内容提要: 罗马法上的诉被学界普遍认为是一项“通过审判要求获得自己应得之物的权利”，是温德沙伊德创设请求权概念的基础。但是对原始文献的文本分析说明，在诸法合体的罗马法中，诉之关系兼有程序关系与实体关系两个方面，生效判决对于实体关系发生既判力，故原告针对审判主体不可谓享有“诉权”。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解，将发生逻辑上的谬误。
关键词: 罗马法；诉；诉权；权利
在我国学界，“罗马法上的诉权”一说被人们较为普遍地接受，直接体现于诸多罗马法教科书和其他相关论著中。然而，随着对西方法学史研究的深入，人们逐渐发现权利概念自身有其孕育和生成史，直到中世纪末期才真正形成。[1]如果这一结论成立，那么认为古罗马法中既已存在“诉权”、“物权”、“债权”等概念的我国传统观点也就随之值得反思了。基于这一研究背景，笔者拟单就“罗马法上的诉权”概念，回到罗马法原始文献一探究竟，进而运用现代法上的权利概念的逻辑对之加以检验，一则可以就“诉”论“诉”，二则可以对有关权利概念的历史研究提供佐证。
一、罗马法原始文献对诉的界定
在现代法上，涉及到“诉”的问题，一般属于典型的程序法范畴。但是，在罗马法上则不然，因为在那个诸法合体的历史时期，实体法与程序法并没有出现严格意义上的区分。也正因为如此，19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德（Windscheid Bernhard）才得以以这个并非专属于程序法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道：“这里所谓的请求权，在罗马人那里没有一个直接相应的表达。事实上可以说，对他们而言缺乏这种概念。不过，他们却有占住了这一概念位置的另外一个概念，这个概念就是诉。”[2]或许是因为温德沙伊德创设的请求权概念在大陆法系尤其德国法获得了极大的成功，为人们所普遍接受，或许是因为温德沙伊德在其论著中如此醒目地宣称自己的请求权概念来自于罗马法上的诉，后世的学者们才会有些不由自主地将请求权的权利属性进而赋予了罗马法上的诉并名之曰“诉权”。这甚至在温德沙伊德的故国也不例外，从这个意义上说，这个对罗马法上的诉的理解或许存在“误导”倾向之嫌的请求权概念，及其它与罗马法上的诉的关系，是推进本文研究的一个切入点。下面，我们循着这一思路来对罗马法中的诉加以考察。
罗马法中的诉用拉丁文“Actio”表示，来自动词“Agere”，该词一般表示“行为”、“推动”等，作为法律术语则可指原告在民事审判中为程序性活动。[3]在《国法大全》中，Actio一词具有多种含义。[4]按照伍拉萨克(Wlassak）所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”, Actio可以表示“行为”、“（通过他人）审理”、“法庭审理”、“未决的法庭审理”、“特别涉及侵害人的未决的法庭审理，亦即我们称作诉讼的法庭审理”、“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。[5]因此，有学者略显无奈地说道：Actio之难以界定，并不是因为难以从某个使用它的实例中理解其含义，而是因为它出现在很多不同的语境之中而没有一个统一的定义。[6]
不过，就前文所确定的思路来看，我们的当务之急是要明确，温德沙伊德所赖以创设出请求权概念的那个Actio，是在何种意义上使用的。也正是这个意义，才是后世学者普遍仰赖现代权利概念及其理论名日“罗马法上的诉权”之所指。因此，前述学者的无奈，在此不但无关宏旨，而且还提供了一个有效的提示：只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的“实例”，便有可能理解该Actio的含义。由此，我们有必要先对温德沙伊德本人关于罗马法中的诉的论述作一番了解。
对于伍拉萨克所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”，温德沙伊德认为，只有最后一种含义，被用于指称我们说请求权时所要指称的东西。[7]而温德沙伊德用于阐述Actio的这一含义所使用的“实例”，是古罗马法学家杰尔苏（Celsus）在其《学说汇纂》第3卷中给Actio所下的定义—
诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。[8]
杰尔苏的这一定义又被优士丁尼（ lustiniani)几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中—
诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。[9]
两相对比，我们发现二者没有实质性的差别，但有个值得注意的共同点，即Actio均被称作一种权利。[10]而这一点，在司各特（S P Scott)所从事的《学说汇纂》英译本中、[11]艾伦·沃森（Alan Watson)所从事的《学说汇纂》英译本中、[12]阿朵夫·贝尔格（Adolf Berger）的《罗马法百科全书词典》Actio词条对杰尔苏定义的英译中[13]以及梅兹格尔（Ernest Metzger）对D. 44. 7. 51的英译中，[14]也都是一致的。如果我们将Actio理解为一种权利，那么将诸法合体的罗马法中的Actio分解为后世部门法运动[15]之后诉讼法中的诉权和民法中的请求权，对于这些概念之进化的理解就如同“一加一等于二”那么简单而完美。因此，学界长期以来都不再对此问题加以深究。然而，这种简单而完美的理解应该受到更为深入的反思，如果我们细究一下罗马法中拥有一个Actio的人可以做什么，也就是Actio的内容，我们会发现，严格地用现代法律体系中的权利概念来理解Actio，将会不可避免地导致罗马法体系内部的自相矛盾。下面笔者将回到罗马法原始文献，去探究罗马法上一个真实的诉之关系所具有的法律内涵，以便与现代法上的权利关系作一对比。
二、罗马法中诉之关系的文本分析
要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权存在一定的差异，我们不妨运用归谬法，先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。为此，笔者拟将Actio按照权利理论的逻辑加以推理，以找出其中的问题。
我们先来对Actio的定义做语义分析，以探究这一诉权的内容。既然Actio被定义为“通过审判要求获得自己应得之物的权利”，据此，该项权利的内容是“通过审判要求获得自己应得之物”。[16]由此可见，就罗马法中的诉权而言，“应得之物”是目的，而审判只是享受这一利益的手段。因此，这里的诉权针对的是实体意义上的“应得之物”。当然，审判即便是作为获得应得之物的手段而存在，其本身也可以是一种利益，因此针对审判这种利益，仍可成立我们今日所称的“诉权”，由于它所针对的是“人们意图借以证明自己权利的存在的诉讼程序”，这在我国被称作“程序意义上的诉权”。然而，就罗马法中的诉权而言，审判仍然只是被当作获得应得之物的手段，被当作一种手段性利益，而应得之物则被作为核心目的，故而该诉权实质上乃是针对实体利益，套用我国学界的说法，罗马法中诉权概念的本质，乃是一种“实体意义上的诉权”。这就与现代法上的诉权概念存在很大的区别，因为在实体法与程序法得到严格区分的现代法上，一般“应得之物”是由实体法来规定的，而“审判”则是由程序法来规定的，据此，所谓诉权，仅指纯粹程序意义上的诉权。再退一步说，即便我们不对审判的利益和应得之物的利益在相互关系上作手段与目的的区分，而如同我国一些学者所主张的那样将二者的重要性等同视之，甚至如同深受英美法系影响的日本学者兼子一、谷口安平所主张的那样视程序为实体之母，仍不妨碍我们根据前述Actio的定义认为，要求获得应得之物，至少是罗马法中的诉权的部分内容。正是这种“实体意义上的诉权”的存在，使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等同视之。
尽管罗马法与现代法上对于诉权是私权利还是公权利的看法存在不同，但是不容置疑的是，无论是在现代法还是在罗马法中，诉讼都是针对审判机关提出的，正如彼德罗·彭梵得（Pietro Bonfante )在谈到罗马法中的诉讼时所称，“在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。”[17]对于这一点，乌尔比安（Domitius Ulpianus）在《告示评注》第6卷中的片断可以作为佐证：
提出诉求（postulare）是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望，或者针对他人的愿望提出反驳。[18]
在这一片断中，乌尔比安明确指出诉讼是向“主持司法审判的人”提出的。将诉讼界定为权利，则意味着诉权是针对“主持司法审判的人”享有的。按照权利理论的逻辑，这个“主持司法审判的人”也就是相对于诉权人的义务人，对此，在尤里安（Salvius lulianus）的《学说汇纂》第5卷中有如下片断可资说明：
审判员对于他已经进行了调查的案件，有义务宣告判决。[19]
而审判员对罗马市民负有的这种审判的义务，乃是由于罗马国家垄断司法职能后对于市民的一种理所当然的补偿。虽然早期罗马法中的诉讼的功能主要是限制私力救济、追求和平，到后期才逐渐在以调查、举证、判断和裁判等为主的司法方面发挥积极重要的作用，但后来甚至发展到诉讼（Actio)一词通常也可以与“审判（ludicium)”一词混用，[20]最终罗马国家将司法职能全部收归己有，[21]而不允许私人为之，即便是通过和平协议的方式。这可以见之于保罗( Paulus）的《告示评注》第1卷的片断以及戴克里先（Diocletianus）和马克西米安（Maximianus）皇帝致尤达（ludae）的敕答的片断：
凡需调查案件事实时，就要有裁判官。[22]
个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员，这种人所宣告的裁决也不具有已决案的权威。[23]
罗马国家通过对于司法权力的垄断，实现了对被认为合乎自然法的“以暴制暴（Vim vi Repellere) ”[24]的严格限制。但与此同时，作为一种理所当然的补偿，罗马法规定了“主持司法审判的人”的“宣告判决”的义务，这似乎能够进一步说明，诉权是针对“主持司法审判的人”而享有的一项权利。
然而，从上引C. 3. 13. 3片断中，我们还可以看到另外一层含义，即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。这种已决案的权威，是使得审判的定纷止争功能真正得到落实的保障，被清晰地表述在《国法大全》的多个片断之中。
莫德斯汀（Modestinus）在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形：
那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案（res iudicata)，它或者随处罚（condemnatio)或者随开释（absolutio）而产生。[25]
笔者认为，严格说来，这一片断所表述的已决案的定义存在歧义，因为所谓“以审判员的判决使争议结束的情况”可能包含有两种理解：一种是，通过审判员的判决强行使当事人的争议结束的情况叫作已决案；另外一种是，通过审判员的判决而使争议在当事人之间自动结束了的情况，属于已决案，仍未足以结束的情况，不属于已决案。那么，已决案的真实含义，我们还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确：
尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说：凡相同问题在相同人之间重新提出时，即可提出已决案抗辩。。
从这个片断我们可以断定，已决案的权威正是来自于审判。而这种来自于审判的权威，究竟具有什么样的效力呢？且看乌尔比安在《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中的精辟论断：
已决案被视为真理。[27]
乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则—“不得对同一标的提起两次诉讼（bis deeadem re agi non potest)”,[28]之所以被笔者认为精辟，可见之于盖尤斯在《城市告示评注》第28卷中的片断中对其正当性依据所作的说明：
良好信义不允许同一东西被人要求两次。[29]
盖尤斯的这一说明与被后世学者理解为罗马法基本原则的“诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的”的法律戒条[30]是一脉相承的，被后世学者称作“诉讼消耗理论”[31]的“已决案被视为真理”的论断，在一千多年的历史演变中经久不衰，形成了今天为两大法系所共有的既判力理论，[32]也生动地说明了这一论断描述的是一个作为“不懈的、永恒的意志”[33]的正义。
既然已决案被视为真理，也就意味着对于判决的内容，当事人必须接受。但是这样一来，就与罗马法中的Actio是一种诉权的理论相冲突了。
三、权利理论下罗马法诉权概念的逻辑归谬
按照现代权利理论，但凡被承认为权利者，均须具备救济渠道，否则不成其为法律意义上的权利，是为“无救济即无权利”。所谓的“救济”，是建立在“受侵害”的基础之上的。当然，这里的“受侵害”，并非客观意义上的，而是主观意义上的。换言之，只要认为自己的权利受到侵害，即便这并非事实，甚至要求救济者实际上连该项权利也不存在，都不妨碍其要求“救济”。当我们承认人类的理性永不可能使我们对于案件的认识达到绝对的客观真实和对于案件的判决获得绝对的实体正义时，我们便退而求其次地将这一任务降为尽可能接近客观真实和实体正义，并将之授予给当事人之间的共同权威—国家，具体说是审判机关，以其在判决中所确定的内容作为实体正义来加以执行。因此，审判的过程就是一个将在当事人之间存在争议而尚不明确的实体正义通过判决加以确定的过程，而审判者则是实体正义的确定者或曰化身，他所确定的实体正义，在既已存在的法治体系之中，是不容挑战的。
然而如前所述，当我们认为Actio是诉权，且不可避免地根据其定义认为实体意义上的诉权是罗马法中的诉权的一部分时，我们实际上是在说，起诉人对于“主持司法审判的人”享有实体层面上“要求获得应得之物”的权利。当起诉人认为审判者没有将自己认为的应得之物判归自己获得时，按照权利理论的逻辑，他可以认为自己的诉权受到了相对方即审判者的侵害，从而可以要求救济，即向已经作出的生效判决提出挑战。这就与“已决案被视为真理”相违背了，也得不到程序上的支持。须知，罗马法中并不存在现代意义上的再审制度，表现出对于“已决案被视为真理”的贯彻的决心。即便是存在再审制度的情况下，我们也应当注意，它也不会从实体正义的层面上有碍于“已决案被视为真理”，因为一项合理建构的再审制度，仅限于程序审而不及于实体审。[34]另外，我们不难注意到，非常诉讼时期的罗马法开始设立上诉制度，这种上诉制度是否具备对诉权加以救济的功能呢？这需要分析上诉制度的效力。我们从《国法大全》中涉及到这一问题的两个片断入手。
乌尔比安在《论上诉》第4卷的片断中称：
在上诉被接受但又尚未就上诉宣告判决的期间内，不应当进行任何更改。[35]
戈尔迪安（Gordianus）皇帝致维克多（Vivtori）的敕答中称：
已经常常得到确定的是，当一项上诉被提起时，尽管它有可能被法庭拒绝，从而不对判决造成任何损害，一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。[36]
这两个片断表明，判决在上诉期间尚不发生执行效力，换言之，此前作出的判决并非前文所论及的可作为执行名义的“已决案”。彼德罗·彭梵得也认为，“‘已决案’的效力，在将民事上诉制度引入非常诉讼程序之后，为终局判决所获得。”[37]实际上，直至在现代法中，以未生效的判决作为其对象，已经普遍成为上诉区别于其他司法制度的特征之一。[38]既然初审判决尚未生效，也就意味着，还决不可能存在审判者已经基于该判决的作出而侵害起诉者的诉权的情形，用以挑战初审判决的上诉制度，也就谈不上对侵害诉权的救济了。不妨说，上诉制度是审判者对于诉讼当事人针对初审判决的态度的“试探”，表明了人们在承认人类有限理性的前提下，于有限的司法资源之内，无奈地将审判者作为实体正义的化身时，要求其在行使这一神圣职责时尽可能地谨慎。
既然如此，那么在当事人认为自己的Actio受到审判者的侵害时，罗马法是不存在救济机制的。这是因为，按照笔者的理解，当事人之间就系争标的发生纠纷时，即意味着他们就系争标的的实体法律关系在主观认识上存在分歧，而诉讼往往是结束这种分歧状态从而使双方的实体法律关系得以权威地确定下来的需要。审判的过程正是审判者根据事实和法律查明双方实体法律关系并以判决的形式加以确定的过程，[39]故而有关的实体性审查，仅应发生于诉讼程序启动之后。换言之，原告可以通过起诉启动救济机制，不在于原告受实体法保护的实体利益受到侵害的事实存在，而只需他自认为该事实存在，并合乎程序要求地进行了起诉。用施瓦布的话说，“任何一个人都可以为其自认为拥有的请求权而针对另一个人提出诉讼。至于请求权是否确实存在，则由法院在其判决中予以确定。也就是说，上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立。”[40]现实中大量存在着原告败诉的案例，正说明了这一点。既然存在将罗马法中的诉等同于现代法上的诉权的主张，那么我们不妨用现代法上的这种权利救济理论的逻辑去检验罗马法中的诉讼当事人和审判者之间的关系。其结果是：只要罗马法中的诉讼当事人认为审判者的判决不公从而主观上认为其实体利益受到了审判者的侵害，他就应当可以通过一定的救济机制的启动，来使他与审判者之间的法律关系获得更高权威的确定。然而，事实却是，由于审判者的生效判决具有既判力，被视作真理，亦即具有最高权威，故而这一用以确定当事人与审判者之间的关系的救济机制在罗马法中付之阙如。这也就这意味着，将罗马法中的Actio等同于近现代法上权利，与权利理论的基本逻辑相冲突。[41]
当然，应当指出，我们不能完全以现代法上的权利理论来理解罗马法中的诉，并不意味着二者不能有历史关联。实际上，如前所述，后世民法上的请求权概念正是从罗马法中的诉这一概念演化而来的。只是，其间促成这一演化的诸多因素中，既有权利概念的形成及其整个罗马法概念的权利化改造以及部门法运动等外部条件，还有深刻存在于罗马法中诉之概念自身的内在原因。
注释:
[1]参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。
[2]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette（I）．Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 123.
[3]See Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society. New Ser.，Vol. 43，No. 2, 1953. 357.
[4]《国法大全》中直接论及Actio之含义的片断主要有：D. 44. 7. 37pr; C. 8. 1. 4.；D. 50. 16. 178. 2. ; I. 4. l5pr;C. 8. 1. 3.参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29、36、36.28页。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。
[5]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette( I）．Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 123.
[6]See Ernest Metzger. A Companion to Justinian' s Institutes. London＆New York: Duckworth＆Cornell University Press,1998. 208.[7]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette( I）．Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 124.
[8][意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第85页。
[9][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第455页。
[10]黄风教授虽然没有直接称Actio为“诉权”，但是特意在译文之后加注说明：“ actio也可译作‘诉权’，在那些需强调该词的主观法意义的地方，我将其译为‘诉权’。”前注[8]，朱塞佩·格罗索书，第85页。只是紧跟Actio之后的定义中，Actio被界定为“权利”，该Actio却不被译为“诉权”，不知译者所理解的“主观法意义”另有何指。
[11]S P Scott将D. 44. 7. 51译为：An action is nothing else but the right to recover what we are entitled to by means of a judi-cial proceeding·其中的Ius被译成Right。 See http://www. constitution. org/sps/sps10. htm, 2008-8-17.
[12]Alan Watson将D. 44. 7. 51译为：An action is nothing esle but the right to recover by judicial process that which is owingto one．其中的lus也被译成Right。 See Theodor Mommsen & Paul. The Digest of Justinian( IV). Translated by Alan Watson. Penn-sylvania: University of Pennsylvania Press，1985.
[13]Adolf Berger将D. 44. 7. 51译为：Nothing else than the right of an individual to sue in a trial for what is due to him．其中的Ius也被译成Right. Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society.New Ser.，Vol. 43，No. 2，1953. 341.
[14]Ernest Metzger将D. 44. 7. 51译为：An action is nothing but a right to go to court to get ones due. lus还是被译作Right。See Ernest Metzger. A Companion to Justinian's Institutes. London＆New York : Duckworth＆Cornell University Press, 1998. 208.
[15]所谓“部门法运动”，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程，这一过程正式开始于18世纪，至今方兴未艾。
[16]为了保证后文对此所作的纯粹的逻辑体系分析的可靠性，避免受到可能存在的误译问题的干扰，笔者特意留意了这一定义的拉T语表述：D. 44. 7. 51 Actio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur．按照笔者的理解，其中与“审判”相对的一词Iudicio在语法上可能是名词“审判（iudicium)”的与格或者夺格。如果理解成与格，可以被译成“给予审判”或者“对于审判”，这在译句中将难以说通。因此，笔者认为将其理解为夺格并译为“通过审判”，是正确的。ludicio在句中作状语，修饰前面的动词“要求获得（persequendi) ”，表示动作进行的手段。而后面的“应得之物（quod sibi debetur) ”，则在句中作动词“要求获得”的宾语，表示动作针对的对象。简言之，诉权的内容是要求获得应得之物。
[17]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社会性992年版，第85页。
[18]前注[17]，〔意〕彼德罗·彭梵得书，第19页。
[19]前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第27页。
[20]See A Burdese. Manuale di Diritto Private Romano, e Tipografico-Editrice Torinese, 1985. 76．前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第93页；黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。
[21]前注[17]，［意］彼德罗·彭梵得书，第93页。
[22]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第19页。
[23]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第22页。
[24]前注[22]，［意］桑德罗·斯奇巴尼书，第86页。
[25]前注[2]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第69页。
[26]前注[22]，［意］桑德罗·斯奇巴尼书，第69页。
[27]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第66页。
[28]前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第107页。
[29]前注[22]，［意］桑德罗·斯奇巴尼书，第72页。
[30]前注[9]，[古罗马]优士丁尼书，第11页。
[31]关于诉讼消耗理论，参见[日]三月章：《民事诉讼法》，有斐阁1972年版，第21页；Robert C Casad & Kevin M Clermont.Res Judicata: A Handbook on its Theory, Doctrine, and Practice. Carolina, 2001. 5-6；等等。
[32]关于既判力理论，参见王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第332页。
[33]前注[9]，〔古罗马〕优士丁尼书，第11页。
[34]由此也可以看出，我国现行仍占主导地位的二元诉权论是一种错将实体意义的诉权纳入诉权范围的理论。
[35]前注[22]，〔意〕桑德罗·斯奇巴尼编书，第88页。
[36]C. 7. 62. 3.
[37]前注[17]，［意］彼德罗·彭梵得书，第107页。当然，彭梵得的这一表述尚欠严谨，因为在没有上诉制度的共和时期，实行一审终审制，一审判决即为终局判决，因此在上诉制度产生的前后，已决案效力都是由终局判决获得的。因此，基于彭梵得在此的原意，毋宁将“终局判决”表述为“上诉判决”，并对这一判断仅适用于上诉既已提出的情况下加以说明。
[38]参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第17页。
[39]关于判决的效力，除了笔者所持的“确定效力说”之外，还有一种“创设效力说”。后者如日本诉讼法学者兼子一、谷口安平等，他们从对罗马法中的程式诉讼的考察出发，主张判决过程是权利义务关系形成的过程。笔者认为，罗马法中的诉讼固然具有创设效力，但是它同时具有消灭效力，即导致此前双方当事人之间的系争标的归于消灭。这是因为，罗马法中的实体与程序没有明确地分离，诉讼本身即具有实体意义，为了使实体意义上的系争标的不至于随着诉讼程序的发展而变动不居，快刀斩乱麻地将诉讼程序正式启动前的系争标的从实体上予以消灭是一个明智的方法。然而，到了现代法上，实体法与程序法已经实现分离，程序法律关系与实体法律关系被认为相互清晰地独立，程序的推进也不至于会随时导致实体法律关系的变动以至不利于正当判决的产生，因此再将作为系争标的的实体法律关系予以消灭便是多此一举了。“确定效力说”的合理之处就在于其主张系争标的无需被消灭，而仅因纠纷而处于不确定状态，恰好契合了实体法与程序法分离的理论背景。
[40]〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第153页。
[41]即便是现代法上的诉权，笔者认为它与权利体系中的其他权利，包括针对政府的公权利，都存在着很大的差别，这主要表现在对诉权的救济受到极大的限制。与现代法上的诉权仅从程序意义上而言不同，罗马法中的Actio是从实体意义上指向“应得之物”，一旦将其界定为一种现代法上的权利，那么审判者便难以违背当事人的意愿来进行判决了。上述套用权利理论的逻辑所作的对Actio的分析，也都仅限于其相较于现代法上的诉权所特有的实体意义上进行。
出处:《法学评论》2009年第4期
