内容提要: 刑事案例指导制度对于司法公正公平的保障作用毋庸置疑，其良性发展也将极大地改变刑事司法的理念、刑法解释的格局。但目前的困境在于案例数量缺乏规模效应、裁判要旨缺乏指导意义、指导效力机制不明确、案例生成程序与裁判程序脱节，导致其效果不容乐观。因此，应当逐步建立两级指导案例生成机制，通过选择性提审、强化裁判援引效果、加强配套司法技术的训练等措施予以完善。
三、刑事案例指导制度的完善
案例指导制度在概念上刻意与“判例”概念保持距离，最初的担忧是因为“判例”的含义容易导致在司法中造成误解。加上英美法系国家的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”容易产生歧义，所以选择“案例指导制度”比较符合我国现实国情。[1]但实际上，1956年全国司法审判工作会议已经使用过判例概念，指出“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”实际上，一个良性的刑事司法解释制度首先要求我们建立判例制度或者类似判例的体制，[2]而最高人民法院相关负责人也指出：“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”[3]不过，通过先例来阐释法律是一个缓慢渐进的事业，因为它是一种个案的、演进的过程。[4]
因此，核心的问题就是：如何在当下已经确立的案例指导制度的框架下完善并推动这一制度的前进，从而加强刑事司法体制中判例因素的影响？
（一）允许省级法院制作指导性案例，加强事先遴选、提审工作
1.允许高级法院制作指导性案例
对于指导案例的制作主体，大体上分为如下四种观点：第一种观点认为，只有最高人民法院才有资格和权力发布指导性案例，其他任何法院都不具备资格。[5]第二种观点则主张两级法院（最高人民法院和各高级人民法院）均有资格和权力发布，最高人民法院的指导性案件指导全国审判工作，高级人民法院的指导辖区内的审判工作。[6]第三种观点认为应当建立三级指导性案例的发布制度。[7]第四种观点则更激进地主张，通过案例市场的开放、充分的竞争，使得那些具有内在指导力、裁判理由正当充分的案件自然地发展成为指导性案例。[8]
目前两高规定显然采纳了第一种观点，仅允许最高司法机构作为单一层级二元主体的指导性案例发布者存在。[9]为此，2010年12月最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条规定，高级人民法院，可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导，即高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的参考性案例，但不得称之为指导案例或者指导性案例，且不得在裁判文书中引用。[10]至于基层人民法院可以编选典型案例材料供法官学习研究借鉴。
不过，这样的做法实际上采取了一种掩耳盗铃的做法，即在形式上保证了指导性案例制度这一名称的专属性，而实质上又为下级法院尤其是高级法院保留了在本辖区内发布指导性案例的权力。[11]虽然是否能够在判决中加以援引，对法官所产生的约束力确有不同，但法官对于所谓指导性案例的“参照性”的确定本来就缺乏坚定明确且易于甄别的理解，而且在类似案件的区别过程中，一个稍有能力的法官可能轻易找到所谓的“实质性”差异，以便回避指导性案例的拘束。而且，在基层法官心目中，由于审级的直接关联，有时在能够找到一个基本的理由而使正在审理的案件区别于最高人民法院的指导性案件时，他甚至可能更倾向于直接引述上级法院的参考性判决而非最高人民法院的指导性案例，因为审级制度决定了该直接上级法院对案件的看法可能更具有约束力。更何况，只要法官信赖并内心确信某一参考性案例的要旨，究竟是直接引用还是说理引述，其实只不过是形式的区分而无涉其影响作用的真正发挥。实际上，类似文件发布多次并未能完全消除类似的做法。这样的思路显然违背了在审级划分体制下，每一层级的司法权力必定意味着在自己辖区内的案件裁决权，而裁决权必定包含着对明文规范的确定含义以外的事项的决定权和解释权。仍然需要指出的是，只要存在上下级的复审关系，上级司法机构和下级司法机构之间就存在指导与服从的关系。权力的本性在于其总会为自己找到一个合适的途径，以便实现其之所以被称为权力的内在属性，无论这一特殊的途径被冠之以何种名称。对于实际效力的发挥而言，叫判例还是指导性案例，或者叫指导性案例还是参考性案例，并无多大意义。
现有案例指导制度的问题在于其行政化的倾向过于浓厚，尤其是案件遴选、确认、发布主体单一，只能由最高司法机构负责，由此造成：其一，事实上，限于最高人民法院的审理数量，指导性案例可能大多来源于基层司法机构，如果想要完整通透地了解案件而作出是否确认为指导性案例的决定，决不能仅仅局限于阅读报送的材料和司法文书，必须投入与复审类似甚至更多的精力，包括阅读完整的案卷。而行政化的管理体制实际上排除了通过诉讼本身产生指导性案例的可能，由此造成制度运行成本过大、周期拖沓、效率过低，指导性案例提供的数量过少，缺乏规模效应。其二，虽然能够在更大范围内回应司法需求，但是由于最高司法机构自身过于强调政治正确性，稳妥有余、指导不足，因此可能忽略了地方司法机构的办案需求，无法照
顾地方性司法问题。
理论上，市级司法机构乃至更为基层的司法机构也能够在本辖区内发挥一定程度的案例指引功能，而之所以确立最高司法机构和省级司法机构两级的案例指导制度，是因为既要考虑到法制的统一性，也要考虑到中央与省之间分权治理在司法上的功效。现实的情况是，由于审级限制，绝大部分案件至多到高级法院即止步不前，最高人民法院不可能运用其终审权力来确保地方法院绝对统一地参照指导性案例，因此只能通过审判监督程序进行事后复查。这样莫不如有限地放权于高级法院，后者有权也能有效地接纳并处理大部分的重大疑难案件，同时在不违背法律和最高人民法院指导案例的前提下，实现省级辖区的司法统一和平衡。同时，建立省级司法机构指导性案例的审核和监督体制，确保其合法性和正当性。反过来，如果允许更为基层的司法机构也制定指导性案例，确实可能造成案例标准不统一、案例结论的不统一、地区差异过大、审查纠正的成本过大、案例不典型、案例搜集汇编成本过高等问题。同时，法院级别过低，其判决要旨的审定、解释的合理性、约束力范围等问题上都可能遭受非议。
总之，不能依赖案例指导制度中的行政色彩替代甚至排除审级制度本身在司法统一上的重要作用。现行体制主要的担忧仍然是各级地方发展不平衡、地方保护主义犹存、司法人员素质参差不齐等，害怕出现指导性案例之间的矛盾冲突，由此引发更大的混乱。[12]但这些问题均非案例指导制度本身的问题，地方判决中的冲突差异原本就存在。关键在于一旦发现问题能够机制性地解决，例如应该要求各高级法院的指导性案例报请最高人民法院备案审查，确保其权威性、规范性、正当性和相对统一性，促使法律适用标准的相对一致。总之，建立和完善案例指导制度不可能单纯依靠最高司法机关，必须充分发挥各级司法机构的积极性、主动性和创造性。
2.加强事前遴选，选择办案
事后遴选的问题在于如果审理过程粗糙，即便某一案件争议问题的解决具有指导性，最高人民法院也很难将其上升为指导性案例，除非在发布过程中过度增加自己的评判，但这显然有违目前体制下指导性案例仍然应当尊重下级裁判结论、推理过程的原则。最高司法机构只能对原有案件的裁判予以编撰、提炼，而不能脱离或凌驾于原判决添油加醋。因此，最高人民法院和各高级法院应当充分发挥政策制定和导向功能，有意识地在自身正在办理的案件中加以事前选择，在确定其案件类型符合指导性案件的前提条件后精心办理，为其成为指导性案例奠定基础，在符合条件的前提下直接将专门办理的案件的裁判作为指导性案例发布。
3.选择性地对下级法院的案件予以提审，发挥审级制度在指导性案例增量上的作用
有的重大疑难案件虽具有指导性功能，但局限于审级可能不能由最高人民法院直接审理，完全可能在基层法院就被消化或者协调掉，最高人民法院可以依法通过提审方式加以审理，尤其在涉及重大公共政策调整、公共利益的确立等问题时，通过此种方式可以促进政策的及时调整、澄清司法立场，从而发挥最高人民法院的政治功能。最高人民法院并不适合作为初审法院审查事实，而更应该挑选那些具有普遍意义的、涉及重大法律适用问题的案件。当然，最高人民法院应当极为谨慎地使用这一权力，对于时机尚未成熟、尚未形成理性意见的争议，最高人民法院明智的做法就是采取观望的立场，对新的敏感问题不发表意见，以免影响判例的稳定性。[13]
4.加强指导性案例的自然生成，强调判例影响的多元化
案例指导制度的行政化色彩使得指导性案例的产生完全通过行政化的审查方式逐级上报而产生，割裂了指导案例生成机制和审判程序之间天然的联系。短期而言，最高司法机构主导的生成机制能够快速启动，可能迅速发挥指导性案例的作用。但是，为了实现法律适用的统一，发挥判例的指引作用，更应该注意案例指导性的形成必须紧密结合审级制度，最高司法机构不可能如此完美全能，能够独揽指导性案例的生成，替代其他机构尤其是各级司法机构内生的、上下级法院之间天然存在的判例指导因素。内生性、自发性的秩序建构可能更为缓慢，但更符合司法活动的本性。因此，最高司法机构应当做到如下三点：
首先，应当强化上下级法院之间的审级制度，重视通过加强具体裁判的解释适用形成具有事实拘束力的判决，通过诉讼程序确立裁判指导性，鼓励结合案件的实际审理，在各级法院自身所办理的案件中发现提炼指导性意见，努力提升基层法官的法律解释动力和解释能力，形成小规模的统一共识，逐步扩大影响范围。
其次，重视其他主体尤其是学术机构及其成员、律师团体等社会参与力量在指导性案例生成方面的作用和影响，对于学术研究中反复讨论甚至已有定论的热点、疑难案件，适当注意吸收其结论，承认非正式主体发现、提炼指导性案例的能力和正当性，建立起最高人民法院和其他社会参与主体之间的融通机制，鼓励学界编辑出版研究指导性案例的著作，对指导性案例、典型案例进行介绍、评析、归类和索引，形成在正式制度以外的判例解说体制。同时，逐步地通过强调案例本身所产生的说服功能，使指导性案例得到充分认可和尊重，进而强化法官自觉参照的意愿。
最后，案例指导制度不仅要关注案例的生成，同时也要注意案例的适当性和有效性，以保证所公布的案例能够适应法律的发展和社会观念的变迁。指导性案例所援引的法律规范发生变化、最高人民法院的解释立场及其结论发生变化、社会政策的变迁，都可能导致原有指导性案例已经不再具有参照作用和拘束力，最高人民法院应当提前制定有关完善、修订、废止的程序规定，通过编纂案例汇编、公开撤销等方式进行。事实上，考虑到法律变动的速度和频率，以及政策的把握和解释立场的摇摆，在可以预计的时间里就应当要求这一体制已经准备妥当。
（三）强化指导性案例中司法技术的配套运用
案例指导制度包含了一系列相辅相成的司法技术，脱离这些在实务上极为重要的司法技术，案例指导制度将会带来灾难性的后果，导致司法适用更为混乱。
1.正确理解指导性案例中抽象要点和具体裁判之间的关联
指导性案例与司法解释在形式上的最大不同在于：前者总是基于特定事实而展开，并围绕具体事实进行论述，最终得出裁判结论，并形成抽象的案例要旨；后者则完全缺乏上述思考过程，只有抽象解释结论。因此，与事实和裁判相关联的特性正是指导性案例得以发挥独特作用的特殊之处，也是其困扰之处。在普通法判例制度中，区别判决中的附带意见与判决根据的技术至关重要。与此不同，案例指导制度中已经明确指出裁判要点或者要旨，而指导性案例中具有参照作用的又仅仅是裁判要点或者要旨，这一点毋庸置疑，因此消除了法官在实务上予以参照适用的最大障碍。但是，既然与司法解释不同，指导性案例中还存在具体事实和推理论证过程，法官不可能不结合具体裁判事实讨论裁判要点适用的条件性和有限性。此时，要点的提炼是否紧密结合了案例原有的完整事实，具体事实的设定是否影响到裁判要旨的适用可能，均可能产生困惑，而这仍然存在大量的自由空间。
例如最高人民法院指导案例4号（王志才故意杀人案）裁判要点中提到“被告人具有积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的”，但在基本案情介绍中却提到“未与被害人亲属达成赔偿协议”，而在裁判理由中又提到“被害人亲属不予谅解”，小结中称为“被害方反映强烈”；而在案例12号（李飞故意杀人案）中，类似的事实在裁判要点中表述为“积极赔偿的”，在基本案情中表述为“李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元”，在裁判理由中表述为“代为赔偿被害方经济损失……被害人亲属不予谅解”。这几种事实描述之间存在差异，如何界定其中关联、划清其中界限，对于法官而言，是一个艰巨的任务。
同样，案例12号的裁判理由中指出“虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻，综合考虑上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯……”。显然，累犯这一情节既有从严处罚的一面，也有从宽处罚的一面，但裁判要点仅指出被告人“且系累犯，论罪应当判处死刑”、“且系累犯”的表述是作为从严处罚的情节，其中并没有提及累犯中较轻的前科从宽处罚的一面在决定量刑中的作用。
因此，在指导性案例的参照适用过程中，既要受到抽象裁判要点的拘束，但不能完全地为裁判要点所限，应当结合基本案情的描述和裁判理由的详尽展开，结合案情深入透彻地理解要点，尤其是要理解裁判理由的论证过程。
2.灵活运用事实区别的技术
尤其随着案件的增加以及在实务上参照可能的提升，这一问题会迅速成为无法回避的难题。不得不承认，类似性的判断标准只能抽象地讨论而无法准确描述，大致上可以包括案件基本事实类似、案件争议点类似、案件所争议的法律问题类似等。法官必须谨慎对待类似性的判断，同样也必须充分论证两个貌似类似的案件之间的差异性问题。“一方面，从积极方面进行类似性比较，考察其参照的可能性，涉及的法律事实越具体，就越有可能参照适用先前的案例；另一方面是从消极方面进行类似性比较，差异性越大，参照的可能性就越小。”[14]不过，无论是类似性还是差异性都应当是实质性的，即足以影响法律的选择适用。有时候考察其中的差异性问题，还需要考虑到在基本案情介绍中所没有提及的隐性事实，例如在案例12号中仍然需要考虑到被告人和被害人之间的家庭背景和经济条件等因素。
只有能够熟练掌握并灵活运用案例指导制度相关的各项司法技术，这一制度才可能焕发持久的生命力，因此案例指导制度的推广并不仅仅取决于其本身的制度性规定，同时确实取决于法官整体素质的提高，否则这一制度就无法延续性地存在。
（四）强化指导性案例的裁判援引，确立指导效力
指导性案例实际作用的发挥取决于其效力及援引的方式。与最高司法机构的态度不同的是，地方高级法院希望指导性案例的效力越高越好，例如某高院负责人认为，如果案例指导可以比照而不是参照执行，意义就更大些，[15]也有高院领导认为，全国人大应尽快通过立法赋予指导性案例法律强制力。[16]这当然是因为具体办案的法院并不希望在执行过程中产生如此激烈的争议而影响其案件质量，因此希望界限能够清楚明了。必须承认，案例指导制度在目前体制内不可能取得同司法解释完全相同的法律地位。不过，既然裁判要点已经归纳提炼为抽象的规则，尽管同具体裁判和事实相关联，也应该在原则上承认其拘束力。
这一拘束力体现在：首先，法官可以直接援引指导性案例，有的学者担心这一做法可能引起审级秩序的紊乱（例如可能出现高级法院援引县法院作出的指导性案例）。这样的担心完全没有必要，因为产生效力的是其中的结论和事实，而不是审级因素。实际上，在现行案例指导制度中，在技术上完全可以隐去审判机关、被告人名称等细节，也不会影响其结论和参照价值，不过仅仅从考虑到案件的完整性角度才应当将其保留。其次，法官应当主动考虑指导性案例中的裁判要点，在法官没有考虑到而当事人一方（例如被告人或其辩护人）提出应当参照该指导性案例时，法官必须在裁判文书中予以说明是否适用及其理由。强化指导性案例的效力，必须通过对法官施加更为严格的论证说理义务，否则其执行仍然会落空。最后，在上诉审过程中，虽然最终裁判的依据仍然是法律及其司法解释，包括在审判监督程序中，没有适用指导性案例并不一定意味着能够启动再审程序，但是如果当事人一方对初审裁判中法官适用指导性案例的结论及其理由提出异议，上级法院必须对该上诉理由加以释明。
注释:
[1]参见胡云腾、于同志：“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”，《法学研究》2008年第6期。
[2] 林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，页465。
[3]参见高领：“指导意在规范——构建中国案例指导制度研讨会综述”，载《人民法院报》2011年1月7日。
[4]参见（英）约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，中国政法大学出版社2005年版，页170。
[5]例如李仕春：“案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用”，《法学》2009年第6期。
[6]参见林维，见前注[2]，页469。另参见张琪：“试论指导性案例的‘指导性’”，《法制与社会发展》2007年第6期。
[7]参见北京市高级人民法院课题组：“关于完善案例指导制度的调研报告”，《人民司法》2007年第19期。该报告建议较大市的中级人民法院也可以成为发布主体。
[8] 参见李友根：“指导性案例为何没有拘束力——以无名氏因交通肇事致死案中的原告资格为研究对象”，《法制与社会发展》2010年第4期，页86。
[9]不过，有学者认为，最高人民法院所颁布的指导性案例包含了裁判规则，而最高人民检察院所颁布的指导性案例提供的不是裁判规则，而是工作指导规则。参见陈兴良：“案例指导制度的法理考察”，《法制与社会发展》2012年第3期。
[10]例如重庆市高级人民法院于2011年9月出台《关于加强参考性案例工作的意见》，规定对相关案例及其裁判规则均不能作为裁判依据直接引用，但可以在裁判说理部分引述，参见“重庆高院出台意见加强参考性案例指导工作”，载《法制日报》2011年9月30日。
[11]与此异曲同工的是，2012年1月18日两高《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。
[12]参见周道鸾：“中国案例制度的历史发展”，《法律适用》2004年第5期。
[13]参见（德）K ·茨威格特、H ·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，页187。
[14]王利明：“我国案例指导制度若干问题研究”，《法学》2012年第1期，页79。
[15]唐仲江：“案例指导制度有助于确保司法制度统一”，载《法制日报》2011年1月5日。
[16]邓新建：“立法赋予最高法指导性案例法律强制力”，载《法制日报》2011年5月5日。
出处:《中外法学》2013年第3期
