摘要: 罗马法体系的核心概念，也是贯穿罗马法整体的要素，是“物（res）”和“诉（actio）”这两个概念。在罗马法体系中，没有“主观权利”概念存在的确切依据。《法学阶梯》“物”编的内容不能简单理解为各种主观权利的表达。“物权”概念的提出完全是中世纪注释法学家的杰作。《法学阶梯》的“诉”制也不是主观权利观念下的产物。“诉权”概念的提出是潘德克顿法学家的贡献。“主观权利”概念不是罗马法的真正创造，罗马法学家们从未以权利的主观功能为视角来研究权利问题。
关键词: 主观权利；罗马法
在现代法学理论中，“主观权利”是一个基本概念，它扮演着相当重要的角色。受西方文明中强烈个人主义的文化特征影响，我们倾向于站在个体的立场来看待法律的实施。作为独立的个体，他享有哪些权利？他又如何行使权利？对我们而言，法律科学的功能就在于为以上问题提出解答。
在现代法学的经典著述中，尤其是16世纪至18世纪的作品，我们强烈地感受到法律科学为解答上述问题而做出的努力。我们知道，从16世纪以来，涌现出新一代法学家，致力于在新的框架下建构法律，与早期注释法学家以《学说汇纂》或者《法学阶梯》为框架塑造法律的做法完全不同。以全新面貌呈现出来的法学新体系是如此的引人注目，它使人们能够通过掌握全新的法律概念，就能理解整体法律体系。最典型的是雨果·多诺（Hugues Doneau）教授，他坚定地采用主观主义的视角来研究法律。雨果·多诺教授建构的法学理论体系以乌尔比安的名言“各得其所（suum jus cuique tribuere）”为要旨，认为司法的功能在于为每个个体实现其应有的权利提供保障。因此，法律科学的任务在于确定每个个体应当享有的主观权利。[1]正如我们所知，雨果·多诺教授主要是在德国从事法学教学工作。德国法学家们围绕上述法律科学的任务，建立了丰富多样的法学理论体系，例如，哈恩（Hahn）、施特罗（Struve）、菲尔曼（Feltmann）等。德国法学传统对现代法学理论的影响不可小觑。菲尔曼编纂的著名教科书试图建构罗马私法的现代体系，他将主观权利进行分类：人身权（jus in persona）、物权（jus in rebus）和债权（jus ad res）。该教科书第一章即提出主观权利的概念。此后，德国哲学家和法学家们围绕“主观权利”概念进行深入研究、评论、剖析。
众所周知，此类抽象法学思维在法国从未获得成功。法国法学对提炼抽象概念缺乏热情，更钟情于对罗马法传统的复原。时至今日，法国法学界依旧对“主观权利”概念抱持批判态度。[2]法国法学家们认为“主观权利”概念过于抽象，毫无价值，是刻意的人为创造，毫无用处，不切实际。任教于德国的波兰法学家Koschembar Lyskowsky[3]也曾主张无需“主观权利”概念也能构建新的法律体系。[4]但事实上，我们已经被迫接受“主观权利”概念并深受其影响。也许这种状态在不久的将来会发生一些变化，比如某些法律关系（企业、工厂、商业）与“主观权利”观念没有多大关联。尽管法国法学家依旧执着于罗马法传统，他们的著述从不追随菲尔曼的一元论，从不会把“主观权利”作为贯穿其法学理论体系的唯一核心，但是“主观权利”观念的影子已经随处可见。法国民法体系建立于对权利的分类：物权与债权、绝对权与相对权、完整的权利与单一的权利、附条件的权利、优先权等等。这些权利概念实际上并没有人们一般想象中的古老而高贵，他们也顺利植根于法语法学中。如果我们把目光从私法转向人权法等公法领域，那么我们会发现“主观权利”概念在公法上取得了巨大的成功。更无需多言，法国民众与生俱来的对个体权利的狂热追求。[5]
我将在下文详细探讨“主观权利”理论及其衍生的其他法律概念，是否能溯及罗马法传统。这是一项吃力不讨好的工作，许多人认为没有必要做这项研究，但我认为这一研究有重要价值。假如我们偶然发现有一本专门研究罗马法的法律概念和抽象原理的著作，我们必定会耐心学习这些罗马法的基本概念，以便更好地理解罗马法本身。这些基本概念必然是枯燥的，也与时下专注于研究罗马法具体制度的热潮不甚吻合。现代人往往习惯于在关于罗马法的著述中不加甄别的使用各种主观权利的概念和表达，例如论述罗马法上的财产权、物权、通行地役权、汲水地役权。但是，现代人关于罗马侵权法的论述却从未使用任何主观权利概念和表述。[6]这是什么原因？现代人使用“主观权利”理论来解释罗马法，是否会出现张冠李戴，扭曲罗马法的真正体系？现代人是否可能被误导，对罗马法上某些术语的理解有误，例如我们把罗马法上的“jus”翻译理解为“主观权利”？又例如，现代人还将罗马法上的财产分类为有形财产和无形财产，地役权（les servitudes）和用益权（l’usufruit）被归类于典型的无形财产。[7]
读者可以自行判断我们的这项研究对于古典罗马法的解释是否有所助益。我简要地交代研究方法：我们原本也可以沉迷于对经过精心挑选的最具罗马法特征的术语进行语义学分析，例如权利（jus）、物权（jus in res）、所有权（properietas）、用益权（ususfructus）等。但这种研究方法将导致这项研究变得冗长而艰难，令人生畏。我们决定采用一种新的研究方法来启动这项工作，这将使这项研究的进展更快、更容易，也更具新意。
由于《学说汇纂》文本的真实性存疑和解释上的不确定性，我们从事这项研究不把《学说汇纂》作为首选文本，而是分析古典时期罗马法的经典著述，特别是这些经典著述的学说体系，并以之与现代研究成果进行比较。掌握古典时期罗马法经典著述的原理[8]，分析理论脉络和分支，这也许是理解罗马法上基本概念和主要观念的最佳方法。这就是我们从事这项研究的目标和方法。
罗马法的理论体系并不多。众所周知，罗马法主要有三大体系：萨宾学派（Sabinus）及其民法解释学体系；裁判官告示及其汇编体系，以及后期以之为基础的《学说汇纂》和《优士丁尼法典》；《法学阶梯》体系，其代表了罗马共和国晚期和罗马帝国早期的法学理论体系，从盖尤斯《法学阶梯》至优士丁尼《法学阶梯》期间，约有十多部属于该体系的重要著述面世。[9]
在这三大罗马法体系中，我们找不到“主观权利”概念存在的确切依据。罗马法体系的核心概念，也是贯穿罗马法整体的要素，是“物（res）”和“诉（actio）”这两个概念。我们的研究将更多地聚焦于《法学阶梯》体系和“物”的概念，这足以证明古典时期罗马法并不存在“主观权利”观念的印迹。
一、《法学阶梯》的权利分类及其影响
《法学阶梯》是研究罗马法的最佳素材。与萨宾的民法解释学派和裁判官告示体系相比，《法学阶梯》的体系性、逻辑性优势十分明显，是最容易掌握的文本。
最著名的是盖尤斯的《法学阶梯》，被后世广泛吸收。人们以之为研究罗马法的首要文本，学习罗马法的各个部分和体例原理。“所有的权利，要么是关于人身的，要么是关于物的，要么是关于诉讼的。”（Gaius，I，8）
对于想了解法律科学从罗马法时代至今的演变历程的人来说，本研究最具指导意义。它向人们展示了法学理论历经多个世纪的多重演变。Affolter教授的一本不太为人所知的著作非常细致地还原了这一过程。[10]在我最近出版的小册子中，也重点推荐了这本著作。[11]
现代“主观权利”理论给罗马法学家们提供了一个极具吸引力的理论框架。大家都争先恐后地论证“《法学阶梯》体系闪耀着‘主观权利’理论的光芒”。例如，人们普遍认为盖尤斯《法学阶梯》第一编“关于人的权利”[12]和第二、三编“关于物的权利”都是主观权利的体现。这种理解源于中世纪注释法学派（glossateurs），并得到许多现代法学家的追随[13]，出版了一系列著述，例如，Collinet教授的《法学博士生讲义》[14]。然而，这种观点明显不忠实于盖尤斯的原著，也不符合《法学阶梯》之权利类型化的本意。
绝大多数罗马法学家还提出与主观权利有关的第二个观点，即法律科学的目的在于界定哪些属于可归属于个体行使的主观权利，以及个体如何行使主观权利。法律科学应当如何展开？首先，应当论述在何种条件下，个体获得或行使权利，即关于主体资格、法律人格。其次，应当列出适格主体可享有的权利清单，例如所有权、用益物权、人身权等。或者以物为分类标准，设定各类物权。最后，应当规定主观权利的实施机制，即诉讼。这种法律科学的研究思路至今受到追捧，被大量法学著述采纳，例如Girard教授的知名教科书[15]，许多研究罗马法的著作，以及不少民法著作。[16]
但是，这种法律科学存在难以逾越的困境。盖尤斯《法学阶梯》第一编的内容完全围绕广义的主体资格展开。首先，盖尤斯没有对“主体资格”的概念做出定义，看不出作者有提炼抽象概念的意图。第一编的内容与现代婚姻法的内容极为接近。第二编讨论的内容也非“权利”，而是“物”。并非所有列举的“物”都能成为权利的客体，例如神法物和公有物等。此类“物”均不得成为个体权利的客体。罗马法规定的“诉”也并非总是能够被理解成个体权利遭到侵害的保护机制。最后，假如盖尤斯真的如同现代法学家们想象的那样，以“主观权利”观念来建构罗马法学理论体系，那么他为何不单独撰写“总论”一章对“主观权利”概念或者相关理论予以交代？为何留下理论上的空白，给现代法学研究带来无休止的争论？盖尤斯《法学阶梯》的理论背景完全是另一种不同的类型。“所有的权利，要么是关于人身的，要么是关于物的，要么是关于诉讼的。”这种理论框架显然既不精妙，也不优雅。
二、《法学阶梯》体系：客观的法
《法学阶梯》的理论体系是极其简单的[17]，对于现代人而言，其理论观念也存在诸多不易理解之处。乌尔比安认为，法学是关于神和人的科学，特别是关于公正和不公正的科学。[18]这是法学家眼中的世界。法学家以自己的视角对事物进行分类，并分别创制对应的法律概念。
法学教科书的目的是精确地用法律视角来描述这个世界，尤其是法学本科教材，应追求理论的简单清晰。在这一方面，希腊法学教科书堪称典范。[19]在法律生活的宏大剧本里，我们首先能发现戴着各种滑稽面具出演的角色。盖尤斯将这些现存的角色分别命名为：市民、拉丁人、异邦人、生来自由人、解放自由人、自家继承人、家子、奴隶等。我们还能在舞台剧中发现无生命的物体以及舞台装饰品，称之为“物”。最后，我们在剧本中看到种类繁多的“行为”，尤其是各种程序性的行为。此类程序性行为正是罗马法教科书的主要阐释对象。戏剧的主角应当依据何种“程式（formule）”、何种手势、何种言辞来演出，才能视为一个有效的诉讼之剧。
盖尤斯在《法学阶梯》各编的开头以非常精炼的方式概述了罗马法的渊源，各类“人”的分类依据，各类“物”的法律特征，各类“诉”的类型化构成。
至于每一种法律事实、每一个法律主体，都借由《法学阶梯》关于出生、收养、合意、要式买卖、拟弃诉权、契约、侵权等内容来详细规范，同时也通过解放、人格减等、解放等内容来论述某种法律事实或法律主体地位的消失。我们完全有理由认为，盖尤斯《法学阶梯》的叙事逻辑是按照这一方式展开。这种叙事逻辑也清晰地展现在关于人、物、诉讼的各“程式”中。可是，尽管道理很明白，但是现代法学却有意视而不见，并刻意远离。
三、物：神法的物
我们已经评估，主观权利理论在《法学阶梯》体系中的缺位。
我们在后文还将分析《法学阶梯》的“诉”制也并非主观权利观念下的产物。[20]最值得注意的是，《法学阶梯》第二编“关于物”的内容。与传统上将“物”编的内容解释为各种物权的规定不同，我认为该编并不是对权利规范的论述。
该编是关于“物（res）”的规定，我们应当审慎对待“物”的概念。雨果·多诺教授在16世纪将“物”编的论述区分为“物之权属”和“物之负担”两大类。在此基础上，雨果·多诺教授认为“物”编的论述是各种权利的表达，是主观权利在各法律领域（物权(réels)和债权(personnels)）的体现。雨果·多诺教授的观点对世人的影响甚大。然而，这并非盖尤斯的本意。
从盖尤斯本意来看，“物”编的内容绝不能简单归纳为各种主观权利的表达。该编的论述也不是关于权利的间接表述，因为罗马法上“物（res）”的含义极为丰富。我们完全有理由相信，罗马法上“物”的概念与现代法上的“物（chose）”是极不相同的。如果使用现代法上主观权利的概念来描述罗马法上“物”的概念，会导致其原意的丢失。按照各种“物”在《法学阶梯》中的编排顺序，下文依次进行有针对性的分析。
《法学阶梯》第二编“关于物”的开篇即将“物”分为私产物(res in patrimonio)和非私产物(extra patrimonium)。这一分类与下文“物的最基本划分”出现冲突。Archi教授专门撰文指出了这一问题。[21]私产物和非私产物的划分与《法学阶梯》建构的“物”之体系没有任何关联，我们可以忽略它。《法学阶梯》中“物的最基本划分”是“神法的物”和“人法的物”。“神法的物”不归属于任何适格个体，它完全脱离权利人而独立存在，没有人能够依据主观权利对神法物主张权利。然而，它仍然属于罗马法的一部分，也代表着一种法律利益。今天，人们执着于用主观权利的视角来解读罗马法之全部的做法，忽视了法律制度中客观存在的、不适用于具体个体的规范，也刻意回避了一些难以解释的规定，例如法人、遗产充公等。法律制度中的此类规定（例如《法学阶梯》关于“公有物(res publicae)”的论述）无法用主观权利理论来解释，它是纯粹的客观法秩序。
四、有形物
在讨论“人法的物”时，情况有所不同。“人法的物”在《法学阶梯》“关于物”的篇章中居于绝对的优先地位。如同我们在《教义研究》的研究，盖尤斯《法学阶梯》的这部分内容重点论述有形物和无形物的分类。
这一著名分类在现代民法教科书中沿用至今，但其分类的真正意义却早已被遗忘。现代民法总是用现代法学视角去解读有形物和无形物的分类，并且以一一对应的方法模仿“有形物”的框架建立与之对应的主观权利体系。现代民法竭尽所能地将各种“财产权”嵌入“有形物”的分类框架中。
Monier先生专门对这一现象进行批判研究。[22]他率先提了一个有助于厘清“有形物”概念的命题，“它是指纯粹的有物质形态的物，还是指与其物质载体混同的财产权？”在我们看来，“有形物”首先是指具有物质形态的物。[23]这符合罗马法上“物（corpus）”之概念的一般含义。罗马法学家提出“有形物”与“无形物”分类之前，罗马哲学家早已提出这种分类。[24]根据西塞罗的观点，“有形物”是指自然界存在的一切东西，它源于自然。自然界存在的一切都是有形物，因为它们都由伊比鸠鲁学派所称的原子合成。原子是一切物的基本元素，这是有形物能为人所触及的根本原因。[25]西塞罗举了几个“有形物”的例子，例如财产、物业、墙体、流水等。
但是，法学家眼中的“有形物（la chose corporelle）”绝不仅仅是构成“物”的物体（corpus）。罗马法上的“物体（corpus）”与“物（res）”是不同的概念。[26]并非所有的“物体（corpus）”都能成为法律上的“物（res）”；法律上的“物（res）”亦包含了其他含义。法学家在使用“物（res）”之概念时，他们考虑的是主体如何行使权利的问题，是人们在法律世界里享有何种权能的问题。“物”已经成为法律制度的一部分。盖尤斯对“物”的列举与西塞罗非常相似，但仍有少数差异。盖尤斯未提及雨水和墙体，因为对于法学家而言，这两种“物”无法成为物权的客体。[27]
我们以盖尤斯《法学阶梯》中“物”之一例来进一步分析，这个例子极为典型，并且在罗马法著作中反复被引用。“农场（fundus）”不仅仅是作为客体的物，或者一块田地，或者一间农村不动产房屋，而是指现代法意义上的“财产”。在物质意义上的“物（corpus）”之外，它意指权利人所享有的各种使用该财产的法律利益。每一个“农场”必定具有特定的法律利益，某种“权利（jus）”。[28]这种法律利益往往被镌刻在石碑上，并注明其权利范围。“农场”的首要含义，也是必备要素，即它可以成为一项财产权的客体。只有这样，它才能从物理意义上的“物”转化成法律上的“物”，即一项财产。[29]“农场主之战（Vindicare fundum）”的表述即指成为农场财产权人的要求。根据习惯，“农场”还包含了孳息的收益权。“农场交易（fundum stipulare）”是指农场使用权和收益权的转让[30]，但它通常也包含了与相邻土地之间的通行权，这可能是权益也可能负担。
罗马人极为细致地对每一种物（res）的权利内涵进行界定，并建构相应的法律制度。在Varron教授出版的第二部著作（Rerum Rusticarum）中，他逐步分析了罗马法关于绵羊、山羊、猪、牛、驴、牧羊人（pastores）的法律规定。其他罗马法学家的作品也经常做此类研究。[31]事实上，“有形物”值得被长期关注和研究。“有形物”是一个涵意极其丰富的概念，其内涵远超过现代法上“物”的概念。现代法上“物”的含义仅仅是指物质载体。
“农场”概念是罗马法“有形物”的典型。在这个概念中，何处体现了“主观权利”的含义？众所周知，“有形物”通常都被称为归属于某人的财产，至少人法的物是如此。[32]也就是说，“有形物”是某项权利的客体，在其之上建立了财产关系。在罗马法的古典时期，这种权利就已经被命名为“所有权（dominium）”。但是，罗马人并不以“权利”观念视之，“有形物”是原初概念，它先于“权利”概念而建立，并且其概念功能的发挥完全独立于“权利”概念。罗马人分析的对象不是“权利”的内容，而是“有形物”的要旨。对于不同的“有形物”，所有权人享有的权益也是不同的，例如不同类型的土地。盖尤斯还提及另一种物的交付方式，即时效取得（ususcapio）。时效取得与所有权不同，它只是商事交易的一种方式。[33]时效取得的适用取决于该交易的进行方式，即要式买卖与非要式买卖，也取决于该交易的标的，例如羊、山羊、牛或牧羊人。罗马法从未对“财产权”进行论述，更没有清晰的定义；罗马法仅论述“物”、“有形物”。
五、无形物
在很长一段时间里，人们对罗马法上物的理论认知仅限于“有形物”。“有形物”涉及的法律要件极为多样化，它往往体现出因物制宜的特征。例如，罗马法关于“设债之物（res debita）”、“不动产附属物的用益权（res locata）”、“租赁之物（res conducta）”。在地役权概念被提出之前的罗马法中，某些特殊物设定极其复杂的法律要件，例如道路、水渠。[34]
根据Scialoja教授以及Monier教授等人的最新研究，希腊哲学对罗马法学理论的转型产生了重要影响。在经历了一段痛苦而缓慢的过程后，希腊哲学家形成共识：在可触知的物体之外，还有非物质的存在。但某些学派对无形物是否存在仍持怀疑态度。西塞罗认为无形物是人类智识的创造，它是物的一种形态。
西塞罗《论题篇》第5章第26段：“物有两种定义，一种是物质上可触及的物，另一种是由人类智识创造和理解的物，意即那些看不见或者不可触及的物。这类物应当能够被感知和理解。没有物质载体的物，仍然会在人类智识上留下烙印和印象。我们称之为概念。”
罗马法学家们从西塞罗的学说中获得了巨大的灵感，显著推动了法律科学的进步，但不可避免地带来了相当多的困扰。[35]因此，有形物并非法律世界中的唯一存在。法律世界里还存在着一种抽象的、由人类智识创造的法律交往的客体。在那个时期，罗马法创设了土地所有权人对相邻土地的通行权，这种权利在早期是通过排除妨碍之诉而得以间接确立。随后，对相邻土地的通行权被法学家抽象为“地役权”，作为一项独立的实体权利，明确当事人之间存在此种由纯粹人类理性抽象的法律关系。“地役权”可通过“地役权确认之诉”[36]进行主张，也就是“拟弃诉权（in jure cessio）”。它成为民事交易的独立客体，在法律科学中占有独立的地位。
早期罗马法上的法律关系均以有形物或人作为客体，例如设债之物（res debitae）和负债之人。至此，罗马法上出现了另一种完全不同的，纯粹抽象的法律关系。一系列无形物的提出，极大地丰富了法律世界。正如古代语言学家从有形物观念跨入无形物观念[37]，盖尤斯提出了有形物与无形物的分类，并例举了“地役权”、“继承权”、“债权”作为无形物的典型。
这就是现代法学通说中，把“无形物”理解为“权利”的源头。许多现代法学家在这个领域（“无形物”）大量开展各种类的主观权利研究。例如，Fleury教授主持编纂了17世纪法国法学的《法学阶梯》。他在“无形物”一章中，明确提出本章论述的内容就是各种“权利”：财产权、地役权、债权等。[38]他在此例举论述了一百多种权利。
在我看来，无论如何都不应把“物”看作“主观权利”，因为“主观权利”是指人对“物”享有的权能。[39]不管这种物是“有形物”，还是“无形物”。
我们可以回顾一下“无形物”的基本特征。盖尤斯例举了以下几种“无形物”：地役权、用益权、债权、遗产继承权等。乌尔比安在《规则集（regulae）》第19章第2节还补充例举了法定监护权，以及费斯图斯（Festus）提及的“占有”。[40]毫无疑问，“无形物”的例子还有很多。
什么是地役权？从词源学的角度，“servitus”这个词指代的并非归属于个体的主观权利，而是一种消极的法律状态，它并非指向特定的主体。事实上，地役权指向的是两块土地之间的法律关系。这是一种客观事物，只不过它能让个体获得利益，对土地的使用能带来某种价值。因此，地役权应当被归类于法律关系中的“物”范畴。
什么是债呢？债是指以任何形式缔结的合同。显然，债也是指向两个人之间的客观事物，即法锁（vinculum juris）。当事人可以因“债”而享有对某物的权益，盖尤斯在《法学阶梯》第2编第14段亦提及。债是一种抽象物。[41]
很显然，遗产继承（hereditas）并不是继承的权利，它仍然是一种物。这一点似乎很难用现代法律的语言来解释。遗产继承是指家父去世后，至一位继承人被确认前的一种财产状态，称之为待继承的遗产（hereditas jacens）。继承人作出“接受（aditio）”的意思表示后，他就成为遗产的主人。
最后，费斯图斯（Festus）将“占有”归类于“无形物”，而不是一项“权利”。“占有”是一种法律状态。法学家们承认，这种法律状态带来了某种价值，它是“无形物”。以上例证足以证明我们的解释：盖尤斯对“无形物”的定性并非“权利”，而是“物”。
六、jura概念的含义
罗马法古典时期的法学家们频繁使用“jura”概念来论述“无形物”，这是导致现代人混淆的根源。[42]盖尤斯在其著述中不加区分地使用“债（obligatio）”和“债权（jus obligationis）”、“遗产继承（hereditas）”和“继承权（jus successionis）”、“用益（ususfructus）”和“使用收益权（jus utendi fruendi）”、“地役（servitutes）”和“土地通行权（jura praediorum）”等概念，类似情形还有许多。盖尤斯大量地使用“jura”概念来论述“无形物”。唯一的例外是“占有”，它从未被描述成“jus”。[43]盖尤斯很明确地把各种“无形物”编制成“jus”清单。但是，“jus”概念能理解为“主观权利”吗？
无论这个词的含义为何，也无论这个词在罗马法古典文献的其他章节中是何种含义，这些含义都不能直接套用到盖尤斯对“无形物”的论述。这个词（jus）在此处的含义既不是“权利（droit）”，更不是“主观权利（droit subjectif）”[44]，它就是指“物（res）”。
在盖尤斯《法学阶梯》中，在我们看来，“jus”概念只不过是“无形物”的同义语。或者说，“jura”（jus的复数形式）概念描绘出“无形物”的某种特征。法学家们对这种特征深感兴趣，并进一步塑造了这种特征。法学家们使用“jura”概念来描绘这种特征，是有原因的。其原因在于，与“有形物”具有可触及的物理形态相比，“无形物”缺乏赖以存在的物质基础。“无形物”是一种法律上的创造，它的存在基础完全是法律上的。[45]我们常常把《法学阶梯》称为权利体系，但这种理解仅适用于优士丁尼的《法学阶梯》，并不适合盖尤斯的《法学阶梯》。优士丁尼的《法学阶梯》极有可能是对盖尤斯著述的错误理解与复制的结果。“无形”就是指无法触摸的物品，它们体现为某种权利（in jure）。因此，“jus”就是指“物”，意即纯粹抽象的、法律意义上的“物”体系，它是由法学家们创制的概念。
我们将目光拉回盖尤斯《法学阶梯》的权利体系。我们摘录几段原文，并加以分析。括号内的内容是根据《学说汇纂》做出的解释性补充。
“无形是指不可触及，它们表现为某种权利。例如，遗产继承、用益权、以任何形式缔结的契约之债。遗产中包含了有形物，土地上产生的孳息是有形物，债指向的交付标的是有形物，比如土地、人或金钱，这些都不重要。实际上，继承权（jus seccessionis）、土地通行权（jus utendi fruendi）和债权（jus obligationis）都是无形的。对城市土地和农村土地的使用权（都成为地役权）都属于无形物。”
盖尤斯所称的“债权（jus obligationis）”是否与我们理解的“债权（le droit de créance）”相同？[46]我们认为不是。盖尤斯所称的“债权（jus obligationis）”，并不是指针对一项债的权利，或者合同约定的交付义务，而是指作为“无形物”的债，即“法锁”本身。这是一种客观事物，债权人可资受益的一种价值或一种财产。正是在此种意义上，盖尤斯在《法学阶梯》第3编论述了“债”的发生、消灭和变更。他并未从作为“主观权利”的“债权（un droit subjectif de créance）”的角度来分析这些问题。
同样的，盖尤斯所述“继承权（jus seccessionis）”也不是指“继承的权利（le droit de succéder）”，而是遗产继承的抽象表达。罗马法文献中经常提及的“占有（jus possessionis）”，其含义也仅仅是指占有的法律状态，它指向一个物或一个财产。[47]我们再回顾一下“使用收益权（jus utendi fruendi）”问题。我们是否可以把“不动产役权（jura praediorum）”看作当事人对土地的一种“主观权利”？[48]从语法上分析，此处“主观权利”概念的唯一可接受的表达，也是大多数作者的观点，即：连结于土地的主观权利。土地被理解为一种法律人格（personne morale）。但是，我们却在《学说汇纂》中发现另外一个人为创造的法律概念“地役权（les servitudes）”，意即“对不动产的役权（les servitudes immobilières）”，它是对法律状态的抽象表达。
回到罗马法文献原文，在维罗纳发现的《学说汇纂》手稿，在此处几乎完全缺失。克鲁格（Krüger）教授借助优士丁尼《法学阶梯》和《学说汇纂》中盖尤斯的论述（第8编第2章第2段），尽量还原了原文。斜体字部分是克鲁格教授还原的内容。
“城市地役权是固着于房屋的权利，它是指不对邻居造成干扰，以及制止邻居干扰的权利。[49]例如，不得加高房屋，不得妨碍采光。城市地役权包括导水和檐滴的权利，要求邻居提供排水和采光的便理。农村地役权是指通行权、驱畜通行权、用路权和导水权。以上权利就是城市地役权和农村地役权。”
我们通常把“jus altius tollendi”翻译成“加高房屋的权利”。这种权利指向特定权利内容的主观权利。然而，这种翻译似乎不准确，难以与原文意思契合，原文是指“不得加高房屋”。我们是否可以把“不得加高房屋”看作一种主观权利？对于不动产所有人来说，这更像是一种“负担”，即“不得加高”。此外，这种权利或负担并非指向个人，而是不动产本身。[50]根据语法规则，这个短语变格并不是动词的含义，而是一个名词，“jus altius tollendi”应当这样翻译：不动产加高或不得加高的权利。[51]盖尤斯对无形物，尤其是地役权的类型做了扩展：在相邻的两个不动产上，存在一个建造的役权和一个不得建造的役权。正如通行权、取水权等。我们无法回避的是，这是客观法的范畴。[52]
同样的情况也可见于檐滴权，即维罗纳手稿中记载的“导水和檐滴权”。这并非指向雨水的权利，而是指不动产权利人获得或拒绝从邻居不动产上滴落的水。因此，它被称为檐滴权或落水权或排水权。这些名称或多或少与早期的通行役权有关。换言之，当时的罗马人尚未将其理解为一种抽象的权利，它曾被归类于有形物（沟渠、道路）。[53]
“使用收益权（jus utendi fruendi）”的语法分析向我们展现了用益权（l’ususfruit）的客观法状态。“使用收益权”也连结于两个事物，但它并非连结于两个不动产，也并非连结于两个人（债），而是连结于一个人（用益权人）和一个有形物。很明显，这一概念表达非常接近“主观权利”特征，它是一个人对一个物的权能。但是，“使用收益权”依然不是主观权利。我们进一步分析。假如“使用收益权”是指使用和收益这两种权能，这两种权能都连结于某一特定物，那么就意味着不动产所有权人的权利当然应当包含了这两种权能。中世纪的罗马法学家在论及“使用收益权”的原理时，并非信心十足。众所周知，罗马法的解读是多种多样的，它取决于“文本”。[54]在解释“使用收益权”的问题上，没有哪个“文本”比下文更清晰。
“只有用益权人才能主张对物的使用和收益的权利，而所有权人则不能行使该权利，因为所有权人并不享有与所有权分离的使用收益权。所有权人对其不动产不享有役权。”
不动产所有权人不得提起地役权确认之诉，因为他没有“权利（jus）”，不能提出对物的使用和收益的诉讼请求。毫无疑问，所有权人享有该不动产，但他不具备与所有权相分离的用益权。[55]用益权独立于所有权而存在。乌尔比安用隐晦的词句来表达所有权人不具有用益权的观点：（所有权人）是否使用该物不重要，总之他没有“地役权”。这句话的确令人生疑，前文已论及“地役权”的含义，此处的混用是源于拜占庭法学家将“用益权”视为“地役权”的一种类型。
“役权否认之诉”是另一个极为典型的例子[56]，它是指所有权人排除他人使用和收益的权利。在这个诉讼中，所有权人并非主张他有使用其自有物的权利，而是否认对方当事人享有对物的用益权（客观权利）。[57]从语法来分析，“地役权确认之诉”和“地役权否认之诉”的概念表达都非常精准地把“被占之物”作为“与格”，而不是指向对方当事人。两者审查的内容是“用益权”配置给有权享用该物的独立主体，并且这个主体不是所有权人。
解释以上事例的唯一方法就是把“使用收益权”理解为一个“物”，一个法律上的“存在”，而不是一种归属于个体的权能。这也是盖尤斯的观点。盖尤斯提及的其他种类的“无形物”也遵循同一原理，例如使用权、居住权、抵押权、地上权。
那么，哪里能看出主观权利的观念呢？此“权利（jura）”并不是彼“权利（droit）”。这里的“权利”是指物，它与“土地”或者“神法的物”并无本质区别。它们有着共同的形式和独特的本质：它们可以独立于所有权人而存在，甚至可以单独进行遗赠和交易[58]；它们有自成体系的法律制度，还能通过“拟弃诉权”的方式进行交付。[59]与现代法学所谓“主观权利”的含义不同，它们不是“诉”之要件的“诉因（cause）”，而是某些“诉”的“标的（objet）”，如同那些常见的财产。如同“有形物”可以诉请返还，罗马法上也有“请求返还权利之诉”。[60]不可否认的是，某些“权利（jura）”（例如用益权）被定义为个体享有的针对他人之物的权能，但它们并非“权能”本身。享有“使用收益权”意味着对物的使用和享有，这里的含义有细微变化，并且导致了司法实践中的结果，例如对所有权人的用益权的承认。另外，这种细微变化仅仅发生在数量极为有限的“无形物”上，不会发生在债权、继承权，也不会发生在“不得加高权”、“不得檐滴权”等情形中。“不动产役权”的权利性质也是如此，它绝非归属于个体的权能。
最后一个问题是，某人与无形物之间的附属关系，是否意味着这是一个主观权利？与享有土地一样，人们也可以享有一项债、一个用益权、一项不动产役权，意即成为这些法律制度的权利人。但是，这种含混的附属关系不是法学家的研究对象。盖尤斯从第2编开头论述有形物或神法的物开始，终及第2编和第3编结束，他论述了地役权、遗产继承、债等内容，但从未提及过“主观权利”。
七、其他制度
我们可以继续在另外两编中进行相同的研究。我确信，我们在人、物、诉讼的内容中会探寻出相同的结论。但是，我们不再进行这项研究，原因有两个：其一，萨宾学派与裁判官告示的体系原理依然缺乏深入研究。其二，这种研究在我看来缺乏意义，因为没有任何依据可以证明裁判官告示与萨宾学派是建立在“主观权利”概念之上。这与现代法律体系完全不同。至于裁判官告示，这首先是一种纯粹的建立于各种诉讼程序上的法律制度，包括普通程序与简易程序、严格法之诉与荣誉法之诉等等，其次是建立于物的分类基础上的法律制度，包括神息物、债权、嫁资等。[61]但是，我们很难从中发现对权利（droit）进行分类的痕迹。
结论：不存在统一的主观权利概念
接下来我们对前文的长篇幅论述进行总结。我们认为，在古典时期的罗马法中，“主观权利”概念几乎没有存在的空间。古典时期罗马法规定的不是（或者几乎不是）现代法意义上的所有权、债权、用益权、诉权，也不是物权或人身权。
人们可能对上述结论的适用范围提出质疑。以上结论是基于对盖尤斯《法学阶梯》的分析，大致上反映了罗马共和国晚期和罗马帝国早期的情形。在未经进一步论证前，上述结论不能被类推适用于所有的罗马法文献，也不能被理解为整个罗马法古典时期的情形。
对于这个问题，有一些研究罗马法的学者认同上述结论，并认为古典时期罗马法从始至终都是稳定的法律体系，这一法律体系的影响是极为深远的。《法学阶梯》和裁判官告示的法律体系没有“主观权利”概念存在的空间，而且这种状况持续时间相当久远。公元2世纪至3世纪罗马法学家的著述，特别是乌尔比安式的和帕比尼安式的著述，他们的特点是专注于法律实践中的细节。这些著述似乎从未遵从统一的法学体系。例如，乌尔比安《论萨宾学派的民法》、彭波尼《论库尔特·穆齐》、乌尔比安《论告示》等。然而，这些法学家撰写的罗马法教科书却一致采取了《法学阶梯》的体系。从法学体系的角度来看，《学说汇纂》在体系性上并无实质的创新。换言之，罗马法的伟大的创造性时代正是从库伊特·穆齐（公元前一世纪）至萨宾（公元一世纪），这一个多世纪诞生了罗马法关于人、物、诉讼的三编体系，成为《法学阶梯》的基本框架。在这一体系中，罗马法形塑了其独树一帜的分类方式和基本概念。甚至，优士丁尼也没有勇气推翻罗马法的传统结构，他在旧框架中填充了全新的、符合他所处时代要求的内容。[62]
由此可见，我们前文关于罗马法《法学阶梯》的研究结论，可以适用于“程式诉讼”占据主要地位的整个时期，即古典时期。在“程式诉讼”时期，法官（指裁判官）所做的仅仅是探究原告的“权利（droit）”是什么类型。他的职责仅仅是根据原告诉状中“请求（intentio）”的内容来分析所指向的法律问题，也就是说，这纯粹是客观意义上的法律问题。即便罗马法学家们“可能”有意识地从主观权利的视角来建构法律制度和法学理论（如同当代法学），我们也很难从中理出头绪。在罗马法民事诉讼的各阶段，哪里体现出“主观权利”之意呢？在法庭辩论之前，我们可以在“程式书”的第一部分识别出当事人的权利诉求；在法庭辩论阶段，这种权利诉求从静态转化为动态；随后，权利诉求的变形又发生在判决，以及已决案之诉中。[63]站在原告利益的立场，我们是否有必要对一系列连续性主观权利进行阶段化区分？首要的权利，即原初的、实体的权利，表现为原告主张的请求权（prétention/Anspruch）；其次是获得程式书的权利，即“诉权（l’actio）”，它是程序法上的主观权利；然后是针对被告的人身或财产的权利，等等。权利衍变的每种形态，我们是否应当给予特定的名称？潘德克顿法学家们进行了这方面的努力。但是，他们那些不讨人喜欢的研究成果[64]提醒我们，我们应该对罗马人没有误入歧途感到万分庆幸。
我们应当对权利阶段性区分的后果进行评估。首先，我们应当防止过分夸大这种区分。
当然，我们也不能断言现代法学中的“主观权利”观念在古典时期罗马法中荡然无存。当涉及具体的法律问题时，法学家不可避免地要从权利人的个人角度考虑问题。所有的客观法制度，例如“关于物”、“关于诉讼”，都是以满足司法实践需要而构建的。拉丁格言有云，“一切权利均因人而设立”。[65]因此，当我们把目光从高冷的纯粹法理学转向务实的法律实践，关注动态的法时，法学家对客观法世界的描述（例如土地）就显得捉襟见肘。我们需要了解有权占有使用该土地的主体是谁，从法律制度中提炼其享有何种权益，他在债的关系（用益权合同）中能享有何种利益。归根结底，就是分析他可以提起何种“诉”。遗嘱继承（adire hereditatem）是极为典型的例子，继承人在获得对遗产的占有前，已经处于一种主观法律状态。为了表达当事人所处的这种主观法律状态，罗马法学家们使用了许多种表述方式，其中有一些表述似乎是非常恰当的：“适格之诉（actio competit）”，即适合特定主体提起的作为客观法律制度的“诉”。类似的，“所有权（dominium）”也是值得提起的例子。“所有权”是用于描述当事人能够依据客观存在的法律制度，而享有某种利益。[66]“所有权”不仅用于对土地的所有权或对有形物的所有权，在特定语境下，也可以用于对用益权、地役权、继承权的拥有。[67]罗马人使用的语言是相当精炼的。这些表达方式都用于描述客观的法律制度“变形”为权利人可资利用之对象。例如，属于我的土地、我有权（jus mihi esse）[68]、土地权(fundum)、债权（很少见）、取得权。[69]如果当事人有资格主张一个“诉”，赢得一个诉讼，我们可以称该当事人享有一个“诉”[70]，“诉”如同当事人的一个财产。[71]如果某人是土地的所有权人，我们认为该地主同时获得了相邻土地通行权[72]，意即他可以使用现有的通道。
因此，不同种类的“物”或“客观实体”，都可能“变形”为某人的占有对象，即一个主观权利的客体。毫无疑问，没有任何一种司法实践能够跨越“主观权利”观念而存在。但是，罗马法上的主观权利观念是如此的含糊、不成体系、未加区分，而且使用贫瘠和不精确的语言进行表达。这与现代法上的主观权利体系之丰富、繁荣、多样、极精细形成了鲜明的反差。
罗马法仅使用极为贫瘠的术语来表达主观权利观念，这令人感到震惊。长期以来，罗马法仅存在一种主观权利的表述[73]，即“我的（meum esse）”、“我有（habere）”，这种表述可用于各类“客观实体”，比如子嗣、女人、奴隶、土地、用益权、通行地役权。当罗马人说“我的土地”、“我的努力”、“我的通行地役权”时，所有的关注焦点都集中在“对象”（土地、奴隶、女人、通行地役权）。这些对象展现了当事人享有的、极为多元化的法律状态之实体。[74]实际上，就是现代法上的主观权利的客体。“……是我的（meum esse）”仅仅是对财产归属关系做了模糊的表述，类似表达也是如此。罗马法对“主观权利”观念是如此的不重视，罗马人对此不感兴趣。罗马法上甚至找不到关于“主观权利”的一般规定。至于“jus”概念，如前文所述，它并非指“主观权利”，甚至都不能用来表达在罗马法古典时期最为重要的两个“主观权利”，即所有权（dominium）和债权（le droit de créance）。[75]
我们唯一能确信的是，随着罗马法的逐渐发展，某些特定的“主观权利”获得了自己的权利名称。我们可以回顾一下Monier教授关于“所有权（dominium）”概念的研究。自罗马共和国末期，“dominium”概念逐渐被赋予针对“有形物”之权利的含义。但与此同时，“dominium”概念仍然保留着与“掌握”含义类似的模糊性。我们在罗马法文献中[76]，仍然能看到“用益所有权（dominium ususfructus）”、“使用所有权（dominium usus）”或“继承所有权（dominium hereditatis）”，还有乌尔比安在论述家父权时，也使用了“dominium”概念。[77]此外，虽然“dominium”概念在当时可以被用于表达针对有形物之权利，但这个概念本身并没有清晰的定义，其含义随着权利的客体而不断变化。例如，关于土地的“所有权”问题，当权利客体指向的是役权时，它是指在相邻土地上的通行权；当权利客体指向的是地上，它是指自己的土地用益权。不动产财产权的法律性质并非由“所有权（dominium）”概念决定，而是由权利客体决定，即“物”的特定法律性质。如果“主观权利”因其权利客体不同而被赋予各种各样的名称（所有权、支配权、夫权、买主权），那么“主观权利”本身的含义就是极为含混的。
在罗马法古典时期，“财产（proprietas）”概念绝不属于任何一种主观权利。它是指财产的资格，即财产属于某人专有的法律状态，使物主享有某种利益，例如用益权、一个权利、一个无形物，称之为“财产权（dominium proprietatis）”。我们有时也会对这一判断产生疑虑。某些特定的权利，例如用益权和抵押权，虽然在《法学阶梯》体系中属于客观法规范，但在特定语境下，其含义略微转换就符合了主观权利特征。[78]然而，这无非是罗马法上彼此孤立的个别制度，彼此之间缺乏理论上的联系，更加难以构成一套真正的主观权利体系。[79]
从这个角度来看，我们也不能指责罗马法学家缺乏体系思考精神。有些研究者专注于研究罗马法上的基本概念，他发现罗马法缺少“资格”、“财产”、“物权”等基本概念，令人震惊。[80]这些研究者进而推断罗马人反对抽象法学。我们已经在另一项研究中指出，这种论断是多么的不公正。[81]与我们当代法学相比，罗马法的抽象性丝毫不逊色，它只是建立于另一种逻辑系统。罗马法没有对“法律资格”做出统一规定，甚至从未涉及这一问题。正因为如此，罗马法学家们从未以权利的主观功能为视角来研究权利问题。相反，罗马法列举和定义了多种多样的法人格。罗马法文献没有任何章节论述过“财产”问题，但详细罗列了可归类于“财产”的各种具体物，例如土地、不动产、牧场、有形物等。[82]
退而论之，“主观权利”概念绝不是罗马法的真正创造，它不属于罗马法体系。罗马法丝毫没有以“主观权利”为中心建构其私法体系。但是，现代罗马法学者屈从于思维惯性，想当然地认为罗马法是以“主观权利”为中心，撰写了一系列“罗马法上的财产权”、“罗马法上的物权”、“罗马法上的他物权”等文章。这些研究成果对罗马法文本的解释是极其危险的，也误入了歧途。对罗马法的研究，应当抓住其核心概念和主要体系。最近，有一部关于“诉”与“主观权利”之关系的著作问世。[83]假如罗马法上并无所谓“主观权利”观念，那么又何来“诉”与“主观权利”之关系的命题呢？现代法学中又有多少类似的研究，值得质疑呢？
假如“主观权利”被证明并非来源于罗马法，那么所有那些被认为附属于“主观权利”的现代法学概念又是来源于何处呢？关于这些现代法学概念之来源，又可以进行大量研究！我们认为，这些研究将耗费大量精力，需要以新的视角对中世纪至法国旧制度结束（1789年）期间的罗马法研究重新分类、整理和体系化。这种新的法律体系最多只能追溯至罗马帝国晚期的罗马法，去发掘某种现代法律体系的萌芽。
我们强烈建议这一研究以“物权”概念开始。如前文所述，在古典时期的罗马法中，“物权”概念是不存在的。“物权”概念的提出完全是中世纪注释法学家的杰作，他们创造了这一全新的法律概念，如同许多其他类型的主观权利。我们应当回溯16世纪和近代，检视这套建立于全新法律概念之上的现代法律体系，它融合了19世纪的哲学观念，同时也迎来了当代的批评和反思。
注释:
* 米歇尔·维莱（Michel Villey），巴黎大学法学院教授，著名罗马法学家。原文载《比较法律史评论(Revue historique de droit fran?ais et étranger)》，1946年第24卷，第201-228页。原文下载链接：https://www.jstor.org/stable/43844228 。
本文的核心命题是现代法上的“主观权利”与罗马法上的“权利”（尤其是物权概念）之关系问题。迄今为止，还没有任何一篇文献直接研究这一问题。以下著述为本文研究提供了参考：意大利Giovanni Pugliese教授的《诉与主观权利》、Biondo Biondi教授的《优士丁尼法典中的权利与诉讼》、德国Julius Binder教授的《程序与权利》。但是，这些文献对罗马法上“jus”概念的研究仍不充分。我的导师Raymond Monier教授对罗马法上的“财产权”概念和“物权”概念作了极为精细的研究，其著作《罗马法上财产权概念的起源》对本文启发极大。Petot教授和Le Bras教授的研究成果对文本亦有较多帮助。
** 中山大学法学院副教授，中山大学司法体制改革研究中心研究员。
[1] 需要注意的是，多诺教授提出的“应有之权利（le jus suum）”与现代法上的“主观权利”概念并不完全相同。
[2] Duguit, Droit constitutionnel , I, p. 274; Le?ons de droit public general, p.49; Droit social, droit individual, pp. 6 et s. ; etc.
[3] Revue trimestrielle de droit civil , 1928, pp. 569 et s.
[4] 在《十二表法》和《裁判官告示》中，立法者用列举的方式和虚拟的语气来建立事实和法律的连接。例如“Si injuriam faxsit, vigenti quinque paenes sunto. – Si quis... judicium dabo.”在这种立法模式下，权利救济不需要任何抽象概念。蛮族法、习惯法、中世纪的法律都是如此。法国民事习惯法的著述中，一般都是用具体的权利来编排论述结构，例如动产、不动产、家庭财产、封地、人……。即便是Domat教授的民法体系，也未曾用到主观权利概念。
[5] 关于主观权利概念及其批评，参见Lonescu教授于1931年发表在《法哲学杂志》的论文和德国Schantz教授1931年出版的专著《论主观权利》，以及上述论文和专著中引用的文献。
[6] Koschembar Lyskowsky, Revue trimestrielle de droit civil, 1926, p.573. 此类现代研究还有很多，在我们看来，有相当部分的研究成果非常不符合学术规范，也很不完整。
[7] 从某种程度上来看，古代法哲学的确给“主观权利”观念的发展提供了空间。虽然亚里士多德和柏拉图的哲学观念中没有主观权利的痕迹，但是其他哲学家的思想确给主观权利观念的缓慢形成提供了思想资源。本文不在哲学方面做过多延伸，主要围绕法学思想展开研究。
[8] Villey, Recherches sur la littérature didactique du droit romain (Domat-Mont-chrestien, 1945).
[9] Ibid., pp. 42 et s.
[10] Friedrich Xaver Affolter, Das r?mische Institutionen-System, sein Wesen und seine Geschichte, 1897. 这本书被人冷落的原因，可能是它的章节有些无序和语言极其抽象。
[11] Villey, Recherches sur la littérature didactique , pp. 43 et s.
[12] Glose au D , I, 4, 5, 1 (Gaius) : ? Pertinet ergo ad personas, scilicet, qualiter personae id est servi adquirantur et alienantur et amittantur et conservantur ?.
[13] 例如Feltmann教授，以及众多17-18世纪德国法学家的著作。
[14] Cours de doctorat , 1931-32, pp. 127 et s.
[15] Girard, Manuel(1929), p.8. “（盖尤斯）认为一切权利都由人、物、诉讼的三元结构组成，即某人对某物享有权利，该物就是权利的标的，诉讼是其权利的保障。”
[16] 早在16世纪，Connan教授的民法教材即采取此种思路。还有同时期的几位民法学者亦是如此。许多现代民法学家的教科书仍然沿用这种思路。
[17] 参见前述Affolter教授的著作，以及Mitteis教授的著作。Mitteis教授完全采用了盖尤斯《法学阶梯》的体系，来开展民事习惯法的研究。
[18] D., I, 1, 10. Cf. last., I, 1, 1. 也可参见Senn教授的评论《法学概念的起源》。
[19] Villey, Recherches sur la littérature didactique , pp. 36 et s. 在此研究中，我们重点对盖尤斯的法学理论与更早期的法学理论进行对比，我们发现二者具体相同特征。
[20] 《法学阶梯》中的“诉”是一系列法律形式和诉讼行为的集合体。在盖尤斯的观念里，有权提起“诉”和享有据以提起“诉”的权利是一回事。因此，“对物之诉”并不需要“物权”概念的提出为前提，也不以实现“物权”为其功能。
[21] Studia et documenta , 1937, p. 5. 人们也曾对《法学阶梯》文本的真实性提出质疑：1. 文本对“遗产(patrimonium)”一词的定义十分狭窄；2. “物的最基本分类”与《法学阶梯》的体例不合；3.这一分类与《法学阶梯》第二篇和第三篇的内容无法兼容。
[22] R. Monier, La division des choses corporelles et incorporelles (voir R. H. D., 1947), cours de doctorat, 1946-47 (Domat-Montchrestien). Monier教授专门对有形物与无形物分类的古希腊起源进行了研究。也可参见Scialoja, Teoria della proprieta, pp. 233 et s., 以及Pernice, Labéon , I, pp. 315 et s.
[23] 例如《学说汇纂》（(D., L, 16. 115）中收录的盖尤斯论述：“土地财产（ager proprietas）”。“土地（ager）”显然不是主观权利，“财产（proprietas）”亦不具有主观权利的含义。
[24] Lucrèce, I, 304: ? Quae tarnen omnia corporea constare. Natura, quoniam sensus impellere non potest, Tangere enim et tangi, nisi corpus, nulla potest res. ?
[25] Cicéron, Topiques , V, 26 : ? Definitionum... duo sunt genera prima, unum earum rerum quae sunt, aiterum earum quae intelleguntur. Esse ea dico quae cerni tangive possunt, ut fundum, aedes, parietem, stillicidium, mancipium, pecudem, supellectilem, penus, etc... ?. Cf. la liste du grammairien Charisius, éd. Barwick, p.153, cité par Stroux (Atti, Roma, 1934, p.122).
[26] D., XXXIII, 7, 12, 42 : ? domus legata cum jure suo?; XXXIII, 10, 8; D., XIII, 7, 15; XX, 1,29, 2; XXII, 1, 25, 1; etc... 我们也可以援引关于“返还”的论述 : D., VI, 1, 20 : ?nec enim sufficit corpus ipsum restituit, sed opus est, ut causa rei restituatur?; L. 16. 23 : ? rei appellation et causae et jura continentur ?; L, 16, 2, § 6, 1 : ? restituit non tantum, qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem condicionemque reddita causa qui omnem rem condicionemque reddita causa... ?, etc., etc... “返还“制度中，返还之”物（res）“上承载着一项”权利（jus）“，成为一种特定的法律原因。Sénèque, De beneficiis: ?alienation rei suae jurisque in ea sui?. Ulpian, D., XLVI, 3, 27: ? qunmdiu aliquid juri rei deest...adhuc res petenda est?.
[27] 农场里的树木也不能成为独立的物。D., XIX, 1, 40.
[28] 《学说汇纂》中的诸多章节讨论了农场权利（jus fundi）的问题。D., I, 3, 7, 15(jus praedii); XX, I, 29, 2(jus soli); XXII, 1, 25, 1(jus corporis); XXXIII, 10, 8(jus domus); etc...
[29] D., L, 16, 1. 5 : ? possessio ergo usus , ager proprietas loci est ?.
[30] Julien, D., XLV, 1, 56, 7 et 58 : ? qui usum fruetum fundi stipulator, deinde fundum , similis est ei, qui partem fundi stipulatur deinde totum, quia fundus dari non intellegitur, si usus frudus detrahatur ?. 我们认为，fundus一词表达了完整的农场财产权，而非dari一词。从fundus术语中，我们推导出对农场的用益物权。参见 Vaucher, Usufruit et pars dominii, 1940. 人们可以行使这些权利，例如农场房屋的遗赠。参见D., XLVI, 3, 27 ; L, 16, 23 ; etc.
[31] 《裁判官告示》和《学说汇纂》用大量篇幅、多个章节尝试对物进行不同的分类：? de auro argento... legatis, de fundo dotali; de supellectile legata ?, etc. infra.
[32] D., XLI, 3, 9 (Gaius) : ? Usucapionem recipiunt maxime res corporales, exceptis rebus sanctis, Sacris, publicis populi romani et civitatium, item liberis hominibus ?.
[33] 我们完全采信Francisci教授的观点，即古典时期的罗马法只规定了“物”的转让，而不是”财产权“的转让。Francisci教授经过繁杂的论证才得出这一结论，我们暂不深究论证的细节。
[34] 在前述Monier教授的著作中，他发现罗马裁判官逐渐在司法实践中使用这些新的概念，这一做法最早可追溯罗马法学家Labeón的时代。
[35] 这些困扰包括但不限于：无形物无法实际占有，无法确定取得时效。
[36] F., V, 92 (Ulpien) : ? Sicut corpora vindicandi, ita et jus ?; Gaius, IV, 3 : ? in rem actio est, cura aut corporalem rem intendimus nostrum esse, aut jus aliquod ?. 亦可参见罗马法学家Lenel编纂的《裁判官告示汇编》中 “用益权之诉”的诉讼程式。
[37] 4世纪晚期语言学家Flavius Sosipater Charisius对人和物、有形物和无形物作了语义上的类型化，这延续了盖尤斯的分类。Stroux, Atti, Roma, 1934, I, p.122.
[38] Fleury, Institution au droit fran?ais, Laboulaye et Dareste, p.250, chap. III. 在该书论及“无形物”时，作者认为：“我们把无形物称之为权利，是因为这种物不具有物质形态，仅具有人的主观意志。正是人们的主观意志，同意某人可以实施某些行为，占有某物。在我看来，权利只有两种，一种是物权，另一种是人身权。物权是指人们享用属于他的物的权利。我们把某人使用其物的权利称为用益物权；把归属于他的物称之为财产。我们还可以把财产分为两种，一种是有使用权的财产，另一种是有所有权的财产。” Fleury教授的观点与现代民法的观点非常接近。
[39] 本文使用的“主观权利”概念，是指归属于某个主体，指向某个客体的权能。这也是现代法学使用“权利”概念时，最经常指涉的含义。但是，“权利”概念有时也指涉“客观性”的权利，这与罗马法上的“jus”概念非常接近。
[40] Pestus, v° Possessio : ? Possessio est , ut définit Gallus Aelius, usus quidam agri aut aedi fidi , non fundus aut ager; non enirn possessio est (e) rebus quae tangi possunt... ?. 值得注意的是，“占有”概念更多地用于有形物。
[41] “债”的经典定义：“债是有约束力的法锁。(?obligatio est vinculum juris , quo necessitate adstringimur...?)” 这一定义仍然是从客观权的角度来看待债的问题。现代人在研究罗马法上的“债”时，下意识地以主观权利视角分析，由此引发了许多理解上的困难。现代人不得不给罗马法客观权意义上的“债”，加入一种新的元素，一个承诺或者一个合意，即双方当事人之间的一致意思。现代债法完全从主观权利的角度来看待“债”的问题，自然地认为债权人与债务人的合意是“债”发生的当然要素。
[42] 《国法大全》中大量使用“jus”概念，例如：Gaius, IV, 3; Ulpien, F., V, 92; D., V, 3, 18, 2; Vílí, 5, 4; XVIII, 6, 8, 2; XXXVII, 1, 31; XXXIX, 2, 13, 1; XXXIX, 3, 8; XLIV, 2, 7, pr.; L, 16, 222; Sent, de Paul, III, 6, 11 ; etc. Monier教授在其撰写的《法学博士生讲义》中，对上述文本进行了细致分析。
[43] Papinien, D., XLI, 2,43, pr.; Ulpien, D., XLIII, 8, 2, 38. 这些论述相当经典。D., IX, 4, 30; XXXIX, 2,19; etc. 抵押（gage）也被认为是”jus”。Cf. Cicerón, Pro Caecina , 12, 34 et 12, 35. ; Segré, Studi Bonfante , III, p. 577, n°209.
[44] Infra, chapitre II. 在该文本中，我们发现“jus”概念仅出现在“jus in re”的表达中。
[45] Infra, chapitre II. 该文本对“jus”概念的变迁进行了较为细致的分析，也许不一定符合史实，但至少是一种假设性研究。
[46] Wlassak, dans la R. E., v° Actio.
[47] D., XLIII, 8, 2, 38 (Ulpien) : ? Habere eum dicimus, qui utitur et jure possessionis fruitur ?. 假如这个文本是真实的，其只能是指对无形物的占有状态。CF. D., XLI, 2, 44, pr., de Papinien.
[48] “不动产役权（jura praediorum）”是一个值得深入研究的问题。
[49] Krüge在文本中添加了“aedes”一词，但是不符合原文。D., VIII, 2, 2. 优士丁尼的《法学阶梯》使用了另一种表达。
[50] D., VIII, 9, 20, 3 (Pomponius) : ? Hauriendi jus non est hominis, sed praedii est ?. Cf. plus haut l'expression jura praediorum.
[51] Riemann, Syntaxe latine, 1935, p.504. 变格是拉丁语中名词的一种动词形式，例如：signo recipiendi (receptus) dato ; le signal de la retraite : potestas defendendi (defensionis) ; le droit de légitime défense : spes restituendi (receptionis). 变格可能是积极的，也可能是消极的，还可能是中性的。Note de M. Ernout.
Riemann, Syntaxe latine, 1935, p.496. 不定式是拉丁语中动词的一种名词形式，例如：beate vivere (la vie bienheureuse) vos in voluptate ponitis, etc.
[52] 类似的术语翻译还有：? jus cogéré adversarium re?cere parietem ? (Servius Sulpicius, d'après Ulpien, D., VIII, 5, 6, 2); ? ire et agere, uti et frui jus >? (Pomponius, D., VIII, 3, 20, 3) 不定式是名词的含义，指向一种权利的名称，并不是指主观权利之客体。
[53] 参见Monier教授的研究，这些术语都是指具体的物，而不具有抽象含义。乌尔比安认为“iter”是指通行的方式（jus eundi ambulandi）。D., VIII, 3, 1. 这是 “jus” 概念意指客观物的又一例证。
[54] M. Vaucher, Usufruit et pars dominii, Lausanne, 1940. D., VII, 1, 6, 3 : ? Quod nosfrum non est , transfer emus ad alios : veluti is qui fundum habet , quamquam usumfructum non habeat , tamen usumfructum cedere potest ?.
[55] M. Vaucher, Usufruit et pars dominii, Lausanne, 1940, p.40. Vaucher教授主张所有权与用益权是完全独立的。我们认为这不符合罗马法学家创设这个概念的意图。用益权本身不构成一个独立的“事物”，其与所有权的分离，是指两者均为有形物的不同形态。
[56] Lenel, Edictum perpetuum, 15, 72.
[57] 与之相比，现代法学中的权利（droit）概念通常是指主观权利之意，一种积极的权利或者消极的权利。
[58] Ulpien, D., VIII, 1, 20 : ? jus fundi emere ?, etc.
[59] Gaius, II, 23 et 8.
[60] Ulpien, F., V, 91 : ? sicut corpora vindicanti, ita et jus ?; Gaius, IV, 3 : ? in rem actio est cum aut corporalem rem... aut jus... ?.
[61] Lenel, Edictum perpetuum, XV. “De his quae cujusque in bonis sunt; de judiciis” 根据Girard教授的观点，罗马法似乎是根据某种物的分类方式来编排“诉”的体例：对物之诉(si singulae res petantur , si ager vectigalis petatur , si praedium stipendiarum vel tributarium petatur...)、对人之诉(de modo agri ; si quadrupes pauperiem fecisse dicetur ; de pastu pecoris; ad legem, Aquiliam, etc...)、混合之诉(finium regundorum ; communi dividendo , etc...)。普通物(res universales)被集中归类 (si hereditas petatur ; familiae erciscundae, etc...)，无形物也单独分类(si ususfructus petatur)。因此，所有的“诉”都能依据其指向的“物”来分类：普通物、有形物、无形物。
[62] 这一结论没有太多争议。罗马帝国晚期的法律改革、优士丁尼的国法大全、对古典时期罗马法的增补，均没有改变人、物、诉讼的三编体系。Albertario, Studia et documenta . 1935, p. 36 : ? L'architeltura romana prevale ?.
[63] Biondo Biondi, Diritto e processo nella legislazione di Giustiniano(Conferenze per il XIVe Cent, di Pand., 1930, p. 129).
[64] Pugliese教授在其著述中，专门对或多或少具有潘德克顿特征的法律概念进行了分析，提出了批评。Pagliese, Actio et diritto subiettivo (Milan, 1939). 哲学界也对潘德克顿法学提出批评，认为它根本不符合从古罗马至今占据绝对统治地位的个人主义观念，它或多或少与柏拉图、亚里士多德、西塞罗为代表的哲学观念存在冲突。
[65] D., I, 2, 2 (Hermogenien)
[66] Cicerón, Tusculanae, III, 5, 11. ? eum dominum rerum suerum esse vetant XII Tablae ?. 从西塞罗的论述中，我们发现所有权与“财产”概念相去甚远。也可参见Sean教授1930年出版的研究“财产”概念的专著。
[67] ? Dominium ususfructus ?: D., VII, 6, 3 (Julien); XLIII, 24, 15, 8 (Ulpien); ? hereditatis ? (D., XXVIII, 5, 49 pr.; cf. D., XXIX, 2, 37). Monier教授在其撰写的《法学博士生讲义》中也对“dominus”和“dominium”概念进行了区分。Cf. D., L, 16, 195, 2: ?dominium in domo?; XXVIII, 2, 11; Gaius, lI, 157; III, 159, etc.
[68] 在用益权之诉中，也使用“我有权”的术语。Servius Sulpicius: D., VIII, 5, 6, 2; supra, p. 19.
[69] ? Obligationem adquirere ?: D, XXIII, 3, 46; XLV, 3, 28 pr.; XII, 1, 9, 8, etc.; ? jus obligations quaesivit ?: C., IV, 2, 2.
[70] Pugliese, Actio e diritto subiettivo, p. 154; D., II, 1, IP; XLVII, 2, 91; XVII, 1, 22, etc.
[71] D., XXVII, 1, 3 pr. (Ulpien); L, 16, 49, etc.
[72] D., VIII, 3, 30, etc.
[73] 我们没有把支配(mancipium)看作主观权利的表达，因为这个概念的含义更多的是指指挥、命令。无论在哪种语境下，支配(mancipium)都不具有主观权利之意。F. de Visscher, Studia et documenta , 1936. 也可参见Monier教授在《法学博士生讲义》第13页及以下的论述。
[74] 同样的，罗马法在表示对土地、女人、奴隶、孤儿的监护、管理、支配权时，也遵循相同逻辑。对奴隶的管理权和对土地的管理权是不同的，因为奴隶和土地是两个完全不同的法律客体。Cf. F. de Visscher, La notion de puissance dans l’organisation de l’ancien droit romain ( Bulletin de l'Académie royale de Belgique , 1945); Monier, Cours, 1946-47, pp. 8 et s.
[75] D., IV, 2, 13; XLVIII, 7, 7. 罗马法关于所有权的常用术语是”jus dominium”，但在罗马法古典时期的某些文献中，与所有权相关的表述是”jus dominii”，这个术语的含义与所有权略有差异，本文不做展开。在罗马语法学家Callistrate引用皇帝马可·奥里略(Marc-Aurèle, 121—180)的论述中，使用了”jus crediti”术语来论述债权。
[76] Supra, p. 23, n. 3.
[77] D., L, 16, 195, 2; XXVIII, 2, 11. Gaius, II, 157; III, 154; etc. 也可参见Monier教授的研究。
[78] Infra, chapitre II.
[79] 不过，Bonfante教授坚持认为：罗马法不存在“主观权利”的术语，并不代表不存在各类型的主观权利。这一观点令人震惊。Cf. Mitteis, R. R. G., p.87.
[80] Schulz, Prinzipien des r?mischen Rechts , éd. anglaise, 1938, pp. 65 et s.
[81] Recherches sur la littérature didactique , p. 29.
[82] Villey, Recherches..., p. 79 (liste de définitions romaines en forme).
[83] Pugliese, Actio et diritto subiettivo (compte rendu dans R. H. D.,1946-1947, n° 1-2, p. 125).
作者简介：米歇尔·维莱（Michel Villey），巴黎大学法学院教授，著名罗马法学家。
译者简介：巢志雄，中山大学法学院副教授，中山大学司法体制改革研究中心研究员。
来源：《比较法律史评论(Revue historique de droit fran?ais et étranger)》1946年第24卷。
