【摘要】 我国最高人民法院的刑法解释权呈现出功能扩张的态势，具体表现为对治罪功能的过分强调、变相代行属于立法解释的统一法律解释功能、力图取代法官解释的个案评价功能。这种功能扩张，源于它对犯罪治理的追求、对强化规范实效的考虑和对法官自由裁量的担忧。其出发点没有问题，却违背了基本原理、宪法规定与司法规律，蕴含着巨大的风险，从根本上侵蚀着权力的正当性。唯有寻求功能复归方能避免这些风险，应从以下几方面入手：落实规范性与权衡性的要求，确保刑法解释在犯罪治理中有限度的积极；统一法律解释功能应当复归立法解释，由全国人大宪法与法律委员会下设专门机构加以解决；对法官解释权的整合应以赋予法官解释权为前提，并通过指导性案例制度与审级制度加以展开。
【中文关键词】 最高人民法院；刑法解释；功能
一、问题意识
权力的功能扩张，是指行使某项权力的主体承担了原本不应由它承担的功能。最高人民法院刑法解释权的功能具有特定性，作为解释活动，它与创造规范的立法不同，以廓清文义为基本功能，规范文义是基本制约，规范目的是理性引导；作为对刑法的解释活动，它与民法、行政法的解释不同，它决定国家惩罚权的投入方向与程度，既要避免放任犯罪导致社会混乱，又要避免过分严苛压制公众自由，故而其功能是权衡不同的价值冲突。作为最高层级的法院，它需要整合各级法院与法官的解释权力，确保审判体系内部的法律统一适用，故而又要发挥整合审判权力的功能。可见，最高人民法院刑法解释权的基本功能就是廓清规范文义、权衡价值冲突、整合审判权力。然而，从我国当前的实践来看，最高人民法院的刑法解释权存在着一系列的功能扩张现象。
首先，最高人民法院的刑法解释权超越了自己的廓清规范文义与权衡价值冲突的功能，过于强调治罪功能。“法治作为一种独特的权力机制和话语结构，实际上就是现代国家的治理术。”[1]刑法解释因为通过解释法律来调整惩罚权的行使，正是一种犯罪治理活动，发挥治罪功能本身亦无可厚非。然而，治理犯罪的功利性与规范本身的稳定性存在矛盾，犯罪治理的系统性与法院本身的自治性存在矛盾。在社会保护与人权保障发生冲突时犯罪治理亦会优先强调社会保护的一面。最高人民法院在刑法解释中显然过于强调治罪功能，为便于入罪，它已经突破了规范的制约，成为变相的立法。在规范制约下，解释的前提是文义存在模糊，解释的边界是可能性文义，解释的方向是规范目的的理性引导。可是，观察近年来发布的司法解释文件不难发现，对于社会危害性较大的行为，或者犯罪形势严重时，即便文义清晰也可以发动解释权。从某些解释结论来看，也屡屡存在着突破文义的情况。从目的引导上看，当政治、经济、道德等非规范目的发挥更好治罪功能时，就往往会绕开规范目的按其他要求作径行解释。同时，在强烈的治罪需求下，在出现罪与非罪的模糊地带时，也往往会优先追求入罪解释。典型的事例如将非法占用无线电频率这种非物理性破坏解释为“破坏”。同时在某些关乎宪法权利的问题上，应当出罪，却过于机械，典型的如诽谤罪中的“转发五百条入罪”条款。并且，为落实犯罪治理系统化的要求，最高人民法院也被整合为治理体系中的组成部分。它会优先考虑其他国家机关的利益需求，在其他机构或方式能够更加有效地打击犯罪时，亦会以解释的方式为之“背书”。此时它已经不再强调自身作为审判机关在犯罪治理体系中的自治性，权力配合已经超越了权力分工与制约，成为它在解释时的优先考虑。
其次，最高人民法院在变相代行立法解释权的统一法律解释功能。刑法在法律治理体系中居于特殊的地位，它的保护范围具有广泛性，与其他部门法重合，同时它又是后盾法，当其他部门法不足以治理某种危害行为，将由刑法治理，由此为其他部门法提供保障与后盾。这样的一种法律体系定位再结合我国当前的法律解释体制，就可能产生刑法解释分歧，我国当前的法律解释体制是根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称：《决议》)建立起来的，学界称之为“二元多极”的体制。所谓二元，是因为除了立法机关以外，司法机关及其他机关都可以作为法律解释主体。所谓多极，是因为在第二层次的解释主体中，除了包含最高人民法院和最高人民检察院，甚至还包括国务院及其主管机关。[2]这样一种解释体制，自始就孕育着包括法院在内的多元权力主体发生分歧的可能。为化解分歧，《决议》设置了全国人大常委会的立法解释权，发挥统一法律解释的功能，并在我国《立法法》中加以延续。[3]然而，从之后的实践来看，立法解释权发动的情况并不常见。或是为了填补这一功能缺失，最高人民法院采用了一种非制度化的方案——联合其他权力主体做出解释，通过解释过程中的权力互动与协调，化解不同机关对法律理解的分歧，避免法出多元甚至解释结论得不到落实的情况。然而这样一种做法，实际上正是在变相代行立法解释的统一法律解释功能。
最后，最高人民法院力图取代法官解释权的个案评价功能。基于司法规律，作为组织机构的法院与作为个体的法官各有定位，在法律解释中亦不例外。法官对法律的解释针对个案，是发生在具体诉讼活动中的解释活动，法官专门为了解决个案中法律的疑难而存在的，通过解释才得以将一般的法律规范具体化为判决理由。从这个意义上讲，法官对法律的解释是对个案进行法律评价的前提，这种权力亦应当是法官审判权中不可分割的组成部分。然而，在我国当前的法律解释体制下，最高人民法院最初便呈现出对解释权的垄断，且通过后期制度设计(如批复、强调省级法院不得享有解释权等)来强化权力的向上集中。据论者考察，这样一种制度的核心思路，就是要通过权力向上层的流动和集中，带来效率的提高，而且两者都带来权力行使的标准化以及政策普及的迅速化，也更有利于对权力行使的监督及其效率的提高。[4]这样的一种初衷使办案法官的法律解释权力被抑制，解释活动也不被鼓励。在这一种制度背景下，法官能够做出的最优选择，不是由自己做出法律解释，而是提请上级做出法律解释。可见，最高人民法院也通过制度设计试图排斥法官解释的个案评价功能，而由自己作为唯一合法的解释权主体。
凡此种种，已经使得最高人民法院的刑法解释不再是一种解释，也突破了我国法律解释的制度化设定，更因破坏司法规律而磨蚀了自身作为司法权主体的定位，故而需要我们认真考察。但从当前针对最高人民法院刑法解释的研究来看，大多集中在对权力过分积极的批判上，或只是从某个方面考察了功能扩张的现象，却少有能从犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系三个角度进行全面的考察与反思，也就难以全面梳理和分析这种现象。在本文中，笔者将采用更加全面的视角考察这种现象，分析其背后缘由，评估其可能风险，明确其未来方向。力图使最高人民法院的刑法解释权回归理性，亦为相关实践提供助益。
二、最高人民法院刑法解释权功能扩张的缘由与风险
最高人民法院刑法解释权的功能扩张，带有特定的缘由，作为犯罪治理体系的组成部分，其难免追求犯罪治理效果；作为法律治理体系的组成部分，其必须避免法出多元才能强化规范实效；作为审判权力体系的组成部分，其必须规制法官自由裁量才能确保对审判权力的有效整合。这些出发点本身没有问题，但由于其过分积极，已经违背了一些基本原理，也丧失了自身在各个治理体系中的独特定位，从而蕴含着一系列的风险，可能从根本上侵蚀其正当性。
(一)最高人民法院刑法解释权功能扩张的缘由
该功能扩张的表现之一是过于强调其犯罪治理的功能，如此便难免要放弃解释的规范性与权衡性，以及治理体系中的自治性。首先，犯罪治理的动态化同规范的稳定性之间存在矛盾，而最高人民法院显然优先考虑了前者。犯罪治理中的一个重要指标，就是犯罪正常度。所谓犯罪正常度，是指具体时空背景下国家和社会对犯罪状况可以容忍的限度，一般是从反向理解的，即不是无法忍受的状态。[5]可见，犯罪正常度必然是要根据特定的时空背景来加以考察，如此犯罪就必然呈现出动态性，对其治理也呈现出动态性。但是，规范文义和规范目的都具有相对的稳定性，也正是这种相对的稳定状态发挥着对解释权力的制约作用，使其不至于背离作为解释的本义。动态性与稳定性之间的天然矛盾，难免需要最高人民法院做出抉择。如果过于强调犯罪治理功能，稳定性难免会被放弃。其次，犯罪治理的功利化与解释的权衡性之间存在矛盾，最高人民法院显然优先考虑了前者。功利化的犯罪治理往往优先考虑社会保护与秩序价值，毕竟这样的处理方式能使得国家惩罚资源能够以最快最强的方式投入，迅速达到理想的效果。为达到这一效果，甚至放弃人权保障与自由价值也在所不惜。而作为解释主体的最高人民法院，在这种功利性思维的促使下，就难免将刑法视为社会保护的工具，权衡利益冲突的功能就不再是优先考虑。最后，犯罪治理的体系性同权力主体的自治性之间存在矛盾，最高人民法院显然优先考虑了前者。犯罪治理是一个体系，需要多元主体与多种手段的协同。最高人民法院只是其中的某个组成部分，自然会考虑如何与其他主体的互动与配合，以便实现更好的治理效果。当某一主体能够更加有效地治理犯罪时，最高人民法院就可能会出于强烈的犯罪治理诉求，或是主动参与，或是被动整合到治理犯罪体系中来，就难免呈现出与其他解释主体之间的配合姿态。
可见，最高人民法院权力运行积极性的背后无非是为了实现犯罪治理资源的优化统筹。
该功能扩张的的表现之二是最高人民法院变相代行立法解释的统一法律解释功能，这显然带有化解解释分歧、强化规范效力的考虑。刑法解释的存在不仅仅是为了廓清规范的文义，更是为了指导规范的适用，强化规范实效。然而，一个含义不确定的规范，既无法指导裁判，也无法对公众形成良好的规范指引，因此难以指导规范的适用。而一个解释出台即陷入“法出多元”的困境之中，得不到其他权力主体的承认，无疑也难以有效推行，无形中将弱化规范的效力。如前所述，刑法在法律体系中的特殊地位和我国法律解释的特殊机制，决定了我国刑法难免与其他部门法的调整范围发生重合，由于调整方式的差异，必定会出现解释分歧。从目前解释实践来看，犯罪定量因素中的量化因素(如数额较大、情节严重等)、行政刑法中的前置条款、经济刑法中的特有规定等，由于涉及多个部门法，更可能发生分歧，从而成为最高人民法院刑法解释关注的重点。面对这样一种情况，理想的设计是在制度架构中由专门主体来化解分歧，实现法律统一。从制度设计初衷来看，立法解释应当承担起这一功能。然而从实际状况来看，立法解释发动的情况极少，这就经常需要具体法律适用机构通过解释活动来化解这种分歧。在这种情况下，作为刑法解释主体的最高人民法院，也就不得不放弃自己对解释权的自主与自决，选择与其他机构的相互协调和配合来实现这一功能。其直接结果，就是联合其他机构发布刑法解释，在讨论协调中化解分歧，进而避免解释出台后的实效性不足。
该功能扩张的表现之三是代行法官解释权力，对自由裁量的怀疑是造成这一现象的主要缘由。法官的自由裁量权，是在法律适用过程中，在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力。[6]这样一种选择的自由，很有可能导致规范文义存在不确定性，一定程度上影响了法治的建构。正因如此，“强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评，因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突，而且与法的明确性背后的民主价值向矛盾”。[7]最高人民法院正是通过设置科层式的权力组织，实现着对法官自由裁量权的限制。科层理想型的权力组织是一个被组织到一种等级结构中的职业化官员群体，他们按照某种技术标准来做出决策。[8]在对待法律规范的态度上，科层式理想型的权力组织倾向于一种包罗万象的规划，并偏爱那些更加脱离特定语境并因此更具一般性的标准——在这种情况下，很容易形成一个由环环相扣的原则和规则所构成的网络。在这种影响下，很多决策就无法估计个案特性。不过，在这种组织模式中，“个别正义”的牺牲将换来贯穿于大量案件中的一致性，因此，这样的结果并不令人烦恼。从我国当下刑法解释所处的审判权力体系来看，弱化甚至剥夺法官解释权，正契合了科层制的权力结构——个案的复杂性将会导致裁判结论的多元和不确定性，这明显不利于法制的统一和政令的执行。因此，个案的差异化将被刻意回避，制度设计者更倾向于人为地设置统一性的标准。在这样的一种制度背景下，对具体办案法官适用法律的要求不是去化解个案中的纠纷，而是如何一致地适用法律，领会上级政令的意图。如此一来，办案法官更加关注的是确保个案结论的一致，从而避免因为过分的个性妨害法律适用的统一，甚至机械适用也在所不惜。当结论过分不公时，他们也会放弃积极作为，转而被动地将案件提交上级讨论解决。通过这样一种代行机制，最高人民法院实现了对个体法官的整合，进而避免了自由裁量的法治风险。
(二)最高人民法院刑法解释权功能扩张的风险
应当承认，最高人民法院在刑法解释中表现出的功能扩张，其初衷无可厚非，但若深入观察，可以发现其已经背离了一些基本原理与基本规律，并蕴含着极大的法治风险，需要我们认真审视。
首先，最高人民法院在刑法解释时过分强调犯罪治理功能，本身就由于一些特定的风险使其难以成为一种常态化的机制，更有可能因为丧失自身的独特定位而沦为其他犯罪治理手段的附庸。究其根源，无非有三。第一，放弃了自身作为规范化犯罪治理技术的定位，这将从根本上侵蚀刑法解释的正当性。规范化的治理就是要让规范成为维系社会存在的纽带，规范的地位是崇高的，也具有终极意义上的正当性。而放弃规范化治理就是破坏规范的稳定性，它是以破坏规范关系纽带为代价的。最高人民法院对规范文义的突破和对规范目的的放弃，短期来看固然是满足了法益保护的需求，但长远来看却是破坏了社会中规范关系的稳定，难以使公众形成对刑法的信赖与认同，进而在根本意义上侵蚀了刑法解释的有效性。第二，最高人民法院解释的权衡性被放弃，亦放弃了自身作为司法权主体的理性。“司法权是一种均衡国家公权与社会私权的中立的权威裁判权，是社会团契的支撑性力量。”[9]可见，在面对社会冲突，尤其是国家权力与公众权利的冲突时，司法既要反对过度的国家利益优先，也要反对过度的个人主义倾向。司法机关应当在遵从社会伦理的基础上，从维持整个社会共同体存续的需要出发，基于权衡理念，对国家与个人之间的关系进行微妙的调和，促使公民社会的确立和良性运转。从这个意义上讲，司法权虽然也是一种国家权力，但却不仅仅着眼于国家利益的维持，相反亦应当关注个人权利的救济。就刑事法律解释而言，最高人民法院基于司法性的需求，理应基于权利保障与自由价值的需求，做出合理的出罪解释。然而，最高人民法院的过分积极，正是表现在对社会保护与秩序价值的过分强调，也过分重视与其他公权力主体之间的配合。这也就使其难以承担起权衡公权力与私权利、社会保护与人权保障之间矛盾的任务。正如有论者所言：“在整个刑法解释体制之中，由于机构导向性的解释体制，真正的利益冲突恰恰在于由于没有一种真正的居中、超脱的解释主体，能够使刑法的人权保障机能和法益维护机能得到适当的平衡。”[10]第三，从更加长远的眼光来看，最高人民法院的过分积极已经放弃了其司法化治理技术的特殊定位，如果一直继续，就可能导致其本身被其他治理系统吸收，从而丧失其独立存在的价值。一方面，放弃了规范性，实际上就放弃了知识的独立性，刑事审判解释可能被刑事法律系统之外的其他系统，比如道德系统、文化系统甚至是行政系统消解掉；另一方面，放弃了权衡性，又放弃了它在权力结构中的独立性，就可能使其被立法系统、行政系统等消解掉。毕竟，由于对犯罪治理过分功利的追求，当其他治理方式享有更强的话语权时，审判机关的解释活动就可能沦为其治理方式的附庸，从而逐渐丧失其独立地位。这样的一种发展趋势，无疑不是刑事审判解释正常发展的应循之道。
其次，为了化解解释分歧，强化规范实效，最高人民法院变相代行立法解释的统一解释权，其出发点没有问题，却可能面临合宪性的拷问，亦可能为了片面追求规范实效而降低本身的权威。从理论层面来讲，当出现多种解释结论时，理应采用合宪性解释加以处理。正如有论者考察指出的，合宪性解释就是当一项法律存在多项解释可能，存有违宪和合宪的双重可能情况下，则不能认为该规范违宪，而应对之作出与宪法相一致的解释。[11]可见，在解释方法论上，只有合宪性解释才能担负起化解解释分歧的功能。其反映到解释权力运作中，则必须让有权进行合宪性解释的机关通过化解分歧来实现解释结论的统一。根据我国《宪法》67条的规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施；……(四)解释法律；……”从中可知，从宪法层面来看，解释法律是全国人大常委会的当然权力，担当化解法律解释分歧的合宪性解释亦是全国人大常委会的权力。同样，由全国人大制定的我国《立法法》，则更加清晰地阐明了这一意图，其中规定，对于法律解释中需要进一步明确的情况，其解释权归属于全国人大常委会。这样一种设计的背后，实际上涉及到我国的宪制权力结构问题。不同于域外的三权分立机制，我国采用的是人民代表大会制度，其他国家机关都对其负责，受其监督。最高人民法院作为“一府两院”的组成部分，其权力不可能与人大及人大常委会平等，也绝谈不上行使人大或人大常委会的权力。因此，正如论者所言的，在我国现行的宪法权力结构下，最高人民法院只能拥有有限的法律解释权，不是也不可能是最终的和最权威的法律解释主体。[12]更值得深思的是，如果出现解释分歧，便采用联合出台解释的方式加以化解，显然也与我国宪法确立的国家机关既分工负责，又相互制约的精神不符。我国《宪法》126条规定人民法院要依法独立行使审判权，其目的是宣誓人民法院审判权地位的独特性，避免审判权与其他国家权力尤其是行政权的混同。在这种联合发布法律解释的过程中，审判权也难以回避其他权力的干预。除却合宪性的考虑，变相行使统一解释权还会增加最高人民法院的无端之累，降低其权威。联合出台解释的方式固然可以在结果上避免解释出台后无法落实，但在过程上为刑法解释赋予了规范以外的权力负担，让最高人民法院解释法律须考虑其他部门的利益诉求，这种法律解释权力并非自主，也就谈不上权威。可见，最高人民法院对人大常委会统一法律解释功能的变相代行，虽然出于良好的初衷，但合宪性风险亦不容忽视，而深层次上也并不契合我国宪政权力结构。
最后，出于对法官解释法律自由裁量的担忧，最高人民法院强化自身对法律解释权的垄断，代行了法官解释的功能，其出发点并没有问题，但长远来看，风险亦不容忽视。第一，个案正义难以实现。个案实体正义的实现必然要求全面准确地评价个案。然而，剥夺法官的解释权，实际上就使解释不再面对个案，也就谈不上对个案进行评价，更难确保对个案评价的全面准确，故而自始欠缺实体上的公正。个案程序正义的标准包括了法官的中立性、当事人的诉讼地位平等、程序的参与性、程序的公开性和程序的终局性五大要点。[13]只有确保办案法官具有解释权，才能够确保当事人对程序的参与，才能确保解释过程是对当事人和社会公开的，最终做出的法律评价才能让当事人信服。然而，人为分割办案法官解释权，实际上就将解释法律过程从庭审对抗转移到上级决策。这种转移，破坏的是当事人的参与性与决策的公开性。同时，这种做法实际上是预先将上级法院的意志提前接入到审理中，如此一来，即便是上诉也成为走过场，实际上已经破坏了诉讼当事人的上诉权和申诉权，无疑是一种程序上的不公。第二，整合审判权力的功能违背基本司法规律。从司法规律来讲，整合审判中的法律解释权力依赖特定的职权配置方式，各级法院之间依功能优势来实现功能分化，并实现职权分配。办案法官所在的下级法院，其任务就是要在个案中进行法律解释，确保个案法律适用的公正性，其正义带有个别性；而最高人民法院，其任务则是基于公共政策与法制统一的考虑，审查个案的解释结论，确保个别正义不至于与公共利益之间发生巨大冲突，也确保法律适用的统一。然而，抑制办案法官的解释权，使得上下级法院之间在功能上表现出同质性，难以依据功能分化的思路在解释职权配置上形成良性的分工，更谈不上有效整合了。第三，从实践上看，最高人民法院做出的法律解释带有很强的抽象性，使得办案法官在进行个案审判时，难免要进行“二次解释”。如此一来，办案法官的解释权虽然不被承认，但难以被排除。因此，合理的思维绝不是人为回避这一现象，而是要通过制度设计将法官审判中的法律解释行为纳入到规制中。目前对法官自由裁量的规制，实际上只是从事前的角度分割解释权，难以在法官实际解释之后，从事后角度对之进行规制。这归根结底在于，其忽视了审判权运行的根本规律，人为否定法官解释权的现实存在，也就更难进行有效的整合了。
三、最高人民法院刑法解释权的功能复归
通过上文的分析不难发现，最高人民法院在进行刑法解释时基于某些特定的考虑，使其权力呈现出功能扩张。其初衷虽然值得肯定，但由于突破了某些基本原理和规律，使得自身的权力运作蕴含着巨大的风险。考虑到这一点，应当在既有的良好初衷的基础上反思实现功能的复归。正因如此，功能复归并非简单地回归最初的设定，而是要吸收功能扩张中的有益因素，从而实现功能在复归中的再发展。
(一)犯罪治理功能的理性复归：有限的积极
刑法解释本身就是一种犯罪治理技术，因此，让最高人民法院退出犯罪治理体系不仅不可能，也不科学。实际上，风险的发生只是由于最高人民法院背离了自己在犯罪治理体系中的独特定位，如果能够让其特性复归，其将以更加理性的姿态参与到犯罪治理中来。
在这里，我们首先就面临这样一个问题：犯罪治理追求效率，刑事法治追求公正，二者之间就是一种天然的矛盾吗？笔者对此持否定回答。就刑法解释而言，无论称之为何种技术，作为一种权力运行技术，如果本身得以良好运行，其实是可以将犯罪治理与刑事法治有效统合起来的，也可以借助这一平台将效率与公正有效统合起来。
统合的关键出路并非过分的积极或是消极。司法权过分积极可能丧失独立存在的根基，而过分消极则可能使其功能面临缺失。理想的统合应当是将规范性与权衡性作为最高人民法院刑法解释独立存在和对外交流的依据。一方面，由于规范性与权衡性，最高人民法院的刑法解释得以与外界区别开来，呈现出一种相对的消极；另一方面，同样基于规范性与权衡性，外部因素可以经由两者的加工来与刑法解释系统发生交流，呈现出适度的积极。可见，藉由规范性与权衡性这样一条主线，最高人民法院的刑法解释既能保持自身的独立，又能保持与外部系统的交流，确保它能以更好的方式参与到犯罪治理中。由此，刑法解释的准确定位应当是一个“边境检查站”——对各种法外因素进行排查，从而保证符合规范立场和权衡理念的法外因素介入到刑法解释活动中来。最高人民法院的刑法解释虽然也与外界发生互动，但更重要的特征却是要求其审查外部因素，并选择性地予以回应。这样的一种审查和选择，就成为对其积极性的限制，使得其总体运行呈现出有限的积极性。
具体来说，坚持规范性，是对最高人民法院刑法解释积极性的第一重限制。笔者认为，应当保持一种“反对解释”的姿态，并对非规范因素进行审慎的考虑。“反对解释”是一种解释立场，对其来说，法治并不排斥解释，但对明确的法律则不能解释；反对解释主要是反对法官对明确的法律进行解释，并不反对对那些存在法律漏洞、法条模糊以及相互矛盾的法律进行解释，而不是说不要解释。法治反对解释仅仅是指一种原则——一种反对过度解释的姿态。[14]“坚持法治立场的人反对解释，是指对明确的法律只需在个案中加以认定，而无需费力地去解释，……要固守法律文本意义的明确性。……反对解释就是遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义；对法律明确的意义，不解释，只适用。”[15]如此一来，对待解释应当保持一种审慎的态度，即不是所有的规范都需要解释，清晰的规范不需要解释，解释也不得逾越规范的文义边界。同时，应当审查非规范因素，避免对规范的过分侵蚀。举例而言，在刑事政策与刑法解释的关系上，刑事政策解决“治理犯罪”的目的性问题，而刑法解决的是“合法/非法”的规范判断问题。刑事政策中的理念并不必然反映到刑法规范中，这呈现出一种系统之间的自主运作。当然，这种自主运作并不排斥两者的相互关联，只是关联方式并非直接反映的关系——刑事政策决定刑法或刑法决定刑事政策——所以刑法必须对刑事政策中的信息进行选择和过滤，并以自身的规范目的与刑事政策发生关联，只有刑事政策的目的与刑法规范的目的发生契合，才可以由刑法解释机制加以回应，否则是能由其他的机制(如立法机制)予以回应的。
坚持权衡性，是对最高人民法院解释积极性的第二重限制。这样一种限制，要求最高人民法院避免国家本位与秩序价值的优先考虑，以权衡理念指导自己的解释权运作。毕竟，在国家本位的共同前提下，权力之间的冲突仅仅是一种具体职权的冲突，而无论这种职权如何演变或者分配，归根结底仍然是为了实现国家的治理，不同的机构在国家控制范畴内实际上站在同一战壕之中。分割治理仅仅意味着国家的治理更为精致、细腻、准确，国家关心的是如何分割治理以及如何在分割治理中获得最大的效果。[16]这种思维无疑与权衡性相悖。强调权衡理念，就意味着最高人民法院要综合考虑国家与个体的双重诉求。正如拉德布鲁赫指出的：“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[17]由此而言，最高人民法院的刑法解释活动，既要以积极的态度来实现其作为犯罪治理技术的定位，又要通过自我限制来实现自己对权利保障的关注。这样的一种自我限制，其实恰巧是对个体发展与自由价值的关注，以此来为刑罚这种必要之恶加上一层枷锁，其背后折射出的正是理性的光辉。在这样的要求下，最高人民法院在做出刑法解释时，就需要综合考虑法益保护与人权保障、秩序价值与自由价值的双重诉求，反对机械司法，不排除做出正当的出罪解释，从而实现刑事法治的均衡。
(二)统一法律解释功能的理性复归：全国人大宪法和法律委员会的功能完善
最高人民法院通过联合多个机构出台解释，在一定程度上避免了解释中的分歧，变相代行了立法解释的同一法律解释功能，其初衷值得称道，但合宪性风险与权威缺失的风险亦不容忽视。考虑到这一点，理应让这一功能回归立法解释。这不仅符合我国宪法权力结构，也符合当前我国强化宪法权威的整体要求。
从理论的应然性上讲，化解法律解释分歧理应以合宪性解释的方式进行。在我国的宪法权力结构体系下，只有全国人大常委会是合法的主体，也是承担这一功能的应然主体。在理论界，早有论者指出，应当在全国人民代表大会法律委员会(现为全国人大宪法和法律委员会)之下设立专门的统一解释法律委员会，依法行使统一的解释法律的权力。[18]亦有论者在对刑法立法解释做出实证分析后指出，全国人大常委会法律解释体制的特征不在于解释方法的特殊性，而在于其特殊的法律统一解释功能。[19]在笔者看来，由全国人大常委会发挥统一法律解释的功能，不仅可以减少最高人民法院刑法解释的无端之累，还由于其自身独特的权力定位，具有更大的优势。一方面，相对于最高人民法院而言，它的审查范围具有全面性，其统一法律解释的功能可以促使法律、法规与规章全面纳入到审查范围，从而在全国范围内确保整个法律体系的统一；另一方面，它作为立法机关的优势也可以使其通盘考虑权力治理的多元方式。当通过解释也难以达成协调一致时，亦不至于陷入无休止的权力纷争中，全国人大基于自身作为立法机关的地位，可以采用立法的方式，通过创制新的治理方案来重新配置权力关系。总之，由全国人大常委会的立法解释来实现统一解释的功能，在我国既有合法性的根基，也有理论上的正当性，更有制度上的优势。
上述功能的实现，显然也符合当前正在进行的改革。党的十九大报告明确提出，要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。具体而言，应当在全国人大宪法和法律委员会中设立专门的法律统一解释委员会，在发现法律体系内部存在解释分歧的情况下，可以提交法律统一解释委员会加以解决。同时，不同解释机关在作出解释后，也应将解释文本送交法律统一解释委员会进行备案，以便进行审查。最高人民法院的刑法解释本身，则应立足于自身在我国宪法权力结构中的独特定位，致力于整合审判机关内部的法律适用，确保审判活动中的法律适用统一。基于当下的宪法权力关系，在出现法律解释分歧时，理应通过立法解释的方式来加以化解。通过这样的一种功能复归，可以让刑法解释的功能定位更加清晰，也使得立法解释统一法律解释的功能得以更好的彰显。
(三)整合审判权力功能的理性复归：审级制度与判例引导
面对必然存在的自由裁量，人为地割裂或者分离都并不能取得良好的效果。如何将解释者的自由裁量权置于有效的整合机制中，才应当是我们关注的重点，这也是最高人民法院刑法解释的应然功能。理性的权力整合方式，一方面要尊重制度的客观规律，发挥制度的应然功能；另一方面又要使其功能得以发挥且不至于脱离正轨。而当下整合机制所蕴含的风险，只是在于它违背了司法规律。回归司法规律本身，无疑可以实现理性复归。
功能复归的前提是承认办案法官对刑法的解释权。就法官作出解释而言，其解释权是审判权的组成部分，其行为有利于个案法律公正的实现，故而必须要承认这一点，赋予办案法官对刑法的解释权。笔者认为，在这里必须要引入权力运作与权力规制的差异性讨论。在笔者看来，当前最高人民法院代行法官对刑法的解释权，实际上是混淆了权力运作与权力规制这两个不同的概念。权力运作是指权力行使过程本身，事关权力主体本身的行为；权力规制则是一种权力运作过程之外的存在，事关外部力量对权力主体行为正当与否的评价。从这个层面来讲，无论是立法机关、检察机关还是其他国家机关，乃至审判系统内部的最高人民法院，其实都应当是刑法个案解释的规制主体，而不应当是个案解释的运作主体。考虑到这样的区别，办案法官的解释权当然应当被承认：它的存在就是为了解决个案中的法律评价问题，其意义就是要在对抗中保证冲突的争点被暴露出来，还能保证一个居中裁判者对冲突进行化解，从而实现个案公正，在个案适用中提高规范的权威。
在此基础上，对法官解释权的规制与整合则应当归属于最高人民法院，应采用审级制度与判例引导的方式进行，而不宜采用行政性的命令服从模式。判例指导的意义在于对法官进行引导而不在于采用行政化的强制规定，由此便尊重了法官的独立自主性，不至于影响案件审判中的个案公正。我国现在正在推行指导性案例制度，最高人民法院理应认识到这种功能定位，并进一步通过论证案例中解释结论的正当性来发挥其制度价值。审级制度则可以有效实现个案正义与整体正义之间的统一。正如论者所言，现代审级制度都需要在满足个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的的两者之间作出权衡和妥协，一般原理是，越靠近司法审级结构塔顶的程序在制度政策和服务于公共目的的方面的功能越强，越靠近司法审级结构塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。[20]在承认法官解释权之后，应当通过现代审级制度发挥法官解释在个案中的作用，同时要通过审级中的上诉申诉制度来对其自由裁量权进行规制，确保解释结论符合公共利益，避免其对法制统一产生消极影响。基于上述考虑，我国应当改革审级制度，实行四级三审制。第一审级为对事实和法律的全面审理。第二审级为根据上诉诉求提供救济与纠错，包括事实审与法律审。第三审级为专门的法律审，只对普适性的法律争议案件进行审判；不采用权利上诉，而是裁量性上诉，即由当事人提起上诉，第三审级法院审查是否符合受理要求，决定是否启动法律审程序。第三审级的管辖权可配置给最高人民法院。采用这样的法律审模式，有利于将法律解释、法律适用分歧的化解纳入到审级框架内，避免再以行政化的方式破坏审级独立与司法公正。同时，最高人民法院一方面得以通过审理法律适用中的纠纷，发挥自身在对公共政策与法律问题解读上的优势；另一方面得以通过符合审判规律的审级方式实现对下级法院的理性监督，在维护审判公正的基础上维护法制统一。这样既能有效整合审判权力，又能实现个案正义与整体正义的均衡，无疑更为理想。
四、结论
最高人民法院的刑法解释功能扩张需要被慎重对待。它既有可能源于权力机关功能发挥的消极，从而被动地扩张，也有可能源于自身权力欲望的膨胀，从而主动地扩张。它本身可能是一种创新，也可能是一种倒退，故而不能一概地批判，而应理性地反思。从基本趋势来讲，任何一种功能不当扩张最终都将向功能复归演变。归根结底，其原因有二。首先，从现代国家治理体系的大背景来看，任何一个公共机构都应当执掌着特有的权力，任何一种权力都被赋予了特定的功能，任何一种权力运作也都遵循着独特的逻辑。也正是依据功能的相互差异，才能够优化职权配置，实现权责清晰与权责一体，使国家治理成为一种分工明确、相互制约、协同发展的系统化工程，而非一家独大的混沌化状态。其次，从现代法治社会的构建来讲，只有在功能分化的基础上实现了权力分工，才能够进一步讨论权力制约，才不会出现权力的独大与擅断，才不会让法律沦为权力滥用的工具。也正是在权力分工制约的基础上，人权保障才得以落到实处，法治的优势才得以被公众体会到，法治也将成为全社会的共同信仰。在这样的大趋势下，最高人民法院刑法解释的功能扩张或许带有某种正向功能，但从长远来看却必然沿着功能复归的方向前行。
最高人民法院刑法解释功能复归的要义，实际上就是在整个犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系中重新寻回自身作为规范治理机构、司法治理机构、内部整合机构的定位，并以符合功能分化原理、权力优化配置原理、司法基本规律和现行宪法架构的方式来实现这些定位，切实发挥其本身应有的功能。功能复归也许不能让最高人民法院的刑法解释呈现出如当前这般近乎全能的状态，一定程度上也可能会面临功能不畅的指责，但回归制度本原才是让自身长远发展的理想路径，也是赋予自身权力正当性的应然路径。从这个意义上讲，功能复归正是一种理性，理性意味着知其可为、知其不可为。明知不能为而为，不仅为自己增添无端之累，也会使其他权力机构的功能发挥不畅，面临萎缩。正因为如此，不可为便应当不为，这样不仅能够确保最高人民法院刑法解释回归理性，也能以此为抓手，确保整个犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系重归理性的发展路径。其意义可谓重大，无疑值得我们认真地加以对待，在未来的改革路径上贯彻这种精神。
【注释】 作者简介：王帅，中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员。
*本文系国家“2011计划”司法文明协同创新研究中心资助项目和中国博士后科学基金面上资助“刑法解释分歧的司法化解”(项目编号：2017M611117)的部分研究成果。
[1]强世功：《惩罚与法治》，法律出版社2009年版，第9页。
[2]参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第63页。
[3]《决议》中明确规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”我国《立法法》亦明确规定，“法律的规定需要进一步明确具体含义的”，由全国人大常委会解释。如果某一机构已经做出了解释，没有发生分歧，就谈不上“进一步”明确含义。故而，立法解释实际上承担着化解解释分歧的功能。
[4]参见前注[2]，林维书，第421页。
[5]参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第67页；刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》，中国公安大学出版社2007年版，第16页。
[6]参见梁迎修：《法官自由裁量权》，郑戈译，中国法制出版社2005年版，第25页。
[7]劳东燕：《罪刑法定原则的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。
[8]参见[美]米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
[9]廖奕：《司法均衡论》，武汉大学出版社2008年版，第183页。
[10]林维：《论刑法解释中的利益相关性》，《法制与社会发展》2005年第4期。
[11]参见柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，《清华法学》2011年第1期。
[12]参见田芳：《法律解释如何统一——关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》，《法律科学》2007年第6期。
[13]参见卞建林等：《中国司法制度基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第70页。
[14]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期。
[15]陈金钊：《对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[16]参见前注[1]，强世功书，第26页。
[17][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
[18]参见梁慧星：《关于法律统一解释问题及设立统一解释法律委员会的建议》，《法学》1999年第3期。
[19]参见田芳：《论全国人大常务委员会法律统一解释体制构建》，《西南政法大学学报》2013年第3期。
[20]参见傅郁林：《民事司法制度的功能和结构》，北京大学出版社2006年版，第7页。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6
