摘要:  中国在过去30多年法治建设成就巨大，然而通往法治国家的路途依然遥远。文章从职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面，检讨了行政法治的理想与距离。第一，职权法定并不全面。政府职能缺少明晰而刚性的法律约束，党政分离并不彻底，行政机构设置和编制管理混乱，行政行为的适用条件、程序和方式有的无法可依，一些领域的行政裁量宽泛无边。第二，依法立法仍有问题。创制权利义务的法律形式尚不完全确定，法律文件的制定过程和公开发布有待改进，法律保留和法律优先还没有得到贯彻。第三，依法行政还没有成为普遍现象。一些似是而非的说法造成了法治理念的困惑，大规模、长期性的违法现象以及与之相伴的运动式执法还不少见，法律监督体制面临失效。第四，依法裁判还没有保障。行政争议获得裁判的权利还没有得到普遍承认，法院对相关的法律和事实问题还不能完全自主裁判，司法判决的权威性也没有充分保证。中国行政法治建设必须克服这些制度性的障碍，行政法治的实现也将以这些问题的解决为标志。

关键词:  行政法治；职权法定；依法立法；依法行政；依法裁判

导论

（一）检讨法治的理想与距离

在通往行政法治的道路上，中国大陆一脚深、一脚浅地行进了30多年，学者们也为法治政府的理想呼喊了30多年。现在，“依法治国”作为方略被载入宪法，“法治政府”成为最高行政当局的自觉意识，“社会主义法律体系”宣告建成，行政诉讼、复议等现代行政纠纷解决机制齐备，行政执法机构和政府法制人员得到充实。但另一方面，法治政府建设仍然任重道远。“社会主义法律体系”建成，并不意味着社会主义法治的建成；十年左右建成法治政府的高调口号 [1]，随着时间的逼近却慢慢沉寂。在这法治将成未成、乍暖还寒之际，是否应该暂时停驻一下脚步，看看我们离行政法治的目标究竟还有多远？

其实，中国学者在憧憬法治理想的同时，并不缺乏对法治现状的检讨。那些题为“法治的理想与现实”、“走向法治的缺失”、“我们离法治有多远？”的著作，就是这种检讨的产物。 [2] 一些研究中国法律的外国学者，也以他们的立场和视角来讨论中国法治建设的成就和距离；其中的乐观者断言法治（thin rule of law）在中国已经初步实现，并逐渐成长 [3]，悲观者以为中国的法治建设犹如“笼中之鸟”，难以展翅 [4]。但是，现有文献没有（或者并不注重）从法学的视角，提供一幅关于中国行政法治状况的比较全面、清楚的图景。除了在文章中对具体问题的批评建议以及茶余饭后的抱怨嘲讽，很少有论者愿意写作评价法治状况的专题文章。

原因可能在于，写这种文章是“吃力不讨好”的事，看上去不那么学术，却又不太好写。作为目标的法治是怎么样的，现实又是怎么样的，两头都需要说明。如何构建一个内容全面、条理分明的论述框架，并清晰、中肯地描述现实状况，不是一个轻松的智力游戏。

（二）行政法治的中国视角

一旦进入认真的讨论，法治这个词注定是有争议的，什么样的政府算法治政府也是可以商讨的。如何有条理地罗列法治的要求，不是本文讨论的核心，却是本文继续讨论的前提。

在我有限的阅读中，国外的法治理论家为中国讨论这个问题提供了有益的启示，却不能提供现成的理想答案。富勒（Lon Fuller）、拉兹（Joseph Raz）、菲尼斯（John Finnis）、德沃金（Ronald Dworkin）等学者倾向于从法律的品性（morality of law）来讨论法治。 [5] 尽管各人主张不尽相同，法律应当具有确定、公开、普适、稳定、一致等品性，却是共同的要求。但是，他们中的多数没有专门讨论这些品性是如何得以实现的。一些在他们看来不言而喻的东西，例如司法独立和司法权威，可能正是中国需要面对和解决的。一些在他们看来属于技术细节的东西，例如多元立法如何保持统一，恰恰是中国面临的大问题。还有，这些法治理论并不涉及行政法这样一个具体的法律部门，也不会理解行政法上的一些特殊问题，例如职权法定。

国外的公法学者对法治的阐述比法理学者更有针对性些，但他们的阐述在很大程度上只是对各自国家历史经验的总结。当英国的戴西（A. Dicey）说法治应当排除政府的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量，应当确保政府和人民一体服从普通法、受普通法院管辖时 [6]，他是基于英国深厚的普通法传统和法院的崇高地位。当美国的古德诺（Frank Goodnow）认为行政法不过是宪法的补充和实施 [7]，从而法治只是对宪法的贯彻，那是因为美国拥有一部充满活力的成文宪法和强劲的司法审查体制。当德国的迈耶（Otto Mayer）把法治概括为法律拘束、法律优先和法律保留原则时 [8]，他谈论的是立法与行政的关系，其中几乎没有法院的影子。这些论述不一定面面俱到、永远正确，却植根于特定的历史，抓住了时代的脉搏。可见，法治的要求具有很多普适性的内容，法治的理论往往只是地方性的经验。

那么，在社会转型、法制初备的中国，什么是我们的法治信条呢？中共十一届三中全会所提出的十六字方针，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，无疑是一个经典的表述。但该方针旨在提出一个中国法制建设的纲领，而不是一个衡量行政法治状况的标尺。如果想以之作为我们讨论问题的提纲，恐怕还需要再做一番充实和发展。例如，法律本身应当具备什么品质？法律规则从何产生？法律争议如何解决？国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》描画了未来行政法治的蓝图，是目前这个主题下最有代表性的官方文件。但《实施纲要》旨在从行政部门的角度提出推进依法行政的指导思想、基本原则和主要措施，而不是为行政法治提供一个全面的、有学术意义的评价体系。一个显著的问题是，它基本不涉及人大立法和法院司法。

在官方文件之外，学术界也对“行政法治”或者“依法行政”的原理和要求做了阐述。1989年版的高等学校法学统编教材《行政法学》在行政法基本原则的标题下探讨了“行政法治”。该书提出，作为行政法治基本要求之一的行政合法性原则，包含行政职权基于法律授权才能存在、行政职权的行使必须依据法律等具体要求。 [9] 姜明安教授在《行政法与行政诉讼》一书中，用“依法行政”、“以法管理”和“权责统一”来概括作为我国行政法基本原则的法治原则。 [10] 应松年教授则把依法行政的基本要求概括为职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和权责统一。 [11] 我的讨论很大程度上借鉴了上述思想，但对具体的措辞、排列和细分有所调整，以期提供一个更加全面、融贯、清晰的法治概念。

本文对行政法治的讨论基于这样的理解，法治意味着一个稳定的、可以预测的秩序。这种秩序的关键在于政府，因此对政府行为的诸种要求是法治（特别是行政法治）的核心内容。我把这些要求概括为职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面。这四者中，第一条“职权法定”体现了法律与行政的基本关系，是行政法治的总括性要求；后三条反映了法律运作的动态过程，即“法律应当如何制定”、“如何执行”以及“法律争议如何解决”。由此，行政法治的要求简而言之就是：第一，行政职权以法律规定为限度；第二，法律的制定要有章可循；第三，政府活动必须遵守法律；第四，行政争议由中立机构依法裁判。本文将按照这样一个框架来评述中国的行政法治。

（三）几点说明

行政法治只是法治大厦的一部分，但行政法治无疑是法治建设的一个关键环节。行政法以外的领域，例如刑事诉讼、民事诉讼、选举制度、财政人事等，本文无暇涉及，但相信法治的吁求是相同的、法治的原理是相通的。

一个国家的法治有它的生长逻辑和建设方略。描述中国法治如何逐渐成长，揭示其与政治改革、经济转型和社会变迁之间的联系，指出其面临的体制性障碍，当然是一个很有意义的工作；但这些题目似乎更适合另外的文章。读者不应指望从本文中看到关于法治状况的评估性指标，看到法治所赖以建立的支撑性条件，看到有关中国法治建设方略的对策性建议。本文的目标只有一个，就是对行政法治理想与现实之间的距离进行一个观念性的分析。

我的文章在每一个分论题中都会简单回顾中国法治建设的成就，但重心仍是法治理想与现实的落差。这部分是因为，法治我们很难定义，而非法治却易辨识。这种写作意图也决定了，文章呈现的多是负面的东西。我希望这不致于妨害读者历史、全面、同情地理解中国的法治进程。

文章多处提到中央政府行为的缺失，这当然不意味着国务院比地方政府做得更糟。但如果倡言“依法行政从国务院做起”，而不仅仅是国务院对地方的要求，应当是不会错的。

一、职权法定

十一届三中全会提出了“有法可依”的口号，指示了法制建设的一个长期规划。1993年，在确立市场经济目标的同时，宪法修正案又规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”。以240多部法律、700多部行政法规、8600多部地方性法规以及2万多部部门和地方政府规章为框架，中国基本实现了“有法可依”。 [12]

但是，法规数量的增长并不等同于法治的提升，法规大全的集成也不等于法治的建成。国家立了一部法规，并不等于这个领域就有法可依了；国家立了一堆法规，也不等于行政活动的每一个领域都有法可依了。由立法条文所编织的规则之网，可能因立法者的认知水平、疏忽或者故意而漏洞百出，从而给执法者留下恣意的空间。法规条文本身的“错位”、“越权”甚至“依法打架”，更是对“有法可依”的巨大考验。

今天看来，“有法可依”并不能仅仅要求形式上有部法规，而应当在实质上确立规则；并不仅仅是在某个部门、某种行为有法，而应当在所有行政部门、所有行政行为有法；不是行政机关自授权力，随意而行，而是行政权责由法律规定，政府奉法而行。这样的要求，在行政法上可以更贴切地称为“职权法定”。职权法定可以视为“有法可依”口号在行政法领域的贯彻和深化。

职权法定原则有三个具体要求：第一，政府职能法定；第二，行政机构法定；第三，行为方式法定。也就是说，政府能够干什么、具体由哪个机构来干、怎么干，都应当由法律预先确定。在当前条件下，政府职能法定的核心是及国家和社会的关系，行政机构法定的症结在于执政党和政府的关系，行为方式法定的难题是立法和裁量的关系。

（一）政府职能法定

职权法定的第一项要求是，政府职能应当得到明确界定，该由政府管的不能不管，不该由政府管的不能插手。职能确定的逻辑结果就是，政府的权力是有限的，它只能做法律授权它做的事，而不是它想做的事；政府的责任也是有限的，不属于其职能范围的事，它无需管，出了问题也不担责。在此意义上，法治政府必须是“有限政府”，即权力有限、责任有限的政府。鉴于政府职能应当由法律来确定，“无法律即无行政”。

过去三十多年中，中国政府的角色有了巨大的变化。随着市场经济的发展，政府与企业、国家与社会逐渐分离，政府职能在新的社会条件下日益清晰。2002年，中共十六大把新时期的政府职能概括为“经济调节、市场监管、公共管理、社会服务”四个方面。 [13] 次年出台的《行政许可法》规定，在可以设定行政许可的事项范围内，通过个人自主、市场竞争或者行业自律能够解决的，可以不设行政许可。 [14] 这一规定很好地体现了政府职能的辅助性和有限性理念。一些官员曾经信奉“政府上管天、下管地、中间还要管空气”，这种说法现在成了一种笑料。

但是，到目前为止，上述文件表述和法律条款在很大程度上还是观念性的，政府职能仍然缺少清晰而刚性的约束。“经济调节、市场监管、公共管理、社会服务”，其边界在哪里，其手段又是什么，不是抽象、笼统的理论就可以解决的，而必须依靠具体的法律才能得到界定。例如，“谣言”是否应当一概消除和禁绝？房价高到什么程度才需要政府干预？竞技体育的“举国体制”是否应当继续？哪些领域国有企业不宜进入？对这些问题，如果说以前我们讨论的是“政府应当管什么”，那么现在应当侧重的是“政府不应当管什么”。

目前，政府职能还存在几个重大的问题：

首先，政企、政事分离尚不彻底。经过90年代的“关停并转”，绝大部分国有企业已经退出，但剩下的100多家大国企形成新的寡头，甚至与民争利。“央企地王”就是一例。 [15] 在铁路、烟草等少数领域，国企的垄断地位还得到法律的保障。事业单位、社会团体改革没有进展，众多的事业单位、社会团体与政府尚未脱钩，继续扮演“二政府”的角色。没有政企、政事的彻底分离，政府无法摆脱又当运动员又当裁判员的问题。

其次，政府（特别是地方政府）面对自身的财政压力和经济发展的考核，忙于招商引资、跑部立项、倒腾土地、“经营城市”。政府在相当程度上是经营者、是生意人，却集管理者、服务者、裁判者于一身。这种角色错位扭曲了对政府职能的预设，混淆了公私领域的界分。

第三，当前中国社会整体稳定，但不稳定的因素犹如高悬于岸的滚滚黄河。在“稳定压倒一切”的口号下，政府实际上承担了无限责任。凡是可能引发群体性事件的，例如为农民工讨薪、处理非法集资、环境污染损害以及一些突发性的治安事件，都能够看到政府的活跃身影。无限责任必为无限权力。政府随时准备越出其应有的位置，也随时可能突破法律的授权。

（二）行政机构法定

职权法定的第二项要求是，行政事务应当由法定的机构来处理。一般情况下，行政事务应当由特定行政机关来处理；在特别情况下，法律可以授权行政机关以外的组织（包括事业单位和社会团体）来行使，或者授权行政机关的内设机构来独立行使（例如公安机关中的交通管理部门）。

中国设有庞大的行政机构体系，立法往往也对主管机关做了明确规定，不同机关各司其职、各守其分，大体上做到了机构法定。但是，由于行政组织法尚不完善，行政机构的设置还没有确定的规则，行政机构与事业单位、社会团体以及党组织的关系还没有完全理顺。

首先，虽然有了宪法、国务院组织法和地方组织法，但各种行政机构的性质和地位还需要进一步厘清。在中央层面，国务院所属的“部”与“委员会”看不出有任何实质的区别；国务院国有资产监督管理委员会作为“国务院直属特设机构”，没有宪法和组织法的依据；银监会、证监会、和保监会等行业管理机构居然属于“国务院直属事业单位”。在地方层面，行政机构的设立更是纷繁凌乱。

其次，行政机构与事业单位、社会团体鱼龙混杂，甚至真假难辨。哪些公共职能应当由行政机关行使、哪些可以由事业单位或者行业协会行使，甚至哪些组织属于行政机关、哪些属于事业单位或者行业协会，还相当不明确。在机构改革中出现了相当多的“二政府”性质的事业单位和行业协会。这方面一个极端的例子是卫生部下属的“全国牙病防治指导组”。在像模像样地行使认证职能多年以后，却被揭发其实只是一个合法性可疑的“民间机构”——两个人两张桌忽悠了13亿人！ [16]

第三，行政机构的人员编制无定数。虽然出台了有关机构编制的行政法规，中央到地方也有专门机构职掌编制管理，但实际职数仍被一再突破。《国务院组织法》规定，国务院各部（委员会）设副部长（副主任）二至四人。现有28个国务院组成部门中，多数部门的副职人数超过了4人，其中国家发展和改革委员会副职人数一度达到12人。 [17] 在地方政府中，关于10个副市长、20个副秘书长之类的报道已经不是什么耸人听闻的事。 [18] 一般的行政人员中，行政编制不够的用事业编制充数、事业编制不够的再用“协管员”充数，有的地方协管员人数甚至数倍于正式的公务员。 [19]

与上面几点相比，行政机构法定面临的最主要问题可能还在于党政不分、以党代政。这也是中国行政体制改革所遇到的最大问题。

中国共产党的领导是目前中国一个基本的政治事实，也是一项基本的宪法原则。在意识形态层面，中国共产党反对“以党治国” [20]，在改革过程中强调“党必须在宪法和法律的范围内活动”，近来更是提出“依法执政”的口号。但共产党具体该如何领导、党组织的具体职能如何界定，仍然有待于改革和完善。《中国共产党章程》（2002年修改）规定，党的领导“主要是政治、思想和组织的领导”，同时要求“总揽全局、协调各方”，保证国家的立法、司法、行政机关“积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”。由于这些规定的模糊性，党政不分、以党代政的现象至今还相当突出。

党的职能部门在多个领域、以多种方式行使国家权力。其一是，党组织直接掌握和行使诸如机构编制、党政领导干部选拔任用等权力。成立于1991年的中央机构编制委员会，作为党中央的议事协调机构，统一管理全国的机构编制工作。 [21] 在实践中，一些行政机关的领导干部由党委组织部门宣布任命，或者由机关党组直接发文任命。 [22] 其二是，一些机构实行党政合一的组织方式。例如，监察部与中共中央纪律检查委员会机关“合署办公”，机构列入国务院序列，编制列入中共中央直属机构；国务院防范和处理邪教问题办公室、国家档案局等行政机构则与相应的党组织“一个机构两块牌子”，列入中共中央直属机构或者中共中央直属机关的下属机构。 [23] 其三是，虽有相应的国家机关，但党组织实际上可能直接决定乃至处理国家事务。政法委时常协调乃至决定具体案件的处理，特别是大案要案的处理。由宣传部门直接向媒体发布指令、指示，成为对新闻报道内容进行日常干预的主要形式。

在上个世纪80年代政治改革的热潮中，一度设想和讨论过“党政分开”。此后，“党政分开”的主张却偃旗息鼓，对于实践中出现的“党政一体”的微弱批评也销声匿迹 [24]。在“精简机构”、“加强领导”之类的名义下，一些地方又回到“党政一体化”的老路。 [25] 一些法律更是直接规定了党对具体事务的直接领导。例如，《高等教育法》（1998年）第39条规定，“国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。”《公务员法》（2005年）第4条规定，公务员制度“坚持党管干部原则”。在现有政治格局下，党的直接管理甚至“党政一体化”可能有助于强化党的领导，有助于保持机构精简，在一定时期、一定事项上也有助于令行禁止。问题在于，党组织几乎不受法律调控，也不承担法律责任。因此，“党政一体化”的做法有违党政分离的原则，妨碍了行政法治的贯彻，从长远看反而可能损害党的执政地位。

（三）行为方式法定

职权法定的第三项要求是行政职权的行使条件、行为程序和处理方式应当由法律规定。这一原则在一系列的立法中都有体现。《行政诉讼法》第54条把“超越职权”、“适用法律错误”和“违反法定程序”列为违法情形，就是职权法定的体现。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》分别规定了行政处罚、行政许可和行政强制的设定和实施，从而对这三种重要的行政行为基本贯彻了职权法定原则。

但是，行为方式法定还面临艰巨的任务。集中体现在：多个种类的行政行为逸脱法律的调控，一些棘手的社会管理领域还存有大片的法律空白，在一些领域行政裁量太过宽泛。

1. 多个种类的行政行为逸脱法律的调控

按行政行为的类型分别予以规范，既是中国法制建设的一个成就，也是中国法制建设的一个特色。但即使是前面所说的行政处罚、行政许可和行政强制这三种行为中，也有一些情形明显逸脱了法律的调控。例如劳动教养，1996年《行政处罚法》制定、1997年《刑法》修改、2011年《行政强制法》立法时，都没有加以解决，以致它的法律性质始终不明，国务院1982年转发的《劳动教养试行办法》至今还是它的主要依据 [26]。又如，在《行政许可法》施行后，国务院又通知保留211项“非行政许可审批项目”，其中包括暂住证和车辆进京通行证的核发、举办全国性出版物订货展销活动审批、证券交易所的设立与解散审批，等等。 [27] 这些“审批项目”有的很难说不是行政许可，却硬生生地排除了《行政许可法》的适用。

在行政处罚、行政许可和行政强制之外，多种多样的行政行为缺乏统一的法律规范。行政处罚规范了，行政收费还没有，对企业、对土地的征收还没有。行政许可规范了，行政登记还没有，各种行政禁令还没有。行政强制规范了，各种不通过行政机关实施的强制还没有，例如从开设微博、购买火车票到购买菜刀等各种形式的“实名制”，以及在网络上大规模地删除“谣言”。高权行政规范了，行政指导、行政奖励、行政承诺、行政合同等柔性行政，却没有得到规范。这就导致处以1000元的罚款依法应当听证，而征收高达数十万元的社会抚养费却无需听证；设立许可要受限制，一概禁止“土葬”、禁止“燃放”却无限制；行政机关实施的行为要受限制，行政机关怠惰执法、不作为却难以控制。

中国学者呼吁制定《行政程序法》或者《行政法通则》，对各种行政行为加以统一的规范。但这一设想目前还遥遥无期。问题当然不在于学术上整不出一个稿子，而是在实践中严格依法行政还面临巨大困难。

2.一些社会管理领域还存有大片的法律空白

在目前的治理体制下，在面对棘手事项时，国家往往有意给政府保留充分的行动空间。计划生育的立法，在中央层面长期空白，实行20多年后才制定了《人口与计划生育法》；即使如此，这部法律也没有对实际上施行的生育许可加以明确规定。 [28] 在近几年的房市调控中，政府一会儿强行规定商品房的户型结构 [29]，一会儿扬言打击“捂盘惜售” [30]，一会儿又限制外地人购房和本地人的购房套数 [31]。这些管制措施多数是以国务院或者部委文件的形式下达，有的甚至只能见到相关会议报道而不见公开文件，让人感觉房市调控无法无天。

相比之下，在涉及公民政治权利和国家意识形态的领域，更是存在大片“无法的空间”。宪法规定公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由以及宗教信仰自由，但除了《集会游行示威法》和国务院的几部行政法规，迄今还没有最高立法机关的相应立法，人们呼吁已久的《新闻法》始终不见踪影。在实践中，对新闻媒体的管理主要依据党委和政府新闻主管部门的指令、指示，往往没有书面文件也不交代具体理由。 [32] 对影视娱乐的管理，是通过广电总局一个接一个令人咋舌的“通知”，从电视台黄金时间禁止播出境外动画片，到禁止播出宫斗戏、涉案剧、穿越剧。 [33] 对互联网络的管理，除了大量使用防火墙过滤，还要求从业单位自动清除“有害信息”。 [34] 具体的措施并非全不合理，但整体而言，意识形态领域的管理缺乏事先确定、可以预期的规则。凡事临事而制，这与法治的要求显然是背道而驰的。

3. 行政裁量得不到有效控制

执法者的裁量，在任何一个社会都不可能完全消除，裁量的存在也不必然否定法治。但是，如果政府的裁量宽泛无边、不受制约，以致政府可以恣意妄行，法治就荡然无存了。在中国，政府清晰地意识到“合理行政”的一般要求，行政机关也在探索制定裁量基准作为执法指南，法院在审判中也开始使用“显失公正”、比例原则、正当程序、信赖保护等法律原则来审查行政行为。这些都显示了限制行政裁量的努力。但是，在很多领域里，宽泛的裁量仍然构成对法治的威胁。

在社会管理领域，法律为行政机关设定了极其宽泛的裁量，以致出现“有法律而无规则”的状况。例如，《政府信息公开条例》规定，行政机关公开政府信息，“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”（第8条）。 [35] 这一内容模糊的规定给政府信息公开工作设置了巨大障碍，也否定了《条例》起草者所宣称的“以公开为原则、以不公开为例外”的说法。又如，1998年的《社会团体登记管理条例》要求，成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。然而，《条例》既未具体规定谁能够担当“业务主管单位” [36]，也没有规定“业务主管单位”审查同意的条件。成立社会团体要“自找婆婆”，能否找到完全看人家是否愿意。

在经济管理领域，法律规定似要细密一些，但问题仍然不少。以价格管理为例，制定于1997年的《价格法》规定了含糊的政府定价权限和价格干预权限。在房市调控中，一些地方政府根据上述规定，对商品房实行了价格限制，个别地方甚至直接规定商品房的最高价。 [37] 国家发改委对药品实行“单独定价”，区分所谓原研药与仿制药，更是无章可循。质量、安全性、疗效和治疗周期等方面相同的同类药品，定价却相差巨大，医药公司敢怒不敢言，敢言而不得法院支持。 [38] 又如，《行政许可法》规定了行政机关作出行政许可决定的一般期限，同时规定依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。在药品注册等行政许可中，期限对于当事人生死攸关，手续的快慢因此成为腐败的渊薮。

面对行政裁量的巨大空间，行政执法机关和司法机关能够为规训裁量做出努力，但立法者也不能推脱责任。如果立法者真诚致力于法治，在立法时就应当合理限定裁量的空间，不能给执法者留下恣意驰骋的天地。

二、依法立法

前面讲“职权法定”，我们是把法律看成国家正在实施的一套规则体系，而未细究那些具体的规则是如何生成的。理论上，一个国家的“法”可以是通过长期的习惯形成，可以通过立法、行政机关制定的法律文件来规定，也可以存在于司法判例、法律学说等其他渊源之中；尤其是，在法律条文的空白之处，法律原则将弥补规则的缺漏。 [39] 如果我们不想法治沦为不问规则善恶的空壳，这些制定法以外的渊源是必需的。在这样的意义上，法律的生成不单是立法机关的事情，甚至不完全是国家机关的事情。

但毫无疑问，统治当代中国的主要是立法，即各级各类国家机关所制定的各种规范性文件 [40]。在一个各地千差万别的大国，又逢社会急速变迁的时代，规则的协调统一、制度的革故鼎新都不得不依赖国家机关的立法。而如何保障不同层级、不同性质立法的品质，满足规范体系的公开、确定、和谐等要求，则是一个严峻的挑战。在过去几十年中，以《立法法》的出台为标志，法律、法规、规章等正式立法的过程基本实现了法制化。尽管如此，法律规范性文件从形式、权限到程序，仍然存在相当多的问题。

（一）立法的形式要求

当今各国，立法主体和形式的多样化是普遍现象，“国无二君、法不二出”已不可能。问题是，各种可以作为法律渊源（特别是正式渊源）的立法应当具有固定的形式，各种立法文件的效力应当具有确定的规则。如果各级领导的讲话批示、各种各样“红头文件”都是金口玉言、必须实施的话，人们就难以识别什么是法律、什么不是。很难想象，在主席语录就是“最高指示”、《人民日报》发个社论就全国照办、会议纪要或者文件草案就当令箭的时代，能够谈什么法治。

30多年法治建设的一个成就，就是在纷繁芜杂的规范性文件中，一些法律文件的形式得到了规范化，并被赋予特别的效力。法律、法规和规章这三种正式立法，不但有特定的制定机关，也有规范的制定程序和表现形式；它们构成了法律规范的主要渊源。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》分别规定，法律、法规、规章以外的规范性文件不得设定行政处罚、许可和强制（例外情形是，国务院可以用决定形式设定行政许可）。 [41]

但是，在法律、法规和规章之外，各级党委、政府及其部门制定的大量规范性文件，在国家治理中发挥着巨大影响，却没有得到很好地规范。主要问题是，现行制度并未禁止正式立法以外的规范性文件创设权利义务，因而没有解决立法形式的种类过于多样、层次过于繁复的问题。国务院的历次房市调控，无论“国八条”、“国十条”，还是七部委联合发文、地方政府发文，都是“红头文件”而不是正式立法。依照现有的公文处理办法，国务院及其办公厅的《通知》是下发给“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”的，严格来讲属于政府内部公文，不应对公民权利作出限制。此外，行政机关具有普遍约束力的决定应当采取特定的形式，有的却没有采取特定形式。国务院同意部分城市对个人住房征收房产税，明显抵触《房产税暂行条例》（1986年）关于个人所有非营业用房产免税的规定，国务院却没有对该《暂行条例》作出修改；甚至国务院常务会议的决定只有官方媒体的报道，连个文件都查不到。 [42]

针对上述情况，立法形式的特定化和规范化有待继续。一方面，应当确定一条原则，凡是涉及公民权利义务的规范，都应当采取正式立法的方式制定。对正式立法的修改，也必须通过法定的方式和程序进行。但另一方面，地方性法规和地方政府规章的制定主体需要扩大。像温州市那样一个常住人口近千万、中心城区人口数百万的地方团体，居然都无权制定法规和规章，怎么能够“严格依法行政”？解决问题的关键是建立明确的效力规则和有效的审查机制，以统合各种立法。严格限制正式立法的主体，由少数特定机关来垄断法律的生产，不是出路。

（二）立法的权限要求

立法形式多元的国家，必须有一套规则（以及相应的机制）来统合法律文件，以维护法制统一。在中国这样一个立法种类多样、层次繁复的国家，这套规则与别的国家相比就更显复杂。但基本问题无非两个：一是立法权限的分配，即哪些事项可以由哪些层级的立法来规定；二是法条冲突的解决，即不同形式的立法出现冲突以谁为准。中国学界在讨论这个问题时，通常借用“法律保留”和“法律优先”这两个域外概念并赋予其特殊含义。

1.法律保留

在中国语境下，法律保留是指有些事项只能由全国人大及其常委会以法律来规定，其它机关、其他形式的立法文件无权创设。 [43] 宪法多次提到“依照法律规定”，就体现了法律保留的精神。1999年制定的《立法法》第8条列举了10类法律保留的事项，其中包括犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收 [44]；《行政处罚法》、《行政强制法》也做了类似规定，其中包括冻结存款、汇款的行政强制措施。法律保留是对全国人大及其常委会作为最高立法机关地位的肯定，也意味着对国务院、地方人大和地方政府立法权的限制。顺着同样的思路，以《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》为代表，一些法律对行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章的立法权限也做了规定。由此，形成了一个高低错落的立法权分配体制。

迄今为止，法律保留还只是在有限的范围内适用。在涉及公民权利等诸多领域，还没有贯彻法律保留。例如，在房市调控过程中，国务院文件设立了限购政策，包括限制外地人购房和限制本地人购房套数。 [45] 这一要求是否违反公民平等权利和市场交易自由尚有争议，但现有法律确实没有明文禁止国务院做出这样的规定。从法治建设的角度，没有法律授权，政府无权限制公民基本权利、干预市场交易；政府在法律授权范围内实施限制公民基本权利、限制市场交易的措施的，也应当通过正式立法确立规则。中国宪法应当写入这样的原则：“公民的基本权利，除非依据法律规定并遵循正当程序，不得限制和剥夺。”能否采纳和坚守这一条原则，是对“社会主义法律体系”的检验，也是对“依法治国”的考验。

法律保留原则还涉及一个特别授权立法的问题。为了增强立法的及时性和灵活性，必要时，立法机关可以授权行政机关或者地方立法机关对某些法律保留的事项进行立法。全国人大或其常委会先后授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行（1984年），以及在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者暂行条例（1985年）。这在当时是很有必要的，《立法法》对此也予以确认。但是，特别授权的范围和期限必须有所限制，被授权者更不得转授权力；否则，法律保留原则将可能破坏殆尽。一个让人诟病的事例是，全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》于2009年宣告废止后，国务院还以“改革试点”的名义，授权重庆、上海等部分城市对个人住房征收房产税 [46]；而国务院的税收立法权迟迟未能交还人大，至今连个时间表也没有 [47]。这种状况的特别授权损害了法律保留的精神，有如社会主义法律体系上一个扎眼的补丁，昭示着行政法治的缺憾。

2.法律优先

在中国语境下，法律优先也称法律优先适用原则。这一原则要求：在法律已经对某个事项作出规定时，法规、规章都不能与之相抵触；法律和法规、规章对同一事项都有规定的，应当优先适用法律；法规、规章抵触法律的，执法机关应当适用法律，而不能适用法规、规章。 [48] 从法律优先原则推而广之，不同层级的法律规范之间发生冲突时，层级高的法律规范优先适用，层级低的法律规范服从层级高的法律规范，也称“下位法服从上位法”。在《立法法》之外，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也对法律优先作了具体规定。法律优先原则的确立，维护了法律规范的统一。

目前，法律优先原则也存在一些问题。一方面，立法位阶顺序没有完全确立。例如，地方性法规和部门规章之间以及规章之间没有标准，解决问题靠一事一议。 [49] 另一方面，现有的位阶顺序过于注重立法层级而轻视立法内容，显得刻板僵硬。 [50] 在中央和地方事权没有明确划分的情况下，单纯强调上位法优先容易窒息地方立法的自主性，使中央立法成为地方行政的“普洛克路斯忒斯之床”。这两条看似矛盾的状况，其实都源于一个问题，即现行的立法位阶顺序缺少一个合理的实质性标准。

（三）立法的程序要求

中国的正式立法，通常包含立项、起草、审查、决定、公布等多个步骤。在制定过程中的座谈、专家论证、公众评论等制度，也基本确立。 [51] 其他规范性文件的制定程序，也逐步规范化。 [52] 虽然一夜搞出7个政府规章的事现在已经不大可能，但立法过程中有待改进的地方还是不少。一个新近的例子是，公安部2012年发布的“史上最严交规”未像前几次修订一样征询公众意见，就规定闯黄灯扣6分，引起舆论哗然，最后不得不宣布该条“暂不执行”。 [53]

与立法过程中公众和专家的参与相比，立法文件的公开无疑是法治更为基本和起码的要求。下面着重说一下立法文件的公开问题。

法律、法规和规章必须公布，早已成定例，并在《立法法》中得到重申。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）第16条进一步要求：“作为行政管理依据的规范性文件通过后，应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。”一些法律文件还明确规定，未经公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。 [54] 这些规定和实践使得中国得以履行WTO有关公开的要求。 [55] 不但如此，中国还努力推动立法过程中的公开和公众参与。

就目前来看，只有“作为行政管理依据”的规范性文件才要求公开。在很多领域，行政机关实际上根据“**意见”之类的指导性文件实施管理。这些文件在法律上并不作为依据，但具有实际效力。然而，这些文件是依照行政机关公文处理的流程办理的，并无一律公开的要求。 [56] 甚至，“国发”、“国办发”之类的国务院文件也无一律公开的要求 [57]，公民更不能依据《政府信息公开条例》申请公开国务院文件 [58]。以2011年为例，在63件可以确认的“国办发”文件中，《国务院公报》只刊登了37件，缺26件；中央政府网站只发布了41件，缺22件；另有11件可以从地方政府网站等非正式渠道搜索到，但有11件连文件名都无法从网上获知。

执政党也制定了很多“党内法规”，包括中共中央文件、中共中央办公厅文件、中央纪委文件以及中央各部门文件。大量的党内法规对国家事务做了规定，但只有部分公开发布。 [59] 在实践中，相当数量的党内法规未公开发布，甚至没有官方媒体的报道，一般人难以获知，只能从地方党政、司法机关落实该文件的报道中猜测它的主要内容。中办、国办联合发文的，依例归入党内文件，公众同样可能无法获知。新近的《中国共产党党内法规制定条例》对此有所改进，但也只是原则性地规定，“党内法规经批准后一般应当公开发布”。

三、依法行政

一个国家是否有法律是一回事，被承认为法律的规则是否得到实施是另一回事。法律是否得到实施的关键在政府，法治是否得以奉行的关键也在政府。在公民和政府这两者之间，公民只会违反法律，而政府可能破坏法治。在极端情况下（如文革时期），宪法和法律被束之高阁或踩于地上，全国一片“砸烂公检法”的叫嚣。这当然是浩劫的深渊，所幸已经过去。

“文革”结束、痛定思痛后，中央提出“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”的口号。它确立了法律的权威性，对于中国走向法治起到了政治宣传的作用。此后，在推进依法行政的过程中，中国政府强调依法行政重在“治官”、“治权” [60]，强调“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿” [61]。在制度层面，中国建立了对政府依法行政的考评机制，对违法行为的监督纠正机制，对受害者的赔偿补救机制，以及对违法违纪者的追惩机制。

但是，就实践来说，法律的实施状况之差是人所共知的。究其原因，仍然有各种因素阻碍法律的严格实施：一是观念上，政府并不绝对受法律拘束；二是行动上，政府没有做到严格遵守法律；三是责任上，政府违法还不一定受到追究。

（一）法律拘束的观念

依法行政首先必须承认和接受法律的拘束。如果认为法律只是办事的参考，不必严格遵守，那就谈不上依法行政。在“依法治国”、“依法行政”口号被官方接受后，法治在中国似乎没有了公开的敌人。“法治”与“人治”的辩论已成往事，“法治”与“法制”的辨析也已终结。在地方政府的工作报告和省部级领导的公开言论中，“依法行政”与“法治政府”出现的频率逐渐增多，甚至开始超过“市场经济”。 [62]

但是，仍然有各种各样的理论和说法，继续困扰着对法治的理解和追求。例如，列宁主义的正统理论相信国家是阶段斗争的工具，可以不受一切现成法律的束缚。在此情形下，法治——如果还有法治的话——必须服从于斗争的需要。再如，在依法治国确立为治理国家的基本方略并载入宪法之后，又有人提出“以德治国”的主张。“为政以德”本来没错，但如果以“德治”削弱乃至否定法治，则走上了反法治的方向。又如，“良性违宪”的说法。改革本来就是要变易制度，但如果改革可以不顾法律、随意冲破法律，那也是走向法治的反面。

在各种说法中，最流行、也最值得讨论的是“三个至上”、“三种效果”的主张。“三个至上”是2007年底在一次全国政法工作者的座谈会上提出的。它要求，政法工作要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”，切实承担起保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任。 [63] 在“三个至上”的同时，还有“法律效果、社会效果与政治效果”的要求。在铺天盖地的社会主义法治理念教育中，政法系统大张旗鼓地提出要实现法律效果与社会效果的统一。 [64] 许多地方在法律效果和社会效果之外，又加上政治效果，从而形成“三种效果”，与“三个之上”相映成趣。 [65]

对于“三个至上”或者“三种效果”，可以有各种解读，以求三者圆通无碍。 [66] 但以公认的法治理念来衡量，这些说法都是令人困惑的。 [67] 首先，至少在一些人的心中，“三个至上”或者“三种效果”并不见得是统一的。当一个地方官员面对记者爆出“你是准备替党说话，还是替老百姓说话？” [68]，他似乎说了一句心里话，虽然他在政治上错误地把党和人民对立起来。当外交部发言人情急之下说出“不要拿法律当挡箭牌”，法律在她心中显然也不是至上的。 [69] 其次，“三个至上”、“三种效果”在实践中广泛出现异化现象。如果执法者除了要考虑法律，还要考虑领导者是否认可、当事人是否接受、舆论是否满意，那么，法律的可预期性就无存了。比如说，社会效果好不好，要看当事人服不服、闹不闹，执法者就只有努力“摆平”，事实和法律可能就得放在一边了。以如此“三个至上”和“三种效果”为指导，法律的至上性恐怕是难以保证的，法治也是没有希望的。

（二）政府守法的行动

依法行政要求政府和公民一体守法，但更强调政府守法。公民违法只是弄脏了一摊水，政府违法却把水的源头也给污染了。因此，政府守法的状况才是行政法治的基本标尺。虽然政府违法在任何国家都是无法避免的，但大规模、体制性的政府违法必定从根本上败坏法治。

随着公务员素质和依法行政意识的提高，以及政府内部法制机构的普遍设立，在日常运作层面，法律已经成为行政过程的重要考虑因素。地位日渐提高的政府法制人员对此必定深有体会。 [70] 但是，行政机关的违法现象仍然相当严重。这里只列举几个显著的现象。

一是有不少规范性文件违法。虽然《立法法》规定了一个繁复的法律监督体制，也明确了法规备案审查的方式，但其效果非常有限。实践中，规范性文件违法往往导致行政执法中大面积、长时间的违法。即使在行政法规层面，也没有完全避免这种情况。这里举两个过去的例子：一个例子是，国务院1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，在没有法律依据的情况下规定了强制性的收容遣送制度。在2000年《立法法》生效后，该法规更是直接抵触《立法法》第8条有关限制人身自由的强制措施应由法律保留的规定。但直到2003年的“孙志刚事件”发生后，在公众的强烈关注和声讨下，该法规才由国务院主动废止。在此期间，全国每年被收容遣送的人数以百万，偶尔也有起诉到法院的，但从未见监督机关质疑过该法规。另一个例子是，《城市房屋拆迁管理条例》（1991年制定、2001年修订）没有区分公共利益与商业利益、没有规定征收程序，就允许建设单位向政府申请拆迁许可、获批后实施拆迁、发生纠纷由政府裁决。该条例被指违反《宪法》（2004年修正）、《物权法》（2007年）的征收条款，但施行无碍。直到2011年，在“唐福珍事件”等连续几个震动全国的恶性案件之后，才被国务院颁行的新法规所取代。这两个例子都涉及到全国性的问题。至于地方政府和政府部门，或者曲里拐弯地规避，或者明火执仗地违法，都不胜枚举。例如，部门规章不能设立行政许可，就改为“备案”；不能设定吊销许可证，就改为“注销”或者“收回”许可证。 [71] 山西等地为“提高煤炭产业集中度和产业水平”，以行政命令强行对煤矿企业兼并重组整合。 [72] 这其实是变相的财产征收，严重违反了《立法法》关于征收立法权限的规定。

二是部分行政执法领域存在大规模违法。在过去的农业税征收、城市房屋拆迁，延续至今的计划生育、农村土地征用，晚近出现的城市管理综合执法等领域，不是完全没有法律，但那些简陋的法律往往没有得到遵守。例如，《农民承担费用和劳务管理条例》（1991年）、《农业法》（1993年）施行有年，一份中央文件还这样描述农民负担问题的情况：“有的地方和部门置中央的三令五申于不顾，巧立名目，向农民乱收费、乱集资、乱涨价、乱罚款和摊派”。 [73] 房屋拆迁，也是“一些地区在农村征地和房屋拆迁中，相继发生多起致人死伤事件，群众反映强烈，社会影响十分恶劣”。 [74] 基本模式是，越是地方政府长期的“中心工作”，大规模违法的情况越是严重。

三是搞“专项整治”等运动式执法。专项整治往往是中央或者地方政府针对某种突出社会问题，由一个或多个部门，在较短的时间内从重、从快地进行检查、处罚、清除的行动。例如，北京一家网吧安全出了问题，本市所有网吧一律停业整顿，全国迅速跟进，半年内网吧数量压缩近半 [75]；煤矿安全出了问题，各地所有小煤矿或者本地所有煤矿一律停产整顿，无论证件是否齐全 [76]。专项整治并不必然违法，但专项整治采取运动式执法，难免疾风骤雨、泥沙俱下，法律和权利每每难以顾及。专项整治所针对的，往往是行政机关长期忽视和懈怠、因而积重难返的问题；专项整治本身，占据了行政机关的大量精力，转移了行政机关对日常问题按部就班的解决，结果积累了新的问题。 [77] 频繁的运动式执法，扭曲了行政理性，损害了依法行政。

（三）行政违法的责任

依法行政不但需要有政府守法的观念，也需要对政府守法的监督，以保证权力与责任相统一。对于政府实施的不符合法律的行为，必须有一个有效的纠正机制；对于行政违法行为的受害者，应当有一个赔偿补救的机制；对于实施违法行为的行政官员，应当有一个追惩机制。

中国建立了从党的纪律监督、人大监督、上级政府监督、行政监察和审计监督、检察监督、法院监督等多种监督机制。对于一个违法的行政行为，可以由上级政府以至国务院予以改变或者撤销，也可能由人大或者法院撤销。对于受害人的损害，国家依法予以赔偿。一个违法的官员，除了引咎辞职等政治责任，还可能承担行政责任、刑事责任和国家追偿责任。国家相应制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》、《行政监察法》、《审计法》、《国家赔偿法》等多部法律，执政党也制定了《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中国共产党党员纪律处分条例》等党规，从形式上看，一应俱全。

但这些监督机制的实际运行缺乏效率。面对大规模的违法，监督体制常常陷入体制性的失效。

首先，对于行政违法行为虽然理论上多套机构（每套机构还有多个层级）都可以监督，但实际上很可能谁也不去监督，以致当事人告状无门。人们千方百计去上访，在国家信访局门口排起伸冤控诉的长队。这个“中国最繁忙的办公室”，解决实际问题的能力却极其有限。不少人写申诉或者控告材料，抬头从中共中央、中纪委、中央政法委、全国人大、最高法院到最高检察院，甚至胡主席、温总理，全写一遍；还有人把申诉状、控告信寄给媒体、学者，请求帮助。大规模的人群将倾诉对象从法定机构转向信访、从国家机构转向民间，显示了监督体制运转失灵。

第二，国家赔偿虽然有法可依，但受害人求偿仍然困难重重。当事人为获得一纸赔偿决定、判决，往往历经千山万水，有的还是得不到赔偿。在一些情况下，行政机关以各种名目的补助、补偿，来代替和逃避应当承担的国家赔偿。不久前震动全国的陕西镇坪强制引产事件，连陕西计生部门都承认违规、责任人也受到追究，最后仍以地方政府给受害人一些“补助”告终。 [78] 从全国来看，国家赔偿经费的支出相当有限，大大低于国家赔偿立法时预期的支出。2008-2012五年间，全国各级法院审结国家赔偿案件仅8684件，决定赔偿金额2.18亿元。 [79]

第三，官员违法责任如蜻蜓点水。据统计，仅2011年，全国受党纪、政纪处分就超过15万人次（党纪处分118 006人，政纪处分35 934人），其中县处级以上干部4 843人，移送司法机关的县处级以上干部777人。 [80] 这个数字不算小，但与公众普遍感觉的官员违法情况相比，差距似乎仍然很大。问题还不完全在于处分的人数，还在于处分的原因、处分的后果。这些官员受处分往往是因为自身的腐败，而不是工作中的违法。在信息公开、行政复议等领域，违法拒绝公开或者拒绝复议的不少，但似乎从未看到有谁因此受到追究（倒是公开或者复议导致“消极影响”的，却有可能受到斥责）；在征地拆迁、计划生育等棘手领域所看到，受到追究的也都是后果严重、影响恶劣的极端事例。即使“为工作”受到处分，处分多半是象征性的，这些官员也更容易复出。可见，在许多领域，官员的违法行为受到体制性的庇护。

四、依法裁判

行政法治要求行政活动以法律为准绳，从实践的角度，重点在于合法性的判断。对于行政行为是否合法发生争议的，必须有一个机制来解决；否则，要求执法者遵循法律规定，除了象征性地表示对法律的效忠外，并不具有实践价值。虽然存在多种解决行政争议的渠道（包括行政复议这一理论上可以解决多数争议的“主渠道”），但必须有一个解决争议的最终机构。为了确保争议得到公正解决，这个机构应当具备几个条件：第一，它应当是中立的，不能置于行政机关内部，而必须超脱于行政的日常运作和日常关切；第二，它应当有权威，不受外来干扰而独立判断，它的决定得到尊重和服从；第三，它应当有准则，必须给予当事人公平的机会，并依据事实和法律做裁判。

从各国法治的经验来看，这样的机构就是法院，这样的过程就是诉讼。中国自清末移植了这条制度，相沿不废，前述特质在法院身上初步具备。虽然遭遇种种“国情”，法院与其他国家机构相比，仍然显示出它的优势：相对超脱的地位，比较完善的程序，对事实根据和法律依据的关切，以及在所有党政机关中受过最好法律训练的从业人员。

1989年的《行政诉讼法》确立了行政行为合法性争议的机构、程序和准绳，标志着一套符合法治理念的权力制约、权利救济和纠纷解决制度在中国真正建立。尽管如此，行政诉讼制度仍然存在诸多不足，例如法院受案范围比较有限，司法裁判权力残缺，诉讼程序也有漏洞；而裁判机关独立性、权威性缺乏保障，更是其致命的缺陷。

（一）诉诸司法的权利

一个有效的行政争议解决机制，首先必须保障公民就行政争议诉诸司法的权利。这一权利目前还存在法律和事实上的多重限制。

1. 不能起诉的行为

《行政诉讼法》用整整一章的篇幅列举了应当受理和不能受理的案件类型。最高法院2000年发布的司法解释对受案范围采取了概括的理解，即以受理为原则、不受理为例外，一定程度上扩大了行政诉讼的受案范围。 [81] 但是，《行政诉讼法》第12条规定的四种情形，仍然构成法院受理行政案件的不可克服的障碍。这四种情形中，尤其以所谓的内部行政行为、抽象行政行为最为瞩目。行政机关对其工作人员的管理行为，包括奖惩任免，视为内部行政行为，而排除在诉讼范围之外。行政机关制定的规范性文件，以及行政规划、计划、预案，也视为抽象行政行为，因而不能对它们提起诉讼。

2. 不能被起诉的组织

首先，如前所述，党组织除了在路线、方针和重大决策上的政治领导，在一些领域还直接参与了国家管理。党组织从事国家管理的行为是否属于行政诉讼的受案范围，法律没有明确规定，通常理解和司法实践给予的答案是否定的。 [82] 其次，国务院作为最高国家行政机关，其法律地位比较特殊。虽然没有法律明确规定国务院不能被起诉，但在实践中这似乎是定规。《行政复议法》关于国务院部门和省级政府的复议规定，实际上让国务院免于遭受起诉。 [83] 在实践中，曾有人起诉国务院没有依法履行土地征收补偿款裁决职能，但法院没有受理。第三，一些社会自治组织的自治管理行为，其法律性质不明，目前基本上也不能起诉。长春亚泰足球俱乐部等诉中国足球协会处罚案提出了体育行业协会对其成员处罚的性质问题，法院未予受理。 [84]

3. 原告的利害关系

《行政诉讼法》所明确规定保护的只有“人身权、财产权”。 [85] 在中国，人身权和财产权不是所有权利的统称。在人身权、财产权之外，还有各种政治权利和社会权利。涉及政治权利的行政行为能否起诉，取决于法律的具体规定。行政机关不批准筹备社团团体、撤销社团登记、不许可集会游行示威的，法律没有规定可以提起诉讼。 [86] 公民对诸如“三公消费”（公款用车、公款招待、公款旅游）等财政资金的使用有意见的，也不能提起诉讼。 [87] 所谓的“行政公益诉讼”，最多只是有利害关系者出于公益目的提起的诉讼，在法律上没有利害关系的公益诉讼至今仍然是不允许的。

4. 事实上的限制

除了法律上对受案范围的限制，行政诉讼还面临着多种事实上的限制。第一，当事人出于对诉讼成本、诉讼结果的悲观预期以及诉讼外成本的考虑，可能不提起诉讼。例如，虽然税收执法数量浩瀚，税收数额增高继长，然而全国税收行政诉讼案件多数年份只有几百件。 [88] 第二，法院不愿意受理那些本该受理的棘手案件。例如，对于计划生育、企业改制、征地拆迁、资源环保等领域的决定，一些地方法院长期不予受理。最高法院曾经多次发文，要求地方法院坚决清除限制行政诉讼受理的各种“土政策”，严禁以服务地方中心工作等为借口，拒绝受理某类依法应当受理的行政案件。 [89] 然而，一旦涉及“地方中心工作”，这些要求都很难得到认真执行。在这些社会热点领域，法院左右为难，少有作为。

从统计数据来看，虽然行政诉讼案件的数量总体上不断增长，但仍然处于较低水平。2011年，全国法院受理一审行政案件13.6万，达到历史最高点。按人口平均，大约每一万人只有一件行政案件；一家典型的基层法院大约受理40件行政案件；在法院当年受理的700万各类一审案件中，行政案件只占1.8％。与国内高达千万计的信访案件相比，行政诉讼案件简直微不足道，单是国家信访局登记的上访人次都比它多得多。 [90]

（二）司法裁判的根据

就法治建设而言，司法审查的意义不但在于解决纠纷，更在于依法裁判。这当然不是说，凡是上了法院就必须判决，不能调解；也不是说，只有判决了才是法治，调解就不是法治。但是，调解也必须有章可循，除了必须当事人自愿、不得违反法律的强行规定，还必须以法院能够依法判决为后盾。当事人是否接受调解、接受什么样的调解、需要做多少让步，主要以法院将会做出什么样的判决为参考。如果法院不能依法裁判，当事人的调解就没有预期可言，调解将蜕变为赤裸裸的实力较量，甚至沦为“哄、骗、压”。

依照《行政诉讼法》的规定，除了行政赔偿案件，行政诉讼不适用调解，但原告可以选择撤诉。 [91] 法院根据这一条款，对行政诉讼案件进行“协调”，促使双方当事人和解（没有调解书的调解）。从2006年开始，随着一系列中央政策的推动，协调和解作为法院处理行政案件的“新机制”，被大力提倡。 [92] 最高法院还发布了专门的司法解释，对行政诉讼协调做了全面而正式的肯定。 [93] 在此前后，一些地方法院纷纷制定了有关行政诉讼协调的文件，甚至把协调结案率作为对法院和法官的一项考评指标。

从实际情况来看，行政诉讼中以撤诉方式结案的比例，与行政案件数量一同攀升，从1987年的21.3％一路走高，至1997年达到创纪录的57.3％。此后，随着对撤诉率过高的忧虑和高层机关强调不应无原则动员撤诉，撤诉率不断下降至30％左右。2006年以后，在强调行政诉讼协调和解的背景下，撤诉率明显上升，2012年达到49.8%。在撤诉案件中，被告改变被诉行政行为而原告申请撤诉的比例，却不断下降，从1990年代中期的近50％降到2012年的4％。对协调和解的提倡，也没有改变这一趋势。 [94]

在协调过程中，法院千方百计“以权促撤”、“以拖压和”的，并不在个别。一些法院甚至搞起所谓的“诉前调解”，凡有起诉，先搞调解，调解成了才立案。当法院无力公正裁判，而只能依靠协调或者逃避打发案件时，行政诉讼关于救济权利和监督行政的目标都难以冀望，通过行政诉讼推进法治也就成了镜花水月。

（三）司法审判的权威

《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《人民法院组织法》和《行政诉讼法》也做了同样规定。上述规定在一定程度上为法院独立审判提供了依据，但司法的权威性也仅止于此。

首先，上述规定并没有提及执政党。一般认为，法院独立审判的规定并不排除党的领导。一向来，党的领导只说加强，不能削弱。 [95] 一些领导讲话和官方宣传更是提出“党对政法工作的绝对领导”。 [96] “绝对领导”的提法并不新鲜，但在“依法治国”的新时代再提“绝对领导”也似乎别有含义。事实上，从中央到地方的党委，包括其领导和管理政法工作的职能部门政法委员会，对大案要案发表意见成为司法审判的常态。在这种观念支配下，“司法独立”的提法都成为禁忌，生怕等同于“三权鼎立”，生怕与党组织分庭抗礼。

其次，法院对于案件所涉及的法律和事实问题还没有获得充足的权威。中国法院无权解释宪法，更不必说对法律、法规进行合宪性审查。最高法院在一个民事案件的批复中试图援引宪法条文作为根据，结果不得不自打耳光。 [97] 法院对于规章的适用有一定灵活处理的余地，但对于行政法规和地方性法规，还没有获得不予适用的明确授权。《行政诉讼法》规定，行政法规和地方性法规是法院审判案件的“依据”。在几个案件中，法官因为不予适用与法律不一致的地方性法规而遭受处分。 [98] 法院对于案件事实的认定，有时也仰赖其他机关的决定、认定或者鉴定，不敢独立自主地判断。

第三，法院的判决不具有终局的效果。虽然中国法院实行二审终审，但由于异常繁复的审判监督程序的存在，生效判决随时可能被推倒重来。《最高人民法院公报》刊登的贵州省桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案，是最高检察院提出的第一个抗诉案件，先后历经四级法院的审理，为的仅仅是当事人所购180吨劣质复混肥中化肥的含量问题。 [99] 在张会修诉吉林省白城市公安局治安行政处罚案中，吉林省高级法院对该案进行了三次再审，最后才由最高法院再审终结。 [100] 在现实中，法院面对信访制度下的申诉、上访，不堪其苦。大规模的信访浪潮，本身是司法权威不足、解决能力有限的结果，在错误的理念之下，反过来又进一步削弱了司法的权威。法院左支右绌，却仍然走不出困局。

结论

法治作为一种社会理想在中国已经逐渐扎根人心，但法治作为一种社会现实仍然只见于远处的地平线。如果要问到达法治的距离，它不是以公里来计算，也很难以年月来计算，而是以纠正一个个理念偏差、克服一个个制度缺陷来计算的。

今天，法治理论已没有公开的敌人，有的只是对法治的歪曲。法律的渊源可以也应当保持足够的开放性，但规则的明确性、一致性、稳定性这些法律的基本品性必须坚守。以法律之外的种种考量来抹杀这些品性，破坏法律的可预期性，都是对法治实质上的拒绝。

今天，中国的法律条文已经成千上万，但是几条最基本的规则还有待强化：凡是侵害公民权利的规则，都应当通过正式立法确立；法律保留和法律优先，应当得到全面贯彻；行政机关享有的裁量权力，不能宽泛无边、不受限制。

今天，中国的法律监督机构已经一应俱全，但法律执行却难以克服体制性的失效。为了确保违法行政受到追究、损害得到救济、纠纷得到解决，必须赋予监督机构一定的独立地位，特别是确保法院审判的独立性、权威性和终局性。

中国新一届领导人的法科背景和“法治中国”的口号，给了人们巨大的鼓舞和期待。然而，通往法治的道路并不见得因此一马平川，因为法治镶嵌在一个社会的政治、经济和文化结构中，决非几人之力就能成功。如诗人贺敬之所歌唱，“面前，还有望不断的千沟万壑，头上，还会有不测的风雨……”在微茫的曦光中，我们默默地坚守和等待。

注释:

*文章初稿成形后，沈岿、黄卉、李松锋、王志、成协中、陈越峰、骆梅英、朱应平、肖泽晟、谢立斌、曹鎏等同仁做了许多很有见地的评论，应松年、姜明安、杨海坤、叶必丰、杨解君、朱新力等几位老师也予鼓励，在此深表感谢。但所有不当之处均由本人负责。

[1] 国务院在2004年提出，“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。《全面推进依法行政实施纲要》，国发〔2004〕10号，第3条。

[2] 例如，龚祥瑞主编《法治的理想与现实：〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究报告》，中国政法大学出版社1993年；杨解君《走向法治的缺失言说：法理、行政法的思考》，法律出版社2001年；梁治平《我们离法治有多远？》，2010年7月3日讲座，爱思想网站http://www.aisixiang.com/data/35200.html。

[3] Randall Peerenboom, China's Long March toward Rule of Law （Cambridge University Press, 2002）； Neil Jamie Horsley, “Rule of Law in China: Incremental Progress,” in C.F. Bergsten, B. Gill, N.R. Lardy & D. Mitchell, China: The Balance Sheet （Public Affairs Press, 2006）。

[4] Stanley B. Lubman, Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao （Stanford University Press, 1999）； Diamant, Stanley Lubman & Kevin O'Brien （eds.）， Engaging the Law in China: State, Society and Possibilities for Justice （Stanford University Press, 2005）。

[5] 这几个学者的相关著作都已有中文译本。中国学者的讨论，参见夏勇《法治是什么？渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

[6] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution （10th ed., Macmillan, 1959）， chap. 4 “The Rule of Law”。

[7] Frank Goodnow, Comparative Administrative Law （G. P. Putnam's Sons, 1893）， pp. 8, 15.

[8] 〔德〕奥托?迈耶《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年，第6章“法治”。其中的“法律拘束”，中译本原文为“形成法律规范的能力”，有的学者译为“法规范的创造力”。作者强调法律规定应当对每个人都适用，当法律以其可识别的形式出现时总是具有拘束力。此处用“法律拘束”，是我根据其内容加以概括的结果。

[9] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，第2章“行政法的基本原则”。类似表述，又见胡建淼《行政法学》（高等学校法学教材），法律出版社2003年第2版，第2章“行政法基本原则”。

[10] 姜明安《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年，72-77页。

[11] 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年，43-50页。

[12] 2011年1月24日，全国人大常委会委员长吴邦国宣告中国特色社会主义法律体系已经形成时，提供的数据是现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。此后又有一些增加。

[13] 1998年国务院机构改革把政府职能定位为“宏观调控、公共管理和社会服务”。《国务院工作规则》（国发〔2008〕14号）在文字上重新表述为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”。

[14] 《行政许可法》第13条规定，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

[15] 在地产热潮中，国资委履行出资人职责的128家中央企业，绝大多数涉足房地产业务。在各界对“央企地王”的质疑声中，国资委要求不以房地产为主业的中央企业退出房地产业务，但进展缓慢。于祥明《78 家央企退出房地产业务实际进程缓慢》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2010-05/14/c_1299891.htm；赵卓《地产央企增至21家：扩军有因》，《时代周报》2011年3月10日。

[16] 何晔《全国牙防组：只有两个人两张办公桌》，转引自新华网http://news.xinhuanet.com/mrdx/2005-04/10/content_2809676.htm（这篇报道经新华网转载后，以“惊！两个人两张桌忽悠了13亿人”的标题风靡互联网）；《牙防组虚假认证出笼记》，中央电视台《经济半小时》2006年4月8日，http://www.cctv.com/program/jjbxs/20060410/100795.shtml。更多报道，见新浪网http://news.sina.com.cn/z/cxyfz/index.shtml。

[17] 熊文钊《部委行政副职多少为宜》，《瞭望》2007年第31期。熊文钊教授建议对《国务院组织法》按实际情况及时进行修订，或者由全国人大授权对有关部委、机构所设行政副职职数进行调整。

[18] 《一个区10个副区长 一个贫困县11个副县长》，南方周末网站http://www.infzm.com/content/38463，2009年12月9日。

[19] 钟玉明《协管员壮大之谜》，《瞭望》2007年第34期。

[20] 邓小平《党与抗日民主政权》，《邓小平文选》第1卷，第10页（“以党治国”是国民党遗毒，反对“以党治国”的观念）。更多讨论，参见于一夫《“以党治国”面面观》，《炎黄春秋》2010年第7期。

[21] 中国机构编制网，http://www.scopsr.gov.cn/old/jgsz/zbblsgy/200909/t20090928_353.htm。中央编委的常设办事机构中央编办，名义上“既是党中央的机构，又是国务院的机构”，但没有出现在国务院的机构序列中。

[22] 《党政领导干部选拔任用工作条例》（中共中央2002年7月9日）第4条：“本条例适用于选拔任用中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门或者机关内设机构的领导成员，最高人民法院、最高人民检察院的领导成员（不含正职）和内设机构的领导成员；县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者机关内设机构的领导成员；上列工作部门的内设机构的领导成员。 县级以上党委、政府直属事业单位和工会、共青团、妇联等人民团体的领导成员的选拔任用，参照本条例执行。 选拔任用非中共党员领导干部，参照本条例执行。 选拔任用处级以上非领导职务，参照本条例执行。”

[23] 中国政府网，http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htmm。

[24] 批评的声音，参见本刊评论员《不能推行党政“一体化”》，《党建研究》1993年第10期；李平安《“党政一体化”不可行》，《求知》1994年第2期；《党政一体化不是改革》，《求实》1995年第5期（省委书记王茂林反对“党政一体化”）。有意思的是，反对“党政一体化”的声音此后在官方媒体上似乎消失了。

[25] 例如，湖南新近创建了“党政一体”的消防督察机制，省委办公厅将消防工作纳入党委系统督察范围，会同政府部门组织对各市、州消防工作的联合督察；省委督查室向各市、州逐一下发《整改通知书》，督办重大火灾隐患的整改。周宏骞、陈苹《湖南：构建党政一体消防督察机制》，《人民公安报?消防周刊》2012年5月14日。

[26] 《劳动教养试行办法》（国发〔1982〕17号）第1条声明，该办法是“根据《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》”制定的。

[27] 《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，国办发〔2004〕62号。

[28] 该法第18条：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”

[29] 《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》，国办发〔2006〕37号（自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房面积所占比重，必须达到开发建设总面积的 70%以上）。

[30] 《温家宝主持国务院会议 研究房地产业健康发展措施》，新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006-05/17/content_4562304.htm（俗称“国六条”，包括加强房地产开发建设全过程监管，制止“囤积房源和哄抬房价行为”）；建设部《关于进一步加强房地产市场监管、完善商品住房预售制度有关问题的通知》，建房〔2010〕53号（“要加大对捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的查处力度”）。

[31] 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，国发〔2010〕10号；《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，国办发〔2011〕1号。

[32] 孙旭培《三十年新闻立法历程与思考》，《炎黄春秋》2012年第2期。

[33] 一个相关资料的整理，参加《广电总局新对电视剧创作提出六不禁令 历年禁令史》，财经网http://industry.caijing.com.cn/2012-08-03/111991700.html。

[34] 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2000年）第7条要求，从事互联网业务的单位发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。

[35] 《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号）第14条：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供；对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围。”

[36] 《条例》第6条规定，“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。” 具体的规定，需要参见民政部《关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》（民发〔2000〕41号）以及其他相关文件。

[37] 马可佳《河北香河普通商品房限价每平方米7500元》，《第一财经日报》2011年6月20日；《香河全国首开“商品房限价销售” 均价不超7500元》，新华网http://news.xinhuanet.com/house/2011-06/21/c_121561451.htm。

[38] 陈楫宝《贝氏状告国家计委败诉：药品定价机制“中外有别”？》，《21世纪经济报道》2003年1月14日；《发改委药价新政倾向外企，国内仿制药敢怒不敢言》，《中国经营报》2004年4月24日。关于该案的更多报道，见郭亦乐《广州贝氏药业状告计委再燃药价论争》，《南方日报》2002年3月4日；《贝氏官司与药价的政府控制》，《三联生活周刊》2002年10月10日。有医药公司要求比照其他企业的药品定价为其重新定价，但没有获得法院支持。广州贝氏药业有限公司诉国家发展计划委员会药品定价案，北京市高级人民法院行政判决书，（2002）高行终字第66号。判决认为，“虽然国家计委在确定同类药品差价时考虑的一些因素缺乏根据，但尚不构成滥用职权”。

[39] 何海波《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年，第五章“作为论据的法律渊源”。

[40] 在目前中国语境下，“立法”通常指制定法律、法规、规章的行为，其余称“其他规范性文件”。为表述方便，本文把创设一般行为模式、具有权利义务内容的所有规范性文件都称为“立法”；至于在制定机关、程序和形式上具有特定性的法律、法规和规章，则用“正式立法”来指称。

[41] 如后所述，法规、规章的设定权本身又受到法律保留和法律优先两个原则的限制。

[42] 《国务院同意部分城市进行对个人住房征收房产税改革试点》，新华网http://news.xinhuanet.com/2011-01/27/c_121032896.htm；中央政府网http://www.gov.cn/jrzg/2011-01/27/content_1793943.htm。官方媒体的报道只有一句话：“最近召开的国务院常务会议同意在部分城市进行对个人住房征收房产税改革试点，具体征收办法由试点省（自治区、直辖市）人民政府从实际出发制定。”

[43] 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年，47-48页；应松年《〈立法法〉关于法律保留原则的规定》，《行政法学研究》2000年第3期；黄学贤《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期；叶海波、秦前红《法律保留功能的时代变迁：兼论中国法律保留制度的功能》，《法学评论》2008年第4期。

[44] 《立法法》第9条规定，前述专属立法事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要，在授权决定规定的目的、范围内，对其中的部分事项先制定行政法规。但无论如何，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法权不能转授。在理论上，这几项称为“法律绝对保留”，其余称为“法律相对保留”。《立法法》第10、11条要求，授权决定应当明确授权的目的、范围，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关，以及授权事项在时机成熟时应当收回。

[45] 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）规定：“要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。……地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号）规定：“各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内……对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”

[46] 《国务院同意部分城市进行对个人住房征收房产税改革试点》，新华网http://news.xinhuanet.com/2011-01/27/c_121032896.htm。

[47] 《信春鹰：收回税收立法权没路线图也没时间表》，央视网http://news.cntv.cn/2013/03/09/ARTI1362822660192494.shtml。

[48] 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年，45-47页；周佑勇《行政法中的法律优先原则研究》，《中国法学》2005年第3期。

[49] 《立法法》第86条规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

[50] 《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”又，第64条规定，“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”

[51] 参见《立法法》，以及国务院2001年的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》。

[52] 《国务院关于加强法治政府建设的意见》（2010年）进一步规定：“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，要公开征求意见，由法制机构进行合法性审查，并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定；未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。县级以上地方人民政府对本级政府及其部门的规范性文件，要逐步实行统一登记、统一编号、统一发布。”

[53] 公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》（2012年修订）附件2“道路交通安全违法行为记分分值”，把“驾驶机动车违反道路交通信号灯通行的”从原先的一次记3分改为一次记6分。公安部交管局官员解读为“抢黄灯行为属于违反道路交通信号灯通行”，应当记6分，并一度要求各地“严格落实”。对该事件的综合报道，见保磊、罗美香《公安部交管局：闯黄灯暂时不处罚》，《生活新报》2013年1月7日。

[54] 《行政处罚法》第4条：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《行政许可法》第5条：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，国发〔2008〕17号，第13条。

[55] 《关税与贸易总协定》（GATT）第10条规定，任何缔约方实施的与贸易有关的“普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布，使各国政府和贸易商能够知晓”。

[56] 相关规定可参见《国家行政机关公文处理办法》，国发〔2000〕23号。自2012年7月1日起，该办法被《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14 号）所取代。

[57] “国发”与“国办发”在程序上的区别看来只在于签发权限不同。《国务院工作规则》（国发〔2008〕14号）第48条规定，“国务院名义发文，经国务院分管领导同志审核后，由总理签发。以国务院办公厅名义发文，由国务院秘书长签发；如有必要，可由国务院分管领导同志签发或报总理签发。”

[58] 国务院办公厅作为全国政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作，但“不直接受理公民、法人和其他组织提出的政府信息公开申请”。《国务院办公厅关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号），第11条。

[59] 《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》（中共中央1990年7月31日印发）第23条规定，“有的党内法规公开发布。”第24条进一步规定：“中央纪律检查委员会、中央各部门起草的拟由中央发布的党内法规，其发布范围和发布形式，由起草机关和部门提出建议，报中央审定。”关于党内法规的性质，参见姜明安《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

[60] 参见《国务院关于全面推进依法行政的决定》，国发〔1999〕23号；国务院《全面推进依法行政实施纲要》，国发〔2004〕10号。

[61] 秦杰《温家宝：有权必有责用权受监督 侵权要赔偿》，新华网http://www.sc.xinhuanet.com/ms/home/2003-11/07/content_1162463.htm（国务院举办的行政许可法学习讲座上的讲话）；温家宝《政府工作报告：2008年3月5日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上》，新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-03/19/content_7819983.htm（有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿、违法要追究）。学者的论述，见姜明安《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年，77页。

[62] 王敬波《行政法关键词三十年之流变》，《法学研究》2008年第6期。

[63] 孙承斌、李薇薇《胡锦涛：扎扎实实开创我国政法工作新局面》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-12/25/content_7312439.htm；石国胜、王比学《胡锦涛同全国政法工作会议代表座谈时发表重要讲话》，《人民日报》2007年12月26日。

[64] 《最高人民法院关于开展社会主义法治理念教育的通知》（法发〔2006〕10号）要求，要牢固树立服务大局的理念，克服就案办案的思想和倾向，“努力实现法律效果与社会效果的统一”；《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发〔2007〕19号）总结说，“坚持法律效果与社会效果的统一，是开展行政审判工作的基本要求”。

[65] 例如，一篇文章题为《坚持“三个至上” 实现“三个效果”统一》，中国法院网http://old.chinacourt.org/html/article/200808/06/315834.shtml。

[66] 对于“三个之上”的解读，参见杨海坤《党的事业至上 人民利益至上 宪法法律至上》，《法制日报》2008年2月1日；李林《“三个至上”的法理思考》，《中国党政干部论坛》2011年第1期。对于“三种效果”中法律效果和社会效果关系的解读，参见孔祥俊《论法律效果与社会效果的统一：一项基本司法政策的法理分析》，《法律适用》2005年第1期（社会效果本身是法律效果的有机组成部分）；杜月秋《论裁判的正当性基础：以法律效果和社会效果的相互关系为视角》，《法律适用》2007年第3期（法律效果是基础，社会效果为底蕴）。

[67] 一种批评性的意见，见王发强《不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”》，《法商研究》2000年地6期（法律是司法判决的唯一准绳）；贺卫方《“三个至上”谁至上》，作者博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100atga.html，2008年8月27日。

[68] 任磊萍、何岩《郑州经适房土地建别墅 记者采访被质问替谁说话》，中国广播网 http://china.cnr.cn/yaowen/200906/t20090617_505369656.shtml，2009年6月17日。

[69] 《2011年3月3日外交部发言人姜瑜举行例行记者会》，外交部网站http://www.fmprc.gov.cn/chn/gxh/tyb/fyrbt/t803799.htm，2011年3月3日。

[70] 李立《周继东：依法行政进程如大江涌流》，《法制日报》2009年9月28日。

[71] 例如，江苏省人民政府的《江苏省劳动监察规定》（1997年）第24条规定：“从事职业介绍、职业技能培训和鉴定以及境外就业服务的社会组织违反劳动法律、法规、规章规定，管理混乱、弄虚作假、滥发证件的，由劳动行政部门责令其限期改正，并可给予警告或者处以10000元以下的罚款。情节严重的，依法注销或者收回由劳动行政部门颁发的许可证。”这是为了规避《行政处罚法》关于规章不能设定吊销许可证的规定。

[72] 《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》，晋政发〔2008〕23号；《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》，晋政发〔2009〕10号。相关报道，参见曹海东、李廷祯《煤老板绝地反击 质疑山西煤改违法》，《南方周末》2009年11月5日。

[73] 《中共中央、国务院关于切实做好减轻农民负担工作的决定》，中发〔1996〕13号。

[74] 《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，国办发明电〔2010〕15号。

[75] 牛爱民、宗焕平《北京市紧急部署防火安全 将全面整顿网吧》，新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-06/16/content_443010.htm；沈路涛《我国网吧总量压缩近半 管理失控状况得以扭转》，新华网http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-02/21/content_739888.htm。更多报道，见新华网专题http://www.xinhuanet.com/newscenter/wangba/index.htm；新浪网专题http://news.sina.com.cn/z/wangba/。

[76] 《国务院办公厅关于坚决整顿关闭不具备安全生产条件和非法煤矿的紧急通知》，国办发明电〔2005〕21号。相关报道，见《所有乡镇煤矿一律停产整顿》，《人民日报》2001年6月7日（国家安全生产监督管理局要求，全国所有乡镇煤矿一律停产整顿）；秦逸、崔宁宁《辽宁小煤矿一律停产整顿》，《时代商报》2005年3月18日（省政府要求，全省小煤矿一律停产整顿，经省煤炭工业局验收合格后方可复工）；《广东全省煤矿停产整顿 问题煤矿已实行炸封》，《人民日报》2005年8月22日；《梅州煤矿一律停产整顿》，《梅州日报》2005年8月9日（梅州市政府通知，全市范围内的全部煤矿〔包括证照齐全及已发出复产通知的企业〕坚决全面停产整顿）；徐洁净《地方煤矿即日起一律停产整顿》，《平顶山日报》2009年9月9日（全市地方煤矿即日起一律停产整顿）。

[77] 也有观察者指出，基层行政执法自有化解上级压力的对策，专项整治的要求因此遭遇“科层耗散”，甚至整个运动都是上下级行政机关在体制内的一种合谋。王波《执法过程的性质：法律在一个城市工商所的现实运作》，法律出版社2011年，第2章“一次专项整治的故事”。

[78] 任重远《镇坪强制引产事件终结 当事人获七万余元补助》，财新网http://china.caixin.com/2012-07-11/100409832.html。

[79] 王胜俊《最高人民法院工作报告：2013年3月10日在第十二届全国人民代表大会第一次会议上》，新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2013-03/21/c_115108571.htm。

[80] 张蔚然《中纪委：去年11.8万人受党纪处分》，中国新闻网http://www.chinanews.com/gn/2012/01-06/3586521.shtml。

[81] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第1条规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

[82] 在陈嘉能诉中共四川省委组织部案中，最高法院的裁定书认为：“中共四川省委组织部不是一级行政机关，也不是由法律、法规授权行使行政职能的组织，其不具有行政诉讼的被告主体资格。”最高人民法院行政裁定书，（1997）行终字第12号。

[83] 《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

[84] 在诉讼过程中，中国足协认为长春亚泰足球俱乐部做了“内部整顿”，决定减轻对长春亚泰及相关人员的处罚。对该案的评论，参见戚建刚《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析：以公共职能为视角》，《行政法学研究》2004年第3期。

[85] 最高法院的司法解释规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”从实践效果来看，用“有法律上利害关系”取代原有“合法权益”的表述，有助于扫除对原告资格的不当限制。但是，在实践中，公民的起诉资格仍然受权利性质的限制，在法律上没有利害关系的公民根本没有资格起诉。

[86] 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所做的处理决定，可以依照《民事诉讼法》的规定，向法院提起诉讼。

[87] 在蒋石林诉湖南省常宁县财政局案中，原告以纳税人名义提起诉讼，请求认定县财政局超预算购买两台小轿车行为违法，并将违法购置的轿车收归国库。法院以不属于“受案范围”为由裁定不予受理。洪克非、徐亮《一名普通纳税人的公益诉讼》，《中国青年报》2006年4月5日；赵文明《常宁一村主任状告市财政局预算外购轿车》，《法制日报》2006年4月6日；陈晶晶《纳税人诉讼离我们还有多远》，《法制日报》2006年5月10日。

[88] 据不完全的资料，2000年税务行政案件2010件，可能是历史最多；2009、2010年分别为293、398件。

[89] 《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》，法发〔2009〕54号。

[90] 何海波《困顿的行政诉讼》，《华东政法大学学报》2012年第2期。值得注意的是，行政复议案件的数量更低。这意味着行政案件少，不是因为行政复议制度更有成效、已经解决了大部分行政纠纷。它再次印证了行政诉讼的困顿局面。

[91] 《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”

[92] 朱大强《最高法院院长强调 努力探索行政审判制度改革创新》，中国新闻网2006年10月25日，http://www.chinanews.com.cn/other/news/2006/10-25/809965.shtml；《最高人民法院关于妥善处理群体性行政案件的通知》，法〔2006〕316号；《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》，法发〔2007〕19号；《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，法发〔2007〕第9号。

[93] 《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，法释〔2008〕2号。

[94] 详细的讨论，参见何海波《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期；何海波《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年，61-85页。2012年的数据，见刘泽《2012年全国法院审理行政和国家赔偿案件办理执行案件情况分析》，法制网http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2013-06/03/content_4525461.htm?node=25497。

[95] 中共中央曾经下发关于“加强和改进党对政法工作领导”的意见。《中共中央关于加强和改进党对政法工作领导的意见》，中发〔2005〕15号。由于相关文件没有公开，具体内容不得而知。

[96] 井建斌《深刻领会江泽民同志的执政党建设思想》，中国共产党新闻网http://cpc.people.com.cn/GB/64156/5310027.html，2007年1月22日（江泽民指出，坚持中国共产党的领导的一项内容，就是要“坚持党对军队和其他人民民主专政的国家机器的绝对领导”）；《罗干：继续深入开展社会主义法治理念教育》，中国平安网http://www.chinapeace.org.cn/ldhd/2006-10/19/content_3049.htm，2006年10月19日（江泽民同志提出了“关于坚持党对人民民主专政机关绝对领导任何时候都不能动摇的思想”）；《周永康强调：始终坚持党对政法工作的绝对领导》，新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2011-07/02/c_121614063.htm。

[97] 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释〔2001〕25号。该批复称，“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，法释〔2008〕15号。该决定称，法释〔2001〕25号“已停止适用”，但没有说明任何理由。

[98] 王宏《法院岂可非议人大法规：甘肃高院撤销酒泉中院一起错误判决》，《北京青年报》2000年10月27日；田毅、王颖《一个法官的命运与“法条抵触之辩”》，《二十一世纪经济报道》2003年11月17日。

[99] 《最高人民法院公报》1995年第4期。相关评论参见赵正群《“打假”的司法审查标准》，《人民法院报》2001年1月8日。

[100] 最高人民法院行政判决书，（2001）行提字第2号。

何海波，北京大学法学博士，清华大学法学院教授。主要研究方向为行政法，旁涉宪法和法理。

来源：《政法论坛》2013年第6期