译者：巢志雄

摘要:  主观权和诉权是一对既重要又模糊的概念，两者存在与生俱来的关联性，而对于两者关系的研究一直以来都存在争议。诉权是“请求法官对诉请的法律基础做出判决的权利”。诉权要求有具体的法律机制，而不仅仅是司法的启动原理。诉权的行使依赖于区别于实体法律规范的“另一种法律规则”，“另一种法律规则”赋予了诉权主观权的性质。“诉权”是一种典型主观权。

关键词:  主观权；诉权

研究主观权与诉权的关系，这是一个难度非常大的问题。学界对“主观权理论”的研究存在较多争议和不清晰之处，对“诉权理论”的研究现状也大致相同。在这样的情况下，研究两者之间的关系，也许会把问题搞得越来越复杂。但是否也有可能将两个“难解之谜”关联起来研究，反而会有助于问题解决呢？无论如何，这值得尝试。

这两个概念之间，可以说存在与生俱来的关联性。例如，M. Batiffol在研究国际民事诉讼程序时，认为“诉权是主观权行使的最后阶段”。虽然这肯定不代表本文看待这一问题的立场，但是这一观点仍具有代表性，因为它将诉权看作是（实体）权利实现的当然结果。我们坚信诉讼只揭示了权利的某个面向，因为权利的日常发生和运作都是在法院之外进行的。但是，权利的法律效力、权利的本质属性等问题只能在诉讼过程中得以验证。可以说，如果没有诉讼，那么权利概念中的“主观”含义是不会存在的。

从法律史来看，诉权是先于实体权利而存在的。在这一方面，罗马法是极具说服力的例证：只有通过“诉”才能窥见“权利”；只有通过“诉”的种类才能推知“权利”的不同类型。罗马人从不说“物权”（ius in rem）和“人身权”（ius in personam），而只说“对物之诉”（actio in rem）和“对人之诉”（actio in personam）。然而，诉权和权利这两个概念（在罗马法晚期）被强力地融合在一起。优士丁尼（编纂《法学总论》）采用了Celse对“诉”（actio）的定义，即“诉，无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。”在这一定义中，即提出了诉权的含义，而且还指出了诉权与实体权利的关联。我们可以总结为通过诉权才能实现相应权利。但反过来说，诉权的行使又必须以相应权利存在为前提。

主观权的概念如此模糊；诉权的概念也是混沌不清。“诉权”概念可同时指代太多的事物。自罗马法的程式诉讼时期以来，罗马法“诉”（actio）的概念意指：获得胜诉判决的权利；据以赢得诉讼的“程式”（formule）；因诉权之行使而进行的“审理程序”（iudicium）。至罗马法的非常审判时期，“诉”（actio）的概念被含含糊糊地指代：为了获得正义而向法官提起诉讼的权利（起诉权），或者此种权利的行使（起诉行为）。作为罗马法术语的“诉”之概念的不确定性延续至今。

法国古代法对上述概念没有作出具体规定，诉权概念的发展史依然不太清晰。1667年民事诉讼程序敕令完全没有提及诉权；波蒂埃（Pothier）重述了诉权的双重含义，即诉权是“追诉取得人们所应得的东西（或者其所有物，意指“对物之诉”）的权利”，以及“此种权利的行使”。直至（1806年）法国旧民事诉讼法典编纂时，最高法院曾建议在法典草案中增设“诉权”一章，将诉权重新定义为“起诉权”（droit de poursuite），并且以提出“诉讼请求”作为行使诉权的前提。这一立法规定显得多余而无意义，最后没有被采纳，立法草案亦未对此作出解释。

自然而然地，在这一背景下，学术界从未停止关于诉权概念是否应当纳入《法国民事诉讼法典》的争论。显然，一些对诉权概念的研究成果相继问世，其中特别值得提及的是：德国近代法学家的研究成果（萨维尼、温莎伊德、瓦赫、霍尔韦格、哥德施密特）；意大利法学家的研究成果（居奥万达与卡内卢蒂）；法国著名公法学家的研究成果（欧里乌、狄骥、耶兹）和程序法学家的研究成果，尤其是威兹沃兹（Vizioz），他对诉权进行了深入细致、敏锐清晰的研究，但是他生前未能完成一部如我们所期待的集大成作品。

我们该如何着手诉权研究？有一点是肯定的，即诉权的目的通常是为了实现各种实体权利。但是这一论断显然意义不大，我们有必要将问题进一步细化。这是我的基本立场。依拙见，我们首先应当检讨通说观点，即诉权的目的在于实现主观权，以及诉权是实现主观权的必要手段。此外，我们还应当反思，诉权本身是否也是一种主观权。为了厘清主观权和诉权的关系，本文拟对以下两个问题进行分析：其一，诉权对主观权具有何种的功能；其二，根据主观权的概念来界定诉权的性质。

一、诉权概念的功能

在研究诉权对主观权具有何种的功能之前，本文拟对诉权的两大互相对立的学说和试图调和两大理论体系的新观点进行综述。然后，我再提出自己的观点。

（一）主观主义和客观主义的激烈对峙

1．主观主义的两个方面

（1）长期以来，法国的诉讼法学家和民法学家认为：诉权就是处于运动状态的实体法上的主观权。正如德莫隆贝（Demolombe）所言：“诉权是处于争执状态的权利”。威兹沃兹将这一定义形象地比喻为“法律语言中的最美修辞之一”。该观点与萨维尼的提法也一致，即“诉权是实体法上主观权的变形物”。事实上，法国民事诉讼法的经典著述一直沿用该观点。例如，在戈松涅(Garsonnet)和塞萨布(Cézar-Bru)的《民事诉讼法研究》、库什（Cuche）的《民事诉讼法精义》（文森特修订前的版本）中，都能看到这一观点；在与蒂歇尔合作前的格拉松（Glasson）的著述中，也隐晦地提到了这一观点。

（2）然而，学者们很快就意识到将主观权与旨在实现主观权的诉权混为一谈，这是十分牵强的，也是不合逻辑的。人们已然能够接受主观权与诉权之间存在区别，但是鉴于“无实体法上的主观权即无诉权”的观念根深蒂固，“诉权”概念在很大程度上被僵化了。例如，在格拉松和蒂歇尔合著的《民事诉讼法研究》中，诉权被定义为“赋予当事人为了保护其享有的实体权利，而获得司法裁判的权利”。由此，诞生了一条全新的、被广为传诵的法律格言：“无权利即无诉权”。

但是，人们也确实意识到某些特殊的权利并无相应的诉权。人们认为，这是上述法律格言的例外情形，而非悖谬。最典型的例子是自然之债。但最让人难以理解的是，确实可能存在“有诉权但是没有对应权利”的情况。

公法学家首先意识到了这个可能发生的情况，并称之为“越权救济之诉”。的确，某些极端的学者（例如约瑟夫·巴特勒密和博纳尔）认为：行政相对人享有“（行政行为）合法的主观权”。因此，相对人可以针对行政越权行为提起撤销之诉，这也是一种主观权。但是这种观点难以让人信服，平心而论：合法性问题属于抽象的客观法范畴，以公共利益作为其保护对象。行政相对人可能遭受不法行为的侵害，并且享有诉请救济的利益，但是假如这一利益可允许当事人提起撤销不法行为的诉讼，那么这种诉讼的“合法性”肯定不是指保护其本人的实体法上的主观权。某种程度上而言，这种诉讼源于“合法性”自身，而与个人无关。

上述观点逐渐发展为客观主义学说。

2．由著名公法学家们倡导的客观主义学说

欧里乌（Hauriou）时常将诉权（action en justice）和诉争权利（droit en action）混为一谈。他明确认为：“越权救济之诉”就是纯粹的客观法诉讼。欧里乌指出，不管怎么说，客观法争议是确实可能存在的。易言之，以抽象的“合法性”而不是主观权作为诉讼标的的诉权也是确实存在的。在论及民事纠纷时，欧里乌在主观主义和客观主义概念之间游移不定，难以确定他的准确立场。

狄骥主张不应该混淆诉权和诉权旨在“验证（sanctionner）”的权利。同时，他也一直不赞成使用“主观权”的概念。狄骥试图用“制止违法”的概念来解释整个纠纷解决体系。狄骥关于诉权性质的论述，就体现出这一观念。

（二）现代诉权理论：学说的趋同化

1．总体而言，近代诉讼法学家都倾向于认为：诉权和其旨在保护的实体法上的主观权是两个互相区分的概念，并且在审理主观权争议的主观权诉讼外，确实也存在以确保抽象“合法性”得以遵守为目的的客观法诉讼。这种观点在诉讼法学家的著述中随处可见，例如威兹沃兹的《程序法研究》[1]、索吕（solus）与佩罗（Perrot）合著的《民事诉讼法》[2]、库什与文森特合著的《民事诉讼法精义》[3]、库尔尼（Cornu）与法尔耶（Foyer）合著的《民事诉讼法》[4]、德黑（Terré）在《法律大全》中对《法国民事诉讼法典》第59条的评述[5]等。客观法诉讼的最典型的例证是婚姻无效之诉、禁治产之诉、撤销监护权之诉。此外，不仅刑事诉讼不存在所谓予以惩罚的“主观权”，而且由检察官提起的民事诉讼也不存在主观权。

虽然学界对前述学说已经达成一致看法，但是关于主观权诉讼和客观法诉讼的各自范围，学界远未能达成共识。

2．最近，里昂法学院鲁比耶（Roubier）院长在其新著《主观权与法律地位》中，对两者的界限进行了研究。在我看来，这是一次超越两派学说对峙局面的理论尝试。这位卓越的学者以“法律地位”（situation juridique）概念作为理论出发点，他认为通过“法律地位”就能看出当事人的权利义务脉络。在“法律地位”中，如果“权利”要素占上风，则为“主观权”；如果“义务”要素为主导，则为客观法意义上的“法律地位”。至于诉权问题，鲁比耶对主观权诉讼的性质作了严格限定，只有类似于“返还之诉”或者“假冒之诉”才是主观权诉讼，因为这类诉讼中确实存在“处于争执状态的”（如同德莫隆贝的说法）财产权或者专利权。相反，鲁比耶在相当大的程度上扩展了客观法诉讼的范围。他认为，以下诉讼类型都是“违反义务”为主导的诉讼：侵权责任之诉、不正当竞争之诉、无效之诉、失权之诉和撤销之诉；不当得利返还之诉；身份之诉；所有权之诉。在他看来，在上述诉讼类型中，不存在任何需要保护的主观权，而诉权则居于首要地位。鲁比耶认为，根据主观权诉讼或客观法诉讼的不同，诉权的角色功能也不同。

在介绍了以上学说后，下文将详细说明我对这个问题的看法。

（三）本文的观点

本文将围绕“主观权”的定义展开，该定义与“权利的实现”紧密契合。正如我在专著《私权实现方法的基本原则》中的看法，我坚持认为有必要将“作为哲学概念的主观权”和“作为严谨法律概念的主观权”区分开来。比如，源于自然观念、命运轮回或者人类共同体准则的“要求返还”主张，我们虽然称之为“主观权”（又如劳动权、文化权），但在我看来，这种“主观权”在没有进入法律领域并且被法律规范所承认时，它仍然局限于哲学领域。所谓“进入法律领域并且被法律规范所承认”，是指社会行为准则被赋予特别的法律性质。我不认为应当指责这种法律实证主义的观念，此处并不涉及法律渊源的争论。我乐于接受这一实证主义观念，不仅因为可以借此探知法律的一般原理，而且能避免因为术语名称（相似性）而极易产生混淆。我们谈及法律的一般原理时，也会使用自然法的术语。当我提及“法律规则”时，这是指正式颁布的制定法，而不是立法理由、立法资料和处于立法过程中的东西。

从法律术语的角度，我认为，我们在使用主观权概念时，就是指代被“法律规则”所承认的权利。为了确认某项主观权是否被“法律规则”承认，我们应当将其放置于法律结构下来判断。我把”法律结构”称之为一种“定型的刻板”（stéréotype），因为一旦制定，法律规则的所有内容就固化了。借用施塔姆勒（Stammler）创造的法律术语，法律结构是“要件-效果”式的，会产生强制性（impératif）的法律效力。我一直强调只有具备了“强制性”，才能称之为真正的“法律规则”，并具有规范效力。例如，假设法律规则是：“买卖合同约定的生效条件一旦成就，卖方可要求买方支付货款”，则该法律规则赋予卖方为保护自身利益而采取行动的“权能”（faculté），因为法律规范具有强制性效力。正是这一“权能”，提炼为“主观权”这一法律概念。也正是基于这一原因，我才主张应当从法学一般原理的层面上，对主观权的概念进行结构分析，并将主观权概念运用到法律生活的每一个角落。

至此，诉权之于主观权的功能已然浮现。正如我们只能从一个法律规则（买卖合同法律规范）中提炼出一个实体法上的主观权（要求支付价款的权利），而一个实体法上的主观权也只能获得一个司法判决，那么程序法上应当有另一种法律规则来规范如何获得这一司法判决。我们毫不迟疑地把目光转向“另一种法律规则”，在我看来，正是它决定了诉权的性质。在此，我要提出一个论证和一个疑问。

关于一个论证。将诉权定义为“处于运动状态的主观权”，这肯定是不正确的。其理由在于：法律关于实体法上主观权的法律条文，没有任何关于诉讼地位的规定。在我的法律观念里，主观权必须依赖于具有法律强制力的法律条文而存在。因此，诉权的存在必然要有“另一种法律规则”作为依据，不可能是“实体法上主观权的变形物”。

关于一个疑问。必不可少的作为“另一种法律规则”的诉权程序规范，是否只能作为保障实体法上主观权实现的角色而存在，抑或是它能够独立于实体法上主观权而独立发挥功能。这个问题又将我们转向诉权的主观主义和客观主义之争。

回答这个问题时，有必要重新对法律规范进行分析。客观主义诉权理论是完全可以理解的，但是在私法领域，这注定是例外情形。我们再次以“婚姻关系无效之诉”为例予以说明。“婚姻关系无效之诉”的法律依据是《法国民法典》第184条。根据该条的规定，如果婚姻关系的缔结不符合公共秩序利益，违反法律的相关规定，有利害关系的人均可对该婚姻提出无效之诉。此处，利害关系人有资格运用法律的强制性规定。但是，这一强制性规定与前述疑问的“理论假设”发生冲突，因为利害关系人提起该诉讼并非基于其自身的利益，他也无权强迫夫妻或任何其他人（法官除外，但法官处理此事的权力并非来源于实体法的规定，待下文详述）。该利害关系人只能以“制止违法”作为其起诉的目的，这显然是一种客观主义诉讼。正如鲁比耶先生对这种特殊情形的完美论述，我认为这是诉权理论中的特殊情形：它不指向任何实体法上的主观权；它仅靠自身便能独立运行。

但是回过来说，借用艾布朗（Hébraud）先生的话：“诉权的一般功能是保护具体的利益，而不是抽象的合法性”。这种诉权分析是对客观主义诉权适用范围的限缩。需要注意的是，我不赞成我的卓越导师鲁比耶先生关于客观主义诉讼的观点，因为根据他的观点，前文所述几乎所有案例都属于客观主义诉讼。

本文不可能讨论所有的案件类型，故重点探讨故意侵权案件。根据法律规定，如果受害人因加害人的过错遭受损失，则加害人应当予以赔偿。我不能不得出这样的观点：正是该法律的强制性规定授权受害人提出赔偿请求，同时，受害人享有这项损害赔偿的主观权。但是，鲁比耶拒绝承认所有涉及生命权、身体完整权、名誉权的案件是主观权诉讼。对此，达班（Dabin）明确提出了反对，他认为这是错误的观点。

我们可以从两个方面来进一步解释这个问题。

第一，与大多数民法学家的观点相同，我倾向于认可民法上存在所谓的“人身权”。我坚信人身权与物权具有相同的法律属性。假如人们认为在物权中，权利相对义务而言居于主导地位，那么在人身权中亦应是如此。同时，从逻辑而言，我认为权利和义务之间并不存在谁主导的问题，两者之间就是互为补充的关系。在此，我们没必要再对鲁比耶院长提出的这个新问题进行深入探讨。我们认为，这更多的是看待问题的立场差异，而不是问题本身。

第二，关于身体完整权，我们认为，这并非在实体法层面研究是否存在该主观权的问题，而是研究这种制止侵害身体完整权的诉讼是否保护了某个主观权的问题。在我看来，这一问题的答案是肯定的，但这与实体法上是否存在所谓人身权无关。这种损害赔偿机制本身就带有主观权性质，尽管当事人的初始“法律地位”带有客观主义色彩。

为了进一步解释上述观点，我再举一个不太容易分析其初始“法律地位”的案件类型，即“不当得利返还之诉”。显而易见，法律不可能赋予所有个体针对某项具体的不当得利行为提起诉讼的权利。但是，假如不当得利确实发生时，某项法律规则就会赋予遭受损失的当事人为了保护其合法权益而提出补偿的权利。该法律规则被认为是主观权的法律基础。为了避免误解，我们始终在实体法层面讨论问题：这个补偿权是一种“价款请求权”（droit au prix）；它源于“违反法律规定的行为”，它也不涉及诉讼问题；它的意义是作为潜在诉权的法律基础。

我认为可以得出以下结论：在几乎所有的案件中，诉权的行使都将导致主观权诉讼。即便某些案件的初始“法律地位”具有一定的客观主义色彩，但是只要这种“违反法律规定的行为”能够触发补偿或者赔偿的主观权，则上述结论仍然正确。唯一的例外是，审理纯粹的合法性问题的案件是客观法诉讼，意即该法律规定所保护的唯一法律价值是公共利益。

婚姻无效之诉是典型的客观法诉讼。该法律规定所保护的唯一价值是社会利益，防止作为社会基础的婚姻法则被破坏。的确，提起这种诉讼的个体应当具有诉的利益，但是其“利益”不是指保护该法律规定利益不受侵害，而是一种集体利益。提起诉讼的个体只是被当作保护集体利益的“工具”。

需要再次强调的是，这种客观法诉讼是非常罕见的例外情形。诉权的通常功能（保护实体法上主观权）无法解释客观法诉讼。只有在法律明确规定允许当事人可以为了保护集体利益而非其个人利益而提起诉讼时，客观法诉讼才能被允许。

我们发现，这里所说的“法律明确规定”总是指实体法，诉权理论完全无法解释这种法律规定的性质。如前文所述，诉权的行使依赖于区别于实体法律规范的“另一种法律规则”。正如我们研究主观权概念不可脱离法律规范的结构，那么“另一种法律规则”是否赋予了诉权的主观权性质呢？下文将以主观权为视角，探讨诉权的法律性质。

二、诉权的法律性质

我在前文已经论述过关于诉权的各种学说，这些学说互相之间交错杂糅，下文将继续对这些学说进行梳理。在分析诉权的法律性质前，应当先确定诉权的定义。

（一）诉权的多种定义

诉权的定义极多。我们先简要回顾各种诉权的定义，然后再提出本文的观点。

1．诉权的“经典”定义将诉权与其旨在保护的对象捆绑在一起：诉权是“追诉取得人们所应得的东西或者归属其所有之物的权利”。这一定义将诉权与其旨在保护的实体法上的主观权非常紧密地（过分紧密地）联系在一起。更为夸张的是德国的“权利保护请求权说”（Rechtsschutzanspruch），该学说将诉权定义为“获得有利判决的权利”。这一学说实际上已经被德国现代诉权理论摒弃。

在法国，鲁比耶院长似乎倾向于重拾这一定义，特别是他在论述客观法诉讼时，极大地拓展了客观法诉讼的范围。根据其著作《主观权与法律地位》的论述，诉权是指当事人以起诉为手段诉请司法保护其权利的权利。这一定义隐含着这样的意思，即行使诉权意味着胜诉。

然而，上述观点已经不再是主流。事实上，诉讼法学家们对多个关联概念进行了区分：

（1）目前学界已经普遍接受诉权与实体权利的区分，这也必然意味着诉权是独立于其结果（胜诉）的。

（2）学界也一致认为诉权和诉讼请求是不同的概念。我们认为，诉权是一种权能（faculté）、一种可能性（possibilité）或者一种权力（pouvoir），而诉讼请求则是这种潜在权力的具体表现。

（3）还有一对令人相当困惑的概念，也是非常重要的概念区分，即诉权与诉诸司法的权利（l'accès aux tribunaux）。几乎全部的诉讼法学家都忽视了对这两个概念的关系进行分析。事实上，学者们有时候认为诉权是法律赋予个体的“要求法院作出裁判”或者“诉诸法院要求尊重其权利和利益的”法定权利，有时候又认为诉权是“当事人要求法院支持其诉请”的权利。然而，要求法院裁判、诉诸法院支持诉请都不是诉权，而是诉诸司法的权利。诉诸司法的权利是指启动司法程序，这是任何公民都享有的基本自由。关于外国人诉诸法国司法的权利限制，最高法院已通过1948年6月21日的判决予以消除。诉诸司法的权利不是诉权；诉权要求有具体的法律机制，而不仅仅是司法的启动原理。

诉权到底有什么要求？这是下文将探讨的问题。

2．如前文所述，诉权不是诉诸司法的自由，不是启动司法程序的行为，不是获得胜诉判决的权利；诉权也不是诉诸司法的权利，不是诉讼请求，不是对法律地位的有效确认。对于诉权的概念，我们通过这种排除法来归纳：诉权只能是“请求法官对诉请的法律基础做出判决的权利”。

这一定义体现了诉权作为程序法之基本概念的意义。随着理论的发展，当“抗辩”成为程序法基本概念必须面对的问题时，所有的程序法基本概念都“凝结”了。“抗辩”（la défense en justice）的法律依据来源于当事人诉请之实体权利的法律规范，我们称之为“诉请缺乏法律基础的抗辩”（la défense au fond）。“抗辩”是对原告诉讼请求之合法性或者对诉讼程序的合法性提出质疑，后者称之为“程序性抗辩”（exception）。还有第三种给原告诉请构成障碍的“抗辩”，当下流行的术语称之为“诉的不可受理”（fin de non-recevoir）。“诉的不可受理”抗辩是一个含义清晰的法律概念；正如我在其他文章所言，这一概念就是指“对诉权的否认”（la dénégation de l’action），别无他意。既然我们已经将诉权定义为“请求法官对诉请的法律基础做出判决的权利”，那么理所当然地应当把这种“抗辩”（即“诉的不可受理”抗辩）定义为 “请求法官停止诉讼程序，并且不能对案件进行实质审查”，而并非关于诉讼程序合法性的抗辩。最高法院在最近一个亲子关系确认之诉的判例中，判定法官不得在审查并判定“诉的不可受理”抗辩之前，调查当事人之间可能具有生物学亲子关系的案件事实（例如，诱奸）。最高法院在最新的判例中认为，在审查“诉的不可受理”抗辩之前，法官不得进行血液鉴定程序。

采用本文建议的诉权概念，仍需解决由此引发的其他多项问题，特别是法律术语的使用问题。在此举几个例子加以说明。“诉权”概念具有唯一独立性：诉权行使的“目的”（l’objet）是纯粹程序概念（即获得“实体判决”），诉权的“内容”(la coloration)则仅仅是指可能实现的实体权利。对人之诉和对物之诉，动产之诉和不动产之诉等概念也需要仔细区分。另外，“诉权”概念不存在“不可受理”的问题，而只有诉权存在或不存在的问题；“不可受理”的概念应当适用于“诉讼请求”。这一结论也意味着我们应当使用“诉权的存在条件”（les conditions d’existence）之表达来替代“诉权的行使条件” 概念（les conditions d’exercice）。而且，“诉权的存在条件”之表达仍然不准确，因为这些“条件”只有在当事人对其进行辩论时才有重要程序意义（极个别情况除外），换言之，即只有当法官审查“诉的可受理性”问题时才会审查本案诉权是否出现了消极的“条件”。类似矛盾问题还有很多。最后，诉权与诉讼地位没有依附关系：（被告）抗辩也是行使诉权的一种方式。居奥万达、卡内卢蒂、莫雷尔、库尔尼、法尔耶、德黑等诉讼法学家均持相同观点。

因此，以当代诉权理论而言，“享有一项诉权”即意味着“获得实体判决的可能性”，而不论这一被赋予的权利到底意图裁判的是何种争议事项。但与此相悖的是，当诉权放置于前文所述的“诉的不可受理”这一重要概念的情境下时，诉权的含义却仅仅是提起一个“与案件实体问题毫不相关的”诉争。在此情况下，当事人对“诉的不可受理”争议仅限于诉请的抽象合法性（例如诱奸案的血液鉴定问题），即当事人提起的主观权诉讼是否存在可予实现的实体权利。

行文至此不再展开，如果要进一步深入研究，也许应该回到罗马法的渊源。

关于主观权概念，我们仍然有必要探究：它是如何从理论假说变成现实话语的；它的定义表达又为何如此平淡无奇（一种权能或者一种可能性）。这也是本文最后需要论述的，关于诉权的性质问题。

（二）诉权的性质：是否为一种主观权？

1．很显然，法国诉讼法学家对此大多持否定态度。莫雷尔接受狄骥提出的“诉讼途径”（voie de droit）术语，但没有对诉权的性质问题真正地提出观点。总的来说，法学家们用“权力”（pouvoir）或者“法律权力”（pouvoir légal）的术语来描述诉权的本质。不过，鲁比耶院长是个例外，他认为诉权的本质是一种“特权”（prérogative），而且特别地将诉权与主观权理论严格区分开。威兹沃兹也赞同此观点，他对以居奥万达和卡内卢蒂为代表的相反观点发起猛烈批判，这些相反观点认为诉权是一种“个体的主观权”。威兹沃兹跟随狄骥和耶兹的学说，认为个体启动诉讼程序的依据只能是一种“权力”，称之为诉权。这是纯粹的客观主义诉权观。

2．尽管本文提到的诸多法学大咖都赞成客观主义的诉权观，但是我坚持提出自己的不同看法。

（1）不可否认的是，当事人起诉确实会产生诉讼法律关系。诉讼法律关系不仅在当事人之间衍生出了新的法律地位（起诉前是“债权人”或“债务人”，起诉后各自又多了“原告”或“被告”的角色），而且在当事人与法官之间也形成了新的法律地位（莫雷尔、库什与文森特均赞同；库尔尼与法尔耶则持反对态度）。我的观点是，当事人与法官之间的法律地位也具有主观权性质。

的确，当事人与法官之间的法律地位是法定的，而非合意约定的。但是这并不能证明此种法律地位因此带有了客观性。值得注意的是，若法官拒绝对案件作出裁判，则其应当承担《法国民事诉讼法典》第506条规定的“法官拒绝裁判”的法律责任；《法国刑法典》第185条还将这一行为列为“法官拒绝裁判罪”；当事人还可以根据《法国民事诉讼法典》第505条的规定对法官提起控告，并追究法官个人的损害赔偿责任。这一民事赔偿诉讼只不过是《法国民法典》第1382条侵权责任一般条款的适用案件之一，没有其他特别之处。然而，假如我们承认一般侵权责任之诉是主观权诉讼的话，那么这里讨论的“法官拒绝裁判”导致的民事赔偿诉讼也是主观权性质的。毋庸置疑，法官的义务确实关系到公共利益，但是这也是法官应当对当事人个体履行的义务。如果法官拒绝履行该义务，当事人可以基于其自身利益追究该法官的个人责任。由此可见，我认为法律规则应当对“诉权”作如下规定：“如果当事人向法院起诉，只要他的诉讼请求是合法的并且满足起诉条件（即诉权存在条件），那么该当事人有权要求法官对该诉请的实体问题做出裁判”。

综合以上分析，我的结论是当事人有权为保护自身利益而运用法律规则中的强制性规定，“诉权”是一种主观权，法官则是诉权的被动对象。

（2）不少学者对我的结论提出反对意见，我将逐一简要驳斥以作本文结尾。

第一，耶兹、威兹沃兹、库什与文森特等学者主张“诉权”是一种非个体化的、普遍的、永恒的权力，它是一种客观的法律地位。在我看来，这种诉权分析是不充分的。假如从理论角度将诉权视为为一种“潜在力”（与诉讼请求相反），那么诉权的性质就应当根据其行使后的法律效果来定义。然而，诉权之行使所带来的强制力却是由个体（原告X）主导的，并且与另一主体（法官Y）发生连接。此种由诉权建立的，并且已经被大家接受的法律关系具有人身性、个体性；它不是非个体化的，也不是普遍性的。

第二，威兹沃兹等学者还针对意大利著名诉讼法学家的观点进行反驳，认为他们的诉权学说是站不住脚的。居奥万达认为诉权是存在于当事人之间的权利；卡内卢蒂则认为诉权是针对居于主导地位之法官的主观权，它要求法官确认诉讼具有可裁判的利益，从而确定诉讼的合法性，防止法官基于自身利益逃避裁判。在威兹沃兹看来，前者观点不准确，后者观点很离奇。就我个人看法而言，上述观点也的确存在不恰当之处。

但是，我认为，如果用威兹沃兹的上述批评意见来反驳我的诉权观点，则是不中肯的。已经有不少学者对我的诉权观点提出质疑，但这些质疑本身也值得怀疑。如果要证明我的诉权观点是错误的，那么必须要论证“将法官置于被动对象的、作为一种主观权的诉权”违反了民事诉讼基本原则。

第三，威兹沃兹认为：如果根据我的诉权观点来解释“当事人与法官之间的法律地位”问题，那么在涉及由检察官提起民事诉讼时，就无法自圆其说了。威兹沃兹坚信，“诉权是当事人享有的针对法官的主观权”之观点必将导致在行政诉讼中，我们也得普遍性地承认“行政相对人享有的诉权也是一种主观权”。

我认为威兹沃兹的反驳推理是毫无根据的，因为他忽视了民事诉讼案件的特征。司法机关的民事裁判行为从不涵盖到行政法范畴。的确，民事诉讼程序兼具公法和私法的元素，但是其程序机制完全是从私法角度来考量。法官因未能履行职责而承担的个人责任，这与行政法毫无关系，因为行政法并无此规定；这也并非公法功能在行政法院的展现，因为法官未履行职责的过错具有民事诉讼的可诉性，它只能在普通法院适用私法来审理；这也不是公法的实体问题，因为公法上的法官责任是非个体化的，而法官因未能履行职责而承担的个人责任则是个体化的。

基于上述分析，我认为“行政相对人主观权理论”不能构成对本人观点的反驳，相反，这种推论却体现了我认为相当重要的一个因素：诉权衍生的法律地位与行政相对人起诉而形成的法律地位是根本不同的，因为规范公共行政的法律仅仅把公共利益作为保护对象，但是作为诉权基础的私法不仅将“抽象的合法性”作为保护对象，而且还（或者说尤其）把当事人个体的以及针对法官个体的可裁判利益作为保护对象。不管别人怎么看，我认为完全可以得出以下结论：诉权是一种典型的主观权。

根据这一结论，将主观权和诉权紧密联系在一起是完全站得住脚的。作为“程序法上主观权”的诉权，不但是实体法上主观权的忠实仆从，而且在主观和客观的法律地位方面均保留其独立性。诉权理论向人们展示了：个体享有诉诸司法这一重要权利，这是社会赋予个人的基本保障。

注释:

[1] Vizioz., études de procédure, Bordeaux, Editions Bière, 1956, p.132.

[2] Solus et Perrot., Droit judiciaire privé, tome I, Paris, Sirey, 1961, n°106, p.105.

[3] Cuche et Vincet., Procédure civile., 13e éd., coll. Précis Dalloz, Paris, Dalloz, 1967 n°9, p.12.

[4] Cornu et Foyer., Procédure civile., PUF, 1958, p.272.

[5] Terré., J. –CL. Proc., art. 59, fasc. I, n°15 et s.

作者简介：亨利·莫图尔斯基（Henri Motulsky，1905-1971），法国著名诉讼法学家，专注于民事诉讼基本原理研究。莫图尔斯基对诉权、诉讼标的、既判力等理论的研究在法国学界极具影响力。1962年，莫图尔斯基被法国戴高乐政府时期的司法部长、著名法学家Jean Foyer任命为“法国民事诉讼法改革委员会”主席，负责现行《法国新民事诉讼法典》的立法准备工作。现行《法国新民事诉讼法典》关于诉权的立法被认为是莫图尔斯基理论观点的复述。

译者简介：巢志雄，中山大学法学院副教授，法学博士。

文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期。