【摘要】刑法解释过程中始终存在着利益的影响。刑法解释主体，解释案的请求者，解释对象所代表的不同利益，解释结论具有不同的烙印。刑法解释中不同主体的利益取向不可避免地会出现机构之间的冲突，出现人权保障和法益维护等刑法不同机能的冲突。因而必须确保不同机能的平衡，促进刑法解释过程中的参与民主性。

【关键词】刑法解释；利益相关性；利益冲突

权力对刑法解释的影响无所不在。作为权力运用的刑法解释最为重要的一个基本判断就是：刑法解释权不仅仅是一个由于权力的相互分配而形成的体制，解释的权力性质不仅仅表现为自身的权力本性，同时也表现为解释行为在一个权力系统中的相互影响过程。一种法律制度不仅是一套规则，它还是由许多人组成的一个复杂网络，组成它的人中有律师、立法者、法官、警察、公诉人、行政官员、陪审员以及其他帮助建立和执行法律的人。这些人的行动，它们组成的群体，它们所受到的压力，它们所具有影响，影响着一个社会所得到的公正的种类。{1}（P646-647）任何结论的得出都立足于解释者所处的具体语境，但是在解释结论的形成过程中，解释者经常面对的是众多可供选择的方案，而在这些方案中，“试图选择一种法律解释方法的人们必须决定在不同的团体和机构之间如何分配权力，划分权限就是选择法律解释方法所作的事”。{2}（P203）因而解释结论的做出可能是对规则所进行的政治的或者政策性的诠释。正如波斯纳所说，运用规则的智慧要求对什么时候规则不够用以及什么时候运用“明文”规则会发生严重错误保持高度敏感。决定运用以及如何运用一条规则都是一个政策上的决定，他甚至更进一步地指出，在最困难的案件中起了决定性作用的是政治因素以及有时对社会未来的理解。{3}（P182-189）因此，在解释结论的产出过程中，许多微妙的政策性考虑，其他权力主体的阐释结论都会对刑法解释结论产生影响。本文对刑法解释构成中的利益相关性问题进行研究，希望能够对此问题提供一种更为深入、更为新颖的理解。

一、刑法解释与其提起者、解释者的利益相关性

有关刑法解释提起主体和制作主体的规定说明了在这种机构性的制度下，刑法解释的提起总是可能同提起主体之间的利益相关。从权力机构的角度而言，这并不是一件令人意外的事情。无论是提起刑法解释的权力主体还是最终决定解释结论的主体，权力主体总是希望通过权力的运用能够为其带来效益。作为一种规范的制定活动，刑法解释总能够通过制定一定的标准，而为特定的对象例如司法机关明确其权力范围，并且作为国家管理的工具，约束个体的活动，从而达到社会的控制。而另一方面，刑法解释所规定的内容往往同不同主体的权利直接相关，或者就是在它的特定角度为权利和义务划定界限。就法律的利益相关而言，“很清楚，在这里，并且到处都一样，社会上占统治地位的那部分人的利益，总是要把现状作为法律加以神圣化，并且要把习惯和传统对现状造成的各种限制，用法律固定下来”。{4}（P893-894）因而法律就是由统治阶级的利益所决定的整体意志的体现，而犯罪也因而变成孤立的个人反对统治关系的斗争。或者按照18世纪的诗人奥立佛·戈德斯密思断言当时资本主义是“阔佬统治法律，法律折磨穷人”。{5}（P129）刑法解释作为一种规范的制作行为，同样具有这种利益的相关性。

进一步而言，刑法解释中的这种利益相关性又是因为刑法同社会的广泛相关性。刑法的特点在于，它不是同某一种社会关系有关，而是保护所有社会关系，因而它是受整个社会关系体系的制约，{6}（P97）反过来在整体意义上，刑法在保护所有社会关系的同时，也就同整个社会相联系，只要特定主体生活在这个社会并且同社会发生交往，他就有可能同刑法发生关系。刑法解释一方面同所保护的各种法益存在相关，另一方面当然又同刑罚的对象即罪犯发生关联。

在刑法解释中，这种利益相关性又表现为：

首先，某一主体的刑法解释请求使得其解释具有了某种合法性，合法形式对统治权力的认可所带来的将不仅仅是秩序和效率，还有司法的公正。{7}（P1）

在刑事立法解释中同样如此。最高人民法院、最高人民检察院向全国人大常委会提出的解释请求，同样主要是为了使自己在双方具有分歧的问题上获得权力机关的明确、认可和支持。例如有关黑社会性质组织的认定，最高人民法院对此作了司法解释，但是在严打斗争中有的部门反映很强烈，特别是最高人民检察院认为这些解释影响了对黑社会性质组织的打击力度，要求全国人大常委会做出全面性的解释。{8}（P23）另外，也因最高人民检察院或者最高人民法院将双方不宜或者不能处理的事务要求全国人大常委会进行解释，例如1998年4月8日最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第313条规定的“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法做出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。这样的解释在规范的抽象意义上已经足以解决所面临的问题，2002年8月29日全国人大常委会《关于刑法第313条的解释》在这一问题上，原封不动地搬抄了上述结论，只不过增加明确了“人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权书等所做的裁定属于该条规定的裁定”，而这一结论，就单纯的解释结论的性质而言，完全没有必要依赖立法机关做出解释，最高人民法院完全有能力、有权力并且也完全愿意做出这样的进一步明确。但是由于人民法院的刑事司法权基本上是一种被动性的配置，在相互制约的司法体制下必须依赖公安机关的侦查和检察机关的起诉，同时又由于刑事司法解释权在系统间的分割配置，这一解释对公安部门、检察机关并没有约束力。而正是由于司法实践中对于“裁定”的范围存在分歧，这一解释就无法有效保障人民法院裁判力的权威，即使最高人民法院重复就此问题做出解释，也无济于事，而这对于人民法院的职权无疑是一种巨大打击。当然在所有刑事领域中，在司法机关发生内部分歧的场合，人民法院都会碰到类似的问题，即法院的审判权不得不受制于检察权，因为即使按照最高人民法院的刑法解释某一行为构成犯罪，但是除非侦查机关或者检察机关自觉认同或者惯例性地尊重，他们完全可以采取不同的主张认定其不构成犯罪，而不予立案、起诉，从而在制度安排上，通过相互监督体制下的案件筛选形式合法地将最高人民法院的司法解释废止。而最高人民法院从来没有为此感到痛苦而坚决要求通过某种途径确认其解释结论的权威性和正确性。但是这一刑事立法解释却恰恰是由最高人民法院所提出。{9}（P23）显然，就像草案说明对有关行为危害性的排列顺序一样，此类行为“严重妨害司法秩序，损害债权人的合法权益，扰乱社会主义市场经济健康发展”。提出解释要求的根本核心问题和内在动机在于这样的局面严重影响了人民法院的权威性和司法权的行使，因而不得不寻求共同的更高一级的权力主体对这样的分歧进行处理，以便巩固自己的权力。这样的判断似乎过于主观并且过低地估计了最高人民法院司法为民的宣称，但从制度安排以及解释结论本身来看，这又是一个极其合理的逻辑和想像。

其次，这种利益相关性还可以表现为某一刑法解释的制作使得其能够扩张其权力或者反之使其能够排除在一定责任之外；或者某一个刑法解释能够明确某一项权力或者职责等等，例如2001年11月2日审计署要求全国人大常委会法制工作委员会明确国家机关、事业单位会计人员隐匿或故意销毁会计资料行为是否适用刑法隐匿或者故意销毁会计材料罪，如构成犯罪应由公安机关还是检察机关受理。2002年1月14日全国人大常委会法制工作委员会答复认为，根据全国人大常委会1999年12月25日刑法修正案的规定，应依法追究刑事责任并由公安机关立案侦查。

显然，刑法解释的广泛性这一问题一方面同刑事领域涉及面广因而各机构均有可能向其提出解释请求有关，但也要注意到，不同主体争相要求刑法解释的局面也同这种刑事立法的利益相关性直接相关。由于刑法所具有的强制力量，所以人们很容易形成刑罚的拜物教心理。在法律被置于社会机构基石的地位或者社会变动起因的场合，法律拜物教就会在其中起作用。

尤其在近年来，在一个多元社会中，政府服务和职能膨胀促成了对法律没完没了的祈求。而在此过程中，即便是全国人大常委会的成员也认为“有个别行政机关在立法和立法起草工作中都在努力追求自身利益”。{10}（P136）在刑法领域也是如此，刑罚拜物教的盛行当然同刑法触及了社会生活的各个方面、各个领域这一因素相关。因此，相应主体都通过不同途径希望自己所掌控的权力能够得到刑法的最终保护，包括行政机关在内，“都希望在自己主管的领域内规定几条罪，并且罪越重越好”。{8}（P15）例如证监会建议全国人大增加挪用客户资产罪和大股东侵占上市公司资产罪，{11}中国国家人口和计划生育委员会则建议通过修改刑法加大打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠{12}，全国总工会则建议修改刑法治理恶性欠薪，诸如此类的立法建议层出不穷，刑事化成为倍受青睐的官方控制方法。{13}（P39）在对刑法第342条进行修正过程中，一些委员和最高人民法院等部门都提出，修正案草案规定的造成森林或者其他林木严重毁坏的行为，根据刑法第三百四十四条、第三百四十五条和有关司法解释的规定，是能够追究刑事责任的，但国务院法制办、国家林业局提出，修改第三百四十二条的目的是为了保护林地，包括宜林地。为了保护森林资源，对于非法占用林地，造成林地大量毁坏的行为，应当规定为犯罪（顾昂然：“全国人大法律委员会关于《刑法第342条、第410条修正案（草案）》审议结果的报告”，2001年8月27日，九届人大常委会第23次会议）。按照最高人民法院的意见，并没有必要对刑法进行修正，但是林业部门仍然需要这样一个刑法规范对其权力加以强化。

前述所谓的扩大适用既有的刑罚权，主要就是通过刑法解释来实现的。但是在刑罚拜物教影响和推动下的刑事立法和刑法解释，必然是种不健康的状态。利用刑罚权来维持秩序，必然地走向一面促进治安的刑事立法，一面扩大适用既有的刑罚权，同时附带地对国民自由、权利、利益产生了本来不该有的限制。企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。{14}（P45）撇开这种担忧，还应该看到，通常所认为的刑法扩张解释也部分地同这种利益相关性所带来的刑法功能的单方面强化有关。例如最近有关国家机关工作人员的解释，最高人民检察院就呈现出一贯的扩张解释的倾向，而最高人民法院的态度则是犹豫不决的。前者的立场是：国家机关工作人员的认定，并不一定以其身份而论，特定场合取决于其所从事的是否属于政府公务活动。甚至在《关于镇财政所所长是否使用国家机关工作人员的批复》明确地提出了“以国家机关工作人员论”这一范畴，即拟制的国家机关工作人员概念。《关于合同制民警能否成为玩忽职守主体问题的批复》再次坚持了这一拟制观点，认定合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。但是刑法第93条只规定了拟制的国家工作人员概念，可以从具体公务行为方面进行扩张的立法适用。而典型的国家工作人员即国家机关工作人员只能在国家机关中从事公务的人员，即不仅要求其行为属性，而且要求其单位属性，并不存在拟制问题。由于我国的特殊国情导致此类情形过于复杂且情形众多，因而两高建议全国人大常委会进行司法解释，后者也颁布了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。这一解释仅仅考虑到了行为属性，却没有顾及单位属性，实际上已经使国家工作人员（按照刑法第93条第2款规定，国有事业单位、人民团体中从事公务的人员属于拟制的工作人员，即国家工作人员但不是第1款的国家机关工作人员）和国家机关工作人员在某种意义上无法合理区分，也同现有的一些规定例如宪法或者《国务院关于机构设置的通知》等文件相矛盾。全国人大常委会对于这一解释产生的对“机关”的扩张解释，以及对单位属性的忽略，都十分清楚，而最高人民检察院对于前述解释的扩张效果也很了解。但是为了更好甚至是更简便地进行惩治，以便强化国家治理，司法乃至立法机构通过一种在程序上更为简便的解释制度达到了国家权力的扩张策略，并且通过这种解释技术以及解释纠纷的解决掩盖了实际结论的不合理。

这种利益相关性尤其表现在那些非司法机关针对刑法所进行或者请求的解释。正是由于作为刑法规范明确化的刑法解释同样对于各有关机构的权力行使有着强化作用，因而这样一种利益相关性成为各机构要求刑法解释的推动力。比如最高人民法院研究室在2001年8月曾经就对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品问题答复甘肃高级人民法院，但是中国石油天然气集团公司等单位又就此问题致函最高人民法院，提出答复的对象是甘肃高院，全国其他地区法院不便适用，请求尽快制订司法解释，统一指导下级法院司法实践，依法严厉打击这类犯罪，保护国家输油管道和油品的安全，{15}（P173）因此2002年4月8日最高人民法院又颁布了《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何使用法律问题的批复》。

并且，解释请求主体或者制定主体往往更愿意从机构利益的角度出发，提请制定或者直接制定相关的解释。这种情况尤其表现为有关机构同最高司法机构联合颁发的有关刑事司法解释。例如2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等等。一般来讲，这样的解释如果真有什么样的解释方面的内容，也没有必要由其联合司法机构进行解释，最高司法机构完全可以自己进行解释，而将有关行政管理方面的内容独立地进行规定。但是联合解释的产生原因更为复杂。一方面，解释权力的平行分割造成了不同解释主体在不同领域上的相互依赖，使得相互之间不得不进行权力的借用。但是另一方面，有的机构，为了展示其在相关领域中的权力以及在这一领域中取得的工作成效，或者表明对某一工作的重视，也愿意使用刑法解释文件来强化、巩固其权力，并证明它在体制内的存在价值。同时，由于司法资源有限，有时联合颁发更方便资源和权力的相互利用。基于这样一种复杂心态，在刑法解释实践中出现了很多并不包含多少解释内容的文件，有的仅仅是对其职权的进一步强调，或者根据当时国内的斗争需要及工作部署，对某一项任务进行宣传或者动员，例如2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》，其内容基本上并没有超出原有司法解释和司法实践做法所确定的范围。

在刑法解释过程中作为压力团体存在的并不仅仅局限于国内机构，由于开放背景下的刑事立法及其解释，可能涉及到国际机构及其所代表的主体的利益，因而相应国外机构也可能向有关有权解释主体施加压力或者影响。例如在两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》起草过程中，对有关国家和跨过企业的意见便给予了充分的关注，而这样的司法解释行为也被认为是中国履行国际承诺，创造良好的贸易和投资环境，提高对外开放水平的需要。这种情形的出现显然同整个政治环境的开放性有关。实际上，这样的压力在WTO中国加入工作组在《中国加入工作组报告书》中就已经有所显示，该报告指出，一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注，特别是提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到。应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表表示，中国的行政主管机关将建议司法机关做出必要调整，降低金额标准，以解决这些关注。工作组注意到这一承诺，而该解释的中心内容实际就是降低金额标准，以回应当时的压力和承诺。

最后，刑法解释的一个重要内容就是对定罪量刑的规范，而这直接涉及到被告人的切身利益，因而作为当事方显然会更关注刑法解释结论的制作和变化。同时，作为直接影响公民利益的法律规范，虽然一般公众常常由于自认为远离犯罪，在其实施犯罪之前可能并不会关心刑法解释工作的进行，甚至连刑法的起草也可能不能引起其兴趣，但是作为公民利益的保障者，律师集体应当对刑法解释对公民利益的影响有深刻的认识和警惕。律师出于案件胜诉的考虑，驱使他们千方百计地寻找理由说服法院，并且设法证明这些理由本身是蕴藏在法律中的。{5}（P275）但这显然仅仅对个案具有意义，对于权利保障而言，更为直接、事半功倍的做法就是以独立的角色参与到刑法解释制作过程中来，而不是在既有解释基础上再寻求有限的空间。这样一种整体意义上的参与，其效果远胜于个案的辩护。

当然，对刑法解释感兴趣的人并不仅仅是被告人。实际上全社会的人都有可能对其予以高度关注，这一现象在最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》实践中尤其如此。正是由于解释过程首先是一个政治过程，因而解释过程被从政治角度对待，是一个对话语在我们社会中构建统治体系的方式有直接意义的行为。{16}（P178）因而在司法为民的舆论背景下，最高人民法院为了突出这一政治正确性，2004年的工作报告甚至明确提出“力求司法解释准确体现立法本意、充分反映民意”。但是民意本身就是一个含混的概念，而且立法本意同一定阶段、一定范围的所谓民意发生冲突时，司法机构又如何自处。作为一个完全独立的、公正的司法机构，这样的提法显然是一个激进的说法。也正是因此，“充分反映民意”这一表述在后来的人大代表审议过程后被删去。但是工作报告的内容揭示了这样一个隐含的现实，即最高司法机关实际上在进行司法解释时，也不得不在一定程度上考虑到公众的舆论，也正因如此，民众的舆论对刑法解释的制作产生了影响。

二、利益相关性下的利益冲突

由于在司法过程中不同参与角色的不同利益以及各主体同刑法解释之间的这种利益相关性，使得其利益的冲突很有可能会通过法律解释加以表现。例如1985年4月27日最高人民检察院《关于上级人民检察院能否调阅下级人民法院审判卷宗问题的批复》规定：“依照刑事诉讼法第149条第3款”……上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序提出抗诉“的规定，经商最高人民法院同意，上级人民检察院根据办案需要，有权调阅下级人民法院的审判卷宗。”而在实践中，更有检察机关认为这种调阅并不受调阅方法和范围的限制。但是1995年1月17日最高人民法院研究室《关于上级人民检察院能否调阅下级人民法院审判卷宗问题的答复》指出，根据刑事诉讼法有关规定的精神，上级人民检察院或者同级人民检察院在办理刑事案件过程中，可以查阅同级人民法院的有关案卷材料或者通过同级人民法院查阅下级人民法院的有关案卷材料，但是不应直接调阅下级人民法院的有关案卷材料。可以查阅的案卷不包括合议庭评议记录、审判委员会讨论记录等法院内部对案件研究处理的意见材料。这实际是委婉地否定了前者的解释。在其他领域，由于检察权的复杂性，人民法院同人民检察院之间的职权经常性地会发生冲突，因而人民法院也经常不得不通过司法解释要求下级法院拒绝检察机关的某些要求。例如2000年7月10日最高人民法院《关于如何处理人民检察院提出的暂缓执行建议问题的批复》，认为根据民事诉讼法的规定，人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。两者尤其在民事审判监督方面存在着特别的斗争（审判监督是检察权对审判权进行制约的最为重要的手段），最高人民法院为此颁布了多个司法解释以否定检察机关某些做法的合法性，这些司法解释充分反映着在抗诉领域，检察机关试图强化其审判监督权力的欲望和人民法院总是希望能够限制这一权力的意图。

作为一个司法裁决的主体，人民法院显然希望自己所受到的约束越少越好，避免使裁决的权威性受到更多的挑战，并且也希望能够节省更多的司法资源，减少程序的反复；而检察机关则更愿意强调自己的法律监督权力，对检察机关而言，这甚至是比刑事案件的侦查权、起诉权更为重要因而更需要争取和保护的权力。这显然已经不再单纯是对相应法律的理解之争，而完全成为不同主体之间的权力之争。这样的问题同样发生在刑事司法解释权的主体之争上。众多的学者以及人民法院的有关人员都主张取消最高人民检察院的司法解释权，但是最高人民检察院显然极力反对这样的观点。其中主要的原因当然在于，谁拥有司法解释权，就拥有了对司法审判进行介入和干预并因此能够控制其他司法权力的话语权和行动权。这是一个至为重要的利益。

理论上，不仅仅是检察机关和人民法院，在其他机关之间也会发生类似的冲突，在刑法领域也同样如此。例如在检察机关和当事人之间就经常性地存在着解释结论上的冲突，因为所代表的利益完全不同。每一个人都会从自己的利益最大化角度对刑法进行解释，并且都希望甚至会坚决地认为自己通过解释在刑法中所发现的结论就一定是最为合理的、符合刑法原意的结论。虽然在刑法解释中，单纯地出于自身利益而发生解释冲突的现象似乎很少发生，其主要原因在于对于刑法尤其是实体法的理解，一般并不涉及到法院和检察院自身的利益，所谓棍子打在别人的屁股上，受到影响的几乎都是被告人的利益，因而两高在这一领域实际上更加相互依赖，也因而更加容易联合。但是，在机构导向性的刑法解释体制中，作为当事人利益代表的律师并没有正式途径寻求或者参与刑法解释的制定，因而在权力分配上，显然仍然是一种“联合管制犯罪”的制度安排。

当然不同司法机关由于对刑法理解不同，还是会产生较之单纯的解释结论不同或者认识不同更为激烈的争吵和斗争。例如对于最高人民法院2000年12月5日《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，检察机关即认为这一解释致使一批严打整治斗争中正在办理的黑社会性质组织犯罪案件，不能依法追究，影响了打击的力度。同样也认为最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》违背了刑法的立法原意，严重脱离了司法实践，给检察机关办理案件带来极大困难，不利于对贪污贿赂犯罪案件的惩治，各方面反映强烈，在社会上造成了消极影响。检察机关办理的一大批挪用公款案件因该解释不能继续侦查、移送起诉，许多案件将被撤案或被宣告无罪。河南、上海、陕西、北京、安徽、吉林等地检察机关反映，检察机关所查办的一大批挪用公款案件，本可依刑法顺利追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，但由于该解释反而产生错案赔偿等一系列问题。如2001年1月至3月，郑州市两级检察机关共立案查处挪用公款案件45件，加上往年积案15件，其中有28起案件的犯罪嫌疑人是将公款挪用给具有法人资格的企业使用。现在郑州市检察机关不得不积极寻求解决办法，对在侦查环节的，拟对犯罪嫌疑人改变强制措施或撤案处理，已移送起诉的，正在与法院协商解决。因而该解释的实施对反腐败工作和社会稳定带来非常大的影响，检察机关今后查办的挪用公款罪案数将会减少三分之二。{17}（P257-259）由于最高人民法院的某几个解释，而被最高人民检察院认为直接导致了检察机关的工作困难甚至引发责任问题（如果仅仅因为理解不同而导致结论不同，可以想象最高人民检察院未必会有如此大的反应），虽然这样措辞激烈的言论是很少见的，尤其是针对一个有权解释，因而也反映了这种解释冲突的严重性，但是最高人民检察院的这种态度在利益相关性的角度又是可以理解的。

相比而言，通过刑法解释，不同主体在刑事诉讼程序的职权问题上发生冲突的可能性要大的多，因为正如同前述民事案件的抗诉一样，在诉讼程序中，更为直接地反映着不同机关之间的职权分配以及制约关系。例如刑事诉讼法第128条规定，在侦查期间，发现被告人另有重要罪行的，可以经人民检察院批准或者决定补充侦查，重新计算侦查期限。对此，最高人民检察院认为该规定没有“经人民检察院批准”的字样，这是立法上的一个疏漏。{17}（P515）1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第32条规定，“公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督”。1998年4月20日公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第130条则规定，对于此种情形，应当自发现之日起5日内报县级以上公安机关负责人批准后，重新计算侦查羁押期限，制作《重新计算羁押期限通知书》，送达看守所，并报原批准逮捕的人民检察院备案。但是其中并未特别规定检察机关的监督权力以及备案不成立情况的处理。经过协调，1998年12月16日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第230条规定，对公安机关重新计算侦查羁押期限的备案，由审查逮捕部门审查。审查逮捕部门认为公安机关重新计算侦查羁押期限不当的，应当提出纠正意见，报检察长决定后，通知公安机关纠正。但这样的规定实际是通过所谓的监督权又将备案制变成了审批制，仍然回到了刑事诉讼法修改以前的权力分配状况。

同样的情况又如对企、事业单位的保卫处、科以及未纳入公安序列的企、事业单位的公安处、局、分局的定位问题。最高人民检察院2002年4月29日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》将其作为司法工作人员对待，因为这些人在机构改革过程中虽未列入公安机关建制，但其行使着与公安机关同的职权，即案件侦破、治安、生产保卫、预审等职责。{17}（P415）但是公安部门实际上认为，未纳入公安序列的保卫处、科及公安处、局、分局不具有刑事侦查权的主体资格，因而在《公安机关办理刑事案件程序规定》将原来规定的“发生在机关、团体、企业、事业单位内部的一般案件可以由本单位保卫处、科负责侦破”，以及“设在企业、事业单位的公安处、局、分局负责本单位内部发生的刑事案件的立案侦查”这些规定删除。这两个仍然是相互矛盾的结论，最高人民检察院从扩张刑罚权，扩大渎职罪适用的角度出发所得出的结论，而渎职罪属于最高人民检察院自侦案件，排除公安机关的管辖，并且在发动刑事诉讼的意义上加强了检察机关对司法机关、行政机关等国家机关活动的监督。

三、刑法解释过程中利益冲突的协调

当然，说明刑事司法解释同相应机关之间的利益相关性并不是说在这种背景下所作的刑法解释，都是单纯地为了实现或者巩固某种私益，因而欠缺公正、合理。实际上，应当指出的是，绝大多数的刑法解释并没有显示出因为这种利益相关性而变成纯粹的利益争夺。利益相关性是一件不可避免的事情，同错误解释也并非同一个概念。我只是要提醒注意，正是由于在任何过程中都可能存在的利益相关，因而我们在制定一个刑法解释时，必须要注意到这一现象的客观存在，考察某一刑法解释所涉及的各种利益之间的平衡，关注其提起的背景和权力机构，不能使刑法解释成为部门利益的维护者，在制度安排上不应当使某一部门的利益可能通过刑法解释得到不正当的扩张和合法化。事实上，改革开放以来，政策文件的起草往往经过反复讨论，以防止某些机构出于私利考虑谋求有利于该机构或行业的特殊利益。{10}（P145）然而，利益问题仍然是困扰立法乃至法律解释工作的一个重要问题。

但进一步必须明确的是，机构导向的刑法解释的确导致了所谓的行政机关、检察机关、人民法院等机关的刑法解释之间的分歧，这也当然是一种刑法解释过程中的利益冲突。解释权的条块分割所带来的这种利益冲突，一方面将会使得各解释主体在自己有权独立解决的问题上，越来越倾向于进行独立解释而不是联合解释；另一方面，在职权相涉、利益相关、资源互补的情况下，不同解释主体之间也往往采用联合解释的方式，妥协解决；最后，由于利益相关性导致的冲突，使得全国人大常委会在解释体制中的地位得到突显，它作为纠纷的裁决机关的功能而不单纯是规则的解释机关的功能，得到了更好的体现。这当然也是利益冲突所带来的体制结果之一。但是在国家本位的共同前提下，这仅仅是一种具体职权的冲突，而无论这种职权如何演变或者分配，归根结底仍然是为了实现国家的治理，不同的机构在国家控制范畴内实际上站在同一战壕之中。分割治理仅仅意味着国家的治理更为精致、细腻、准确，国家关心的如何分割治理、如何在分割治理中获得最大的效果。{18}（P166）

这种斗争的内容恰恰不是我在此所说的涉及刑法机能的人权保障和法益维护之间的冲突，这样的矛盾也仅仅是表面的、肤浅的。在整个刑法解释体制之中，由于机构导向性的解释体制，真正的利益冲突恰恰在于由于没有一种真正的居中、超脱的解释主体，能够使刑法的人权保障机能和法益维护机能得到适当的平衡。我们总是在呼吁在刑事诉讼程序的改革当中要加强对抗色彩，但是在国家本位的背景下，刑法解释体制并没有象我们所主张的刑事诉讼程序的抗辩性那样，被告人在其中获得了真正的代言。因此，整个刑法解释体制就演变为一种在严格程序的表面平衡、公平化之下的一种失衡。“程序处于法律的中心位置决非夸张”，法院要求作为正当程序保护物的某种特殊专长，因而程序的完整形成了最显著的法律价值，但这是“法院保证在政策的实质问题上的遵从，作为交换，它们被授权确定自己的程序，即规定诉求于法院的条件和参与诉讼程序的方式，这种权利是政治豁免的一种保障。”{13}（P74）问题在于，当事人仅仅是“有权从头至尾穷历这些繁琐的手续，因为这是他们的权利，但是这种形式主义也可能变成恶事，甚至于成为不法的工具”，{19}（P231）如果所适用的是被解释成为一种国家本位的、忽略权利保障机能的刑法。也部分地因为这样的原因，即使是诉讼法学家，也不得不承认“对于程序保障的讨论本身并不解决任何问题”。{20}（P3）在此，刑事程序成为司法判断的正统化的一种简单工具，它赋予了司法权力以权威色彩，使不管怎样的刑法解释结论以及判决结果都盖上了国家的金印，而不管这样的解释是否对被告人有利。

因此，必须在刑法解释的制定过程中，使有关利益的影响能够始终控制在一种合法、公开、均衡的限度内，并且始终警惕立法机关、司法机关和行政机关在针对犯罪人时为实现稳定而超越具体职权的纷争，通过在刑法解释上的这种利益联合，导致刑法通过其解释脱离了权利保障机能，而过度强化其社会控制功能，从而成为一部单纯的国家管制之法。尤其是处理某一行为是否构成犯罪及其确定刑事责任时，必须要注意到不同解释主体的功能定位，正确地对待自己在刑法体制中的地位和机能。作为检察机关，其公诉指控功能决定了它必然更多地从国家管理的角度出发，从惩治犯罪的角度出发，因而更有可能出现扩张解释以扩大刑罚权，并将此作为国家控制的手段的现象。其他行政机关也往往会从国家管理的角度，考虑通过法律解释扩张行政权（行政权的扩张是一个世界范围的倾向）的运用，但是作为最终裁断的人民法院，应该意识到其所处的中立地位和平衡打击犯罪和保障人权机能的义务。

我们不可能阻止相关利益的主体不断地提出刑法解释请求或者不断地制定出扩张性的刑法解释，这样的想法既不现实也不合理。但是我们应当在刑法解释的最初，就对提请主体的诉求有清醒认识。日本的学者也认为，现实的刑法制定过程决不能认为是理念化的，虽然制定刑法的是国会，但来自议会之外团体的压力，政治捐款的影响，议员名额的不均，尤其是由原来的议会制民主分离出来的势力等，都可能对刑法的制定施加影响，问题的核心是要探索制定刑法的原动力，立案的原动力并不是单纯的，它与叠加而成的各种原动力微妙地混合在一起，互相影响，并体现在立案的行动中。但是仅仅探求刑法的制定和立案上现实的原动力，仍然不会明确刑法存在的合理性和正当性，如果不审核原动力是否与其本来意图相符，就不能明确刑法存在的合理性和正当性，因此，首先应该考察刑法制定的原动力里具备哪些内容，才是适当的，只有明确了这点，才可能评价特定刑法的制定和立案的具体原动力是否偏离了原来的轨道，才可能为判断刑法存在的合理性和正当性提供重要的参考资料。{14}（P5—7）这一论断同样适合于刑法解释问题。应当避免在利益相关性的盲目指引下，刑法解释成为在极大程度上是完全按照有关方面的某一方的意见及其特殊的利益形成的。这样的解释虽然在我国尚未成为一种现象，但是也不能忽略在这一方面的类似影响。

在刑法解释过程中要充分注意其不同主体的民主参与性。任何一个具有一般意义的刑法解释都是一次利益和成本在社会不同群体中的财富再分配，总是会充满着利益的搏弈，而这种分配必须要有两种不同方向的力量的牵制，才能够避免单方面的解释结论。因而，应当缩短被告人及其代表接近刑法解释的路途，在制度上不应当设置过多的限制，使得被告人这一角色在刑法解释过程中成为“被遗忘的人”，仅仅被作为一个旁观的等待处理的对象对待。民众的司法参与性必须得到鼓励，公民个体可以就某一刑法解释提出相应的批评，尤其是在该解释仍然处于孕育过程之中时；公民个人可以就某一涉及到他的刑法解释提出是否违法或者违宪的审查要求；应当更为充分地发挥律师在刑法解释中的作用，在解释过程中及时地征求其意见，在现行批复制度不作改变的情况下，告知其该案件已经向上请示并允许其就该刑法适用问题发表专门意见，供批复机关参考。这种司法参与的意义在于：作为当事人的个体不仅是对刑法单纯地被动和依从。

法治期待公民和官员的都是对法律的绝对忠诚。但是这种自治型法仍然充满一种约束精神，司法审判在很大程度上还是被看作是社会控制的手段，法院自身正统性的条件是它们愿意维护国家的特权。对服从的要求在自治型法以规则为中心的特性中找到了合适的位置和得到了支持。准确的规则和确定的义务一同运行。{13}（P77）在这样的体制下，刑法解释所探求的就是希望能够建立清晰的控制链条并规定准确的不容个体质疑的终极权威。但是在法律多元的情形下，在法律程序内部中增加参与法律制定的机会几乎是一个必然的趋势。法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。刑法解释不仅仅成为在个案中通过建立规则维护个体权利要求的一种方法，参与它的制定过程也就成为个体尤其是团体组织可能借以参与决定公共决策的一种工具。这样的参与性当然仍旧是利益相关的，它的进行伴随着利用刑法规则促进个体利益，并且希望变更刑法规则使其能够更好地促进被告人利益的特殊意图。

这样一种法律参与也是政治参与，在今天，政治参加的概念已把重点从所谓的“政治性行为”移到了广义上为了实现特定利益而与政府机关或政治机构进行接触的一般行为，例如维尔巴就把政治参与定义为“一般市民为了或多或少地影响政府机关的选任或决定的形成而从事的各种行为，其中包括特定接触，即特定个人为了实现自己的某种目的与政府机关或政治家进行的接触”。这样的个别接触累积起来就可能发生相当大的效果，换言之，每一个接触行为就其自身来讲，对政治过程并无多大影响，但是因为其总体上量的巨大和涉及范围的广泛，结果能够在相当程度上制约社会中资源和权力的分配。也正是在此意义上，这样的行为包含着强烈的政治性含意。{21}（P220-221）但是这种行为是抗衡性的而不是敌对性的，是一种对机构导向的刑法解释体制的协调而不是扰乱。它可以被描述为是一种通过刑事辩护程序维护被告人权益之外的一种有益补充或者权利的自觉。这样一种法律参与的扩大增进了法律秩序的民主价值，而且能够使各种个体利益导向的社会团体在整个社会系统中担当其不同的利益代表，并同其他利益主体进行负责任的合作和协商，从而能够使刑法的适用在一个为更多人所接受和赞同的基础上运作。在此，包括被告人在内的所有公民个体成为刑法解释中的参与主体，“作为自律的、担负其社会责任的统治主体，互相协助投身自由公正社会的构筑，有志于在这个国家中发挥出自己丰富的创造性和巨大能量”。{22}（P20）当然，协调的结果未必就是刑法解释一定有利于被告人。存疑时有利于被告的原则并不适用于对法律疑问之澄清，当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概做出有利于被告人的解释。{23}（P178）这一原则“只与事实认定有关，并不适用于法律之解释，当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解”。{24}（P128）

【作者简介】

林维，中国青年政治学院法律系主任、教授、法学博士。

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