言是“透明或中立的，仅仅是指示外在于它自身之物的一种方法而已”，第二个批判目标便是经济学话语，在某种意义上可以说经济学话语是前一语言观的一个具体表现。就后一方面而言，怀特在对经济学话语的批判中指出，法律与经济学的经济学话语通过三种方式抹杀了共同体存在的意义：否认任何形式的集体价值和行为，将个人行为简化到一种纯粹的自我利益的理论算计以及否认将利益扩展至那些不愿或无力按利益规则行事之人的存在合理性。{37}(P84-90)通过将一切组织、团体或机构视为原子式个人（经济人）的聚合，经济学话语破坏了对公共行为构想的可能性，采纳经济学的观念事实上威胁着共同体的存在，因为经济学把一个作为整体的共同体视为由个人的需要或欲求相加而成的东西，成为一个简单而巨型经济人的隐喻。怀特认为，经济学话语在交换系统中削弱了人的作用，仅把他们看成是计算的机器与被操纵的对象，即在经济学话语中，每个事物都可以通过交换媒介而进行交换，在竞争机制之中实现自我利益的最大化的同时将人彻底“物化”。在此应当指出，怀特对经济学话语的批判不止停留在理论层面，如在对美国法律学会所制定的《公司治理准则》（第二号草案）第2.01节的批评中，怀特便延续了其反对经济学话语“侵蚀”法律话语的一贯立场，并努力纠正经济学话语影响下的法律话语中所出现的错误，认为即便是在公司法领域使用经济学语言来表达或规定企业做什么以及应该做什么这个问题是极其不充分的，他指出：“在此真正有害的是只考虑交换的经济学模式。这自然的导致了价值的货币化，导致了随时间推移而定义的金钱收入的概念，也推导出未来价值的贬值率，它或许符合经济人在系统之内的行为，然而却毫无能力评估世界财富的真正价值，因为实际上真正的价值在交换经济中从未贬值。……真正的问题就是我们用以描述和建构我们的企业的语言。……在我看来，谈论这个问题的恰当方式就是把经济学语言置于一种公民语言之下。……但不同于现有的草案，它应将重点放在探讨我们的社会之中公民的责任和利益上面，而不是放在错误的问题上，即公司的唯一目标就是盈利，公司应该被要求（或被允许）‘发挥更大作用’。”[15]

在此应当指出，存在于怀特和波斯纳之间的一项根本性分歧就在于文学语言和法律语言之间是否能够进行沟通这一问题上，而对这一问题的探讨又最终可以使我们找出法律与文学所倡导的文学话语的本质属性。从法律与经济学的角度来看，法律语言作为统治或治理技术的重要组成部分具有某种工具性，但文学语言则因其本质上属于艺术或审美范畴而完全缺乏构成法律语言所必备的这种工具性特征。与该观点相反，法律与文学认为法律语言和文学语言具有修辞学的共性，二者的共同目的都是规定共同体，而该目的是通过行为实现的，而不是通过手段达成的；法律语言这种施行性（performa-tive）特征就赋予司法意见超于其效果的含义。{20} (P525)可以说，文学话语能够顺利进入到法律话语之中的一个重要前提就是承认法律和语言之间的紧密联系。如基兰·多林（Kieran Dolin）所言：“这揭示了法律和文学之间的一个经常被忽视的基本联系，即法律及其过程的言辞特征。法律不可避免地有关语言如何使用以及对其结构和意义以及体裁和背景的‘细读’，这已成为法律与文学研究的重要议题。……十分明显的是，法律是用官方语言表达的，律师、起诉人和法官日常地致力于对法律文本的细读作为实践法律的一个必要部分。”{38} (P20)在《法律想象》中，怀特就表明了一种理解法律语言本质的文学态度。他指出，法律语言具有不确定性，法律术语往往是可争辩的，正是语言的这种不确定性的特征赋予法律与文学以普遍视角。就像作家或诗人试图实验词汇和语言产生新的、未知的意义和理解一样，法律职业者在法律世界中运用语言产生与之相似的、对未知的意义和理解。因此，当律师争辩法律的含义或一个案件的事实时，他们实际上是在做一个有文学思维的作家所做的事情，即对语言进行某种实验以及对故事进行构思与创作。由此怀特认为，在本质上律师和法官所使用语言是“文学的”，于是法律的运行实际上就变成了某种语言实践，而法律论辩在怀特看来就是一种有关“一个人的语言和世界”之文学态度的展示，这使得法律区别于社会科学语言，并赋予法律以文学本质。{39}在《当言辞失去意义时》和《赫拉克勒斯之弓》中，怀特延续展了《法律想象》的主题，即法律语言最好被理解为“修辞的艺术”，从而为文学话语向法律话语的渗入提供了必要的理论论证；如怀特主张律师和法官应该像参与者那样去理解意义的生成以及共同体塑造的过程，他断言，法律的“核心关切”是“我们建立我们的固有文化和当我们彼此言说它的语言之间的某种联系”。{40}（P273）

法律与文学提供的文学话语可以看成是对当代主流法理学形式的拒绝，当法律的技术统治论（technocratic）同法律与经济学的科学与技术模式联系在一起便逐步发展出在法律领域产生巨大影响的理论范式。怀特再三声言，他所担忧的正是法律与经济学通过将法律话语转变到经济话语的方式来“侵吞”法律的文学本性。与经济学话语相对，文学话语的有两个突出特性：其一，文学话语不具有逻辑性和连续性，或者说的其具有“互斥的共时性”；其二，文学话语包含一种强有力的在叙述者和倾听者之间的关系，这种关系要比其他话语形式更为复杂。{41}(P17)其实，文学话语本身就带有拒绝客观主义语言观的基本特点或者理论倾向。如果语言被理解为一种“语言游戏”，那么法律语言就是一种有关规范的语言游戏，对法律的认识与理解只能发生在语言游戏之中，因而法律文本就不只具有唯一的正确意义。可以看到，在经济学话语中，“作者”居于一个完全权威的位置；而在文学话语中，“权威”却不是绝对的，在“作者”和“读者”或者说在司法活动的各环节之中的参与者之中呈现出某种动态的合作关系。也就是说，对于法律文本的阅读是参与者同文本以及其他参与者的一个“共享过程”或者“互动体验”，于是如同文学文本一样，法律文本的真正意义不在于其所包含的信息，而在于其向读者所提供的经验；在这里尽管法官的角色是创造性的，但这种创造依然受阅读的“共享经验”的限制，法律的参与者能够在意义上达成一致的判断，所以最终所作出的判决意见不仅是法律的、政治的，还是伦理的、审美的。正因为如此，怀特认为经济学所使用的概念化的语言和文化是错误的，经济学语言处于群体之外，因而也处于群体的创造性运用之外。{42} (P11-12)

我们看到，自上世纪80年代以来，随着法律与文学运动的深入发展，文学话语呈现出猛增的态势，其对法学研究影响力的愈加明显，特别是80年代晚期法律与文学出现了影响深远的解释学转向，使得法律与文学的研究重心从“文学中的法律”逐步转向“作为文学的法律”，以至出现了法律与文学的“后现代转向”，通过将法律和文学更为紧密地联系（甚至把法律和文学完全等同起来），更延续了文学话语的增长态势，为以往的法律话语中所缺失的文学话语的全面渗入提供了理论合法性的证明。

结语

早在上世纪30年代，汉德（Learned Hand）大法官在《宽容的根源》一文便提出，法学研究是人文主义的一部分或者与人文主义密切相连，法官、律师以及法学家在研究与分析法律问题时不能仅把目光放在传统的法律资料当中（如法条、案例以及法学著作等），而应该在其他资源中寻求帮助与教导，这些外部资源并非来自自然科学或社会科学，却来自那些伟大的文学作品。{43}(P1-14)早于汉德，霍姆斯大法官对法律的未来提出了与之截然相反的判断，在《法律的道路》中他预言：“对法律的理性研究而言，现在所需要的也许是精通文学之人，而未来所需要的则是精通统计和经济学之人。”{44}(P469)在某种程度上，汉德与霍姆斯所作出的不同预言，在半个世纪后都已成真：法律与经济学毫无疑问地成为在法学领域中最具影响力的跨学科运动，而法律与文学则从其复兴之日起就带有明确的反法律与经济学的特征，始终自觉承担起纠正或调整经济学话语统治下法律话语中可能引发的错误与弊端的任务，并在较短时间内迅速成为一支声势浩大的学术运动，在法律的研究与实践中扮演起越来越重要的角色。

中国的法律与经济学研究自上世纪80年代后期发端，作为一支新兴的法学跨学科学派，在法学界产生了巨大影响，极大地拓展了法学研究的视野，展现出实践与应用的价值，也引发了传统法学研究的变革，尤其是对注释法学、规范法学以及教条主义的思维方式产生了一定的冲击，可以预见的是，法律与经济学将继续发挥其理论优势，为社会主义法治国家的建设贡献重要的智识资源。值得注意的是，法律与经济学和法律与文学的“同生”特点在中国也得到了应验。粗略算来，中国法律与文学的开展迄今已有约近20年光景。上世纪90年代以来不少法律学者受到西方法律与文学运动的启发，从“无意”到“自觉”，以各种研究进路及方式进入到法律与文学领域；可以说，新理论的拿来使在中国的法律与文学研究在西方所圈定的框架之下迅速整合，并在较短时间内经历了由浅入深、由狭到广、由冷及热的提升过程，为中国法律以及法学理论的建设提供了颇多可贵的启示。然而，同时我们看到同西方法律与文学的境遇相似，从整体上来看，中国法律与文学研究的发展水平还远不如法律与经济学，其理论研究层次有待进一步提高，特别是法律与文学和法律与经济学之间的对话与交流还未展开，法律与文学中所蕴含的对法律与经济学的批判与反思的理论潜力还没有得以释放。在此应当指出，尽管本文集中于对法律与文学之反法律与经济学基本特征及表现形式的论证，但二者之间的关系却不是紧张的、水火不容的，或是非此即彼的；也就是说，超越理论的分歧，我们可以发现二者实际上在某种程度上又是互鉴、互补的，简单地说，我们需要经济学，也同样需要文学。当然，这便要建立在对法律与经济学，特别是对法律与文学的进一步深入研究的基础之上。

维斯特不无忧心地指出，西方社会正处于丧失在法律领域里人文态度的危险，这已经不是秘密了，如维斯特所言：“如果我们丧失了文学的声音、文学的洞察、文学的想象，如果我们错过了法律与文学运动，我们将失去一个重要的甚至尤为关键的跨学科研究以及对法律的批判性思考视角。”{23}(P874)在我看来，这种“危险”对当下我国的法治文化建设同样是现实存在的。在中国，法律与文学并不一定能成为一支可与主流的法学理论，甚至同法律与经济学相比肩的法学学派，但它的独特的批判力量与人文诉求却是值得我们去认真审视与思考的。

注释:

[1]西蒙斯是第一位在法学院执教的经济学家，也是第一位被法学院终身聘任的经济学家（1945年）。See Mercuro＆Medema, Econom-ics and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 52．其后同样被聘任到法学院授课的经济学家艾伦·迪雷克特则被认为是法律与经济学的奠基者。

[2]威格莫尔和卡多佐分别开创了两条将法律和文学彼此进行联系的不同进路，即文学中的法律与作为文学的法律（Law in/as Litera-ture）。对威格莫尔在理论前史中地位及贡献的确认和评估的工作很大程度上是由理查德·维斯伯格完成的。See Richard H. Weis-berg, Wigmore and the Law and Literature Movement, Law and Literature Vol. 21，No. 1 (2009)，pp. 129-145.

[3]上世纪六十年代以来美国法律界的在许多方面都出现了戏剧性变化，不仅表现在职业律师、法律服务机构数量的大幅度增长，还表现在法学院、法律教师以及法律学术领域中研究人员数量的激增。See Marc Galanter and Mark Alan Edwards, Introduction; The Path of the Law Ands, Wisconsin Law Reviewl (1997) , p. 375．当代法律学术的发展与推进愈加频繁地依赖非法律背景学者的情况也可部分归因于法学院急速扩张而带来的法学研究从业人员的结构变化，这自然会促使非法律资源的引入，同时包括法学在内的学科间壁垒的瓦解也与托马斯·库恩对社会人文学科所造成的影响密不可分。参见[美]菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第277-300页。应当说在瓦解法学学科壁垒的运动中，法律与经济学所产生的影响最大，法律与文学则更具冲击力与颠覆性—毕竟一般习惯认为经济学和法学仍同属社会科学的学科，而文学则是一门人文学科，甚至是一门艺术。

[4]法律与文学的缺席并不影响对法律与经济学这一跨学科研究领域的分析与判断，或者说法律与经济学在进行自我的理论建构时并不必然需要设置一个像法律与文学这样的“假想敌”。这部分可以归因于法律与经济学在本质上属于抽象化的、非情境的话语特点，而这与法律与文学所主张或提倡的话语形态（如“讲故事”）形成了明显的对比与差异。

[5]Gary Minds, Cool Jazz but Not so Hot Literary Text in Lawyerland: James Boyd White’s Improvisations of Law as Literature, Cardozo Studies in Law and Literature Vol. 13, No. 1 (2001) , p. 171．闵达指出，在怀特来到芝加哥法学院之时正处于两种智识传统的十字路口，其一就是芝加哥学派传统或芝加哥学派的法律与经济学，其二则是势微的法律过程学派。后者在某种意义上可被视为怀特的支持者或同盟者，其与怀特的法律与文学研究（更确切地说是“作为文学的法律”研究）共享了某些共同的理念，但却不意味着它倾向与法律与经济学相敌对。

[6]See Richard Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987, Harvard Law Review Vol. 100, No. 4（1987)，PP.761-780．更准确地说，波斯纳仅承认文学与司法写作的风格问题有些许关联。

[7]国内较早地从后现代角度论及法律与文学的是信春鹰的论文。参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。其后的学者大多从后现代的角度对法律与文学进行分析与评价，法律与文学一般被为是后现代法学流派中的一员，对法律与文学的探讨也往往以将之笼统地放置在后现代法学的名目之下来的方式来进行；即便是法律与文学后现代性的专论也并不多见，专论参见刘星显：《“法律与文学”的后现代之维》，黑龙江大学2009年硕士论文。

[8]在严格意义上，“法律与经济学”中的“经济学”特指经济学的一个分支，即新古典微观经济学，尤其是芝加哥学派。怀特特别强调了这一点，认为该经济学分支……。See James Boyd White, Justice as Translation; An Essay in Cultural and Legal Criticism, The Uni-versity of Chicago Press, 1990, pp. 46-47.

[9]例如，波斯纳的“法律与文学”跨学科研究就是将三个基本学科即法律、文学和经济学组合在了一起。蒂乔特认为，波斯纳组合了这三门学科批判性视角来处理法律与文学问题。颇具有讽刺意味的是，波斯纳所谓的“跨学科”方法，就是把文学作品“翻译”成为当代学科术语，尤其是当代的法律以及经济学术语，但这种“翻译”却削弱了这些作品并且扭曲了它们的含义。See Peter Read Teachout, Lapse of Judgment , California Law Review Vol. 77, No. 5 (1989)，pp. 1259-1295．经济学使用文学文本，或者更进一步的“经济学与文学”，以法学角度而视之，其实就是某种形式的“法律与文学”，甚至就是“法律与经济学”本身。因为芝加哥学派的方法就是把微观经济学理论直接应用到法律的研究中去，从而在“法律”与“经济学”上划上等号，而“文学”则完全变成对其“有用”的文本。其实，经济学使用文学文本早已不是什么罕有的事情了，See Michael Watts, How Economists Use Litera-ture and Drama, The Journal of Economic Education Vol. 33, No. 4 (2002)，pp. 377-386．显然如此形式的“法律与文学”同我们在本文中所着重讨论的法律与文学有着天壤之别。

[10]法律与经济学的基本假设基本上可以分为两大类，即初始条件假设和辅助条件假设。后者是指针对主体间及其与环境之间的关系网络的假设，前者是对主体的行为及行为动机的一系列假设。应当说，两方面都以经济人作为其核心假设，理性最大化的经济人也是现代经济理论的基石所在。参见冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版，第174-196页。

[11]即在遭受针对经济人假设非真实性，特别是自利特征如何妥善解释利他行为的质疑时，许多经济学家认为可以通过“效用函数”假定来解决这个问题。See John M. Levy, Essential Microeconomics of Public Policy Analysis, Praeger Paperback, 1995, p.13.

[12]“不，”神父说，“倒不必承认他讲的每一句话都是真的，只需把这一切当作必然的而予以接受。”“这真是一个可悲的结论，”K说，“这是把谎言变成了普遍原则。”参见[奥]卡夫卡：《诉讼》，孙坤荣译，上海译文出版社2008年版，第253页。（《审判》又译《诉讼》）

[13]可以看到，法律与文学的跨学科研究与包括法律与经济学在内的所有法律跨学科之间存在相当大的差异，具有独特的跨学科结构，即便是在法律与文学大本营的美国对法律和文学如何关联、怎样关联以及关联的限度等问题仍存在较大的分歧与争议；而在国内，对法律与文学的关联模式这个学科的最基本问题，在一定程度上还未纳入到理论研究的视野之中，从而也未对此展开比较充分的探讨。对这一问题的初步探索，参见刘星显：《法律与文学的关联模式论》，《社会科学战线》2011年第2期，第250-252页。

[14]对文学人的理论探讨在国内的法律与文学研究中还鲜有涉及，这与法律与文学在国内学术界尚处于一般性理论的介绍或普及阶段的基本情况相符合。在美国的法律与文学理论界，对文学人的理解与建构这一命题还存在诸多争议，应当说是一个正处于不断发展与变化过程中的研究领域；由于法律与文学研究的特殊性等原因，对文学人的理解还远未达到形成某种“通说”的标准。所以，在这里对文学入的分析与探讨具有一定的笼统性，倾向于宏观上的理论界说或者说基本框架的设定，尤其是着重在反经济人层面上对文学人进行分析与解读。另外也由于对文学人的探讨势必将牵扯进大量的法律与文学领域的专有用语以及复杂的知识背景，囿于主题与篇幅所限故在一些地方仅作提示性处理。

[15]James Boyd White, How Should We Talk about Corporations？ The Languages of Economics and of Citizenship, The Yale Law Journal VoL 94,No. 6(1985)，pp. 1423-1424．应当说，以经济学话语或者法律与经济学视角来对法律、法规，乃至法律现象进行分析与解读在国内是较为常见的，参见万广军：《基于法经济学视角的商法价值取向研究》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第1期。

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出处:《法制与社会发展》2011年第3期