摘要: 死刑的适用应避免两种情形，一是错误适用，即发生冤错；二是不当适用，即过度适用。二者都构成对生命权的侵犯，其中，死刑冤案对法治和人权的损害尤甚。死刑冤案的成因是多方面的，既有司法体制不科学的原因,也有刑事程序不完善的原因。我国2012年进行的刑事诉讼法修改，进一步完善了诉讼程序，有助于死刑冤案的预防。未来应当推进司法体制改革，不断完善刑事程序，这是在制度上防止冤案、控制死刑的关键。
关键词: 死刑控制；冤案预防；司法体制改革；刑事程序完善
近年来，佘祥林、赵作海、张辉等死刑冤案一一曝光，对人们的内心造成了巨大的震撼，同时司法的公正性也屡屡受到质疑。这些公民虽然没有被执行死刑，并幸运地得以沉冤昭雪，但都曾被一审法院判处死刑，面临生命被剥夺的危险。面对媒体，张高平、张辉对警察刑讯逼供和非法使用刑侦耳目的悲愤控诉，无不令人痛感刑事程序存在着重大的漏洞和缺陷，并对侦查权滥用产生深深的忧虑。张高平在再审法庭上说，“今天你们是法官、检察官，但你们的子孙不一定是法官、检察官，如果没有法律和制度的保障，你们的子孙很有可能和我一样被冤枉，徘徊在死刑的边缘。”这番掷地有声、振聋发聩的话语，怎能不引起每个人心灵的共鸣？
清末修律大臣沈家本一针见血地指出：“查诸律中，刑事诉讼律尤为切要。西人有言：刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[1](P248)由此，刑事诉讼法不完善是造成死刑冤案的根本原因。冤案不仅给当事人及其家人带来无法弥补的巨大伤害，而且严重销蚀了人们对司法的信心。我们不能满足于冤案个案的纠错，而应当检讨死刑冤案的成因，正视司法体制与刑事程序存在的缺陷，不断完善司法体制和刑事程序，逐渐消除滋生冤案的因素，最大限度地防止死刑冤案。
一、 死刑冤案的成因
司法误判在哪个国家都有发生，在保留死刑的国家，也都无法完全避免死刑冤案，但成因有别。在我国，近年来披露的死刑冤案之形成，固然有传统文化、社会转型期、舆论压力、维护社会稳定之需要等多种因素，但更多地缘于司法体制与刑事程序存在缺陷。近来，中央政法委、最高法院、最高检察院等机构对造成冤案的教训进行了深刻总结，纷纷制定防止冤错案件的意见，这些意见对于防止冤错案件具有积极意义。不过，笔者认为，更为重要的是，应当认真反思司法体制与刑事程序存在的不足，不断改革司法体制，完善刑事程序，从制度上防止冤错。
（一）刑事司法体制问题
审判独立是实现司法公正的前提，独立无偏的法庭是防止冤错、维护法治的保障，这是国际公认的基本准则。马克思主义经典作家有言：“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。” [2](P76)我国宪法也确认了审判权独立行使原则（第126条）。然而独立审判的价值仍未被充分认识和尊重，法院审判仍受到种种干预和干扰。特别是面对地方党委、人大、政府等部门个别官员的干预与压力，法院对故意杀人等重大案件中的被告人是否进行司法精神病鉴定、犯罪指控是否达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准、量刑尤其是是否适用死刑等问题,有时难以做到独立裁判。[1] 法院往往面临法律效果与所谓社会效果的冲突与矛盾，有时在外部压力下，为追求“社会效果”而牺牲法律的公正，乃至酿成冤错。从司法体制来看，主要存在以下问题：
1．政法委拍板定案代行审判权
长期以来，政法委对个案的协调被认为是党的领导在刑事诉讼中的体现。有些地方的政法委没有参与案件的法庭审理而协调案件，仅凭听“汇报”，就从社会效果出发，对案件作出处理结论，从而代行法院的审判权，这是没有法律依据的，是非常危险的。佘祥林、赵作海等冤案就是政法委协调的结果。正是由于政法委的拍板定案，使得刑事诉讼法关于证明标准的规定形同虚设，“罪疑从无”变成了“罪疑从有、量刑从轻”，使得法院的独立审判功能丧失殆尽，沦为实现社会效果的工具。无疑地，冤案的产生，政法委的拍板定案是一项重要原因。
2．三机关关系原则使法院难以独立审判
《宪法》第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责,互相配合,互相制约，以保证准确有效地执行法律。然而“分工负责”体制在实践运行中存在不足，在发挥监督制约和防错纠错功能方面存在缺陷。虽然《宪法》第126条规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，《刑事诉讼法》第3条规定审判由人民法院负责，但由于过分强调法院与检察机关、公安机关之间的配合以及检察机关作为国家法律监督机关的地位，使得法院独立性不足，审判制约公诉指控的功能乏力。在处理强奸、抢劫、杀人等重大、恶性案件时，三机关之间往往配合有余而制约不足，有时甚至“联合办案”。在现行司法体制下，法院既不能对侦查实施同步监督制约，其审判也失去独立性和中立性，有时法庭审判流于形式，只是对侦查结果的确认而已，丧失了公正审判的功能。
3．律师辩护制度的功能受到抑制难以充分发挥
在死刑案件中，律师的辩护极为重要，是防止冤案的重要保障。律师的一项重要职责是，根据事实和法律，提出被告人无罪的材料和意见，能够帮助法庭发现案件事实和证据的疑点，对案件作出全面的判断。但在我国司法实践中，律师辩护在防止死刑冤案方面的作用甚微。主要原因是，人民法院、人民检察院、公安机关之间“互相配合”以及政法委对个案的协调，使得律师在司法体制和刑事程序中处于边缘、弱势地位。公权力机关对律师存有很深的偏见，总认为律师是在吹毛求疵，妄图帮助被告人逃脱惩罚。律师的辩护活动受到公权力机关的压制甚至排斥，辩护意见尤其是无罪辩护意见不被尊重。如在佘祥林、赵作海、张高平、张辉这些冤案中，律师都提出了无罪辩护的有力理由，但没有受到政法委、法院、检察机关和公安机关的重视。因此，正是由于司法体制的原因，使得法院失去了裁判主体应有的独立性和中立性，也使得作为防止冤错重要机制的辩护制度虚置，律师在刑事诉讼中的作用难以发挥，这是造成死刑冤案的又一项重要原因。
（二）刑事程序问题
我国刑事程序存在诸多问题，无论是侦查程序，还是审判程序，都过于粗糙、原则，无法形成有力的冤案预防机制。
1．侦查制约机制缺乏，讯问程序失控
死刑冤案之所以形成，最常见、最主要的原因是侦查人员刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗等非法方法讯问犯罪嫌疑人。可以说，几乎每一个冤案都和刑讯逼供或者变相刑讯有直接关系。刑讯逼供在我国司法实践中一直存在，根本原因在于讯问嫌疑人程序缺乏监督，“严禁刑讯逼供”的规定流于形式。侦查人员讯问嫌疑人都是秘密进行，不受时间限制。这种缺乏监督、制约的权力必然被滥用。
实践中存在限期破案的行政命令机制与破案激励机制，违背了诉讼的基本规律。一些地方搞限期破案、破案立功制度，以破案率作为考核奖惩的依据，加大了公安机关破案的压力，刺激了逼供的功利主义思想。这些违背诉讼规律的措施不取消，刑讯逼供等非法侦查行为就难以根除，冤案也就在所难免。
犯罪嫌疑人的基本权利缺乏制度保障，不具备基本的防御能力，也是造成死刑冤案的一项重要原因。一个公民一旦涉嫌犯罪成为嫌疑人，大多被长期羁押，丧失了意志自由和与外界联系的权利。犯罪嫌疑人难以得到律师的有效帮助，不能与家人见面。如果犯罪嫌疑人存在冤情，难以寻求有效的救济途径。
证明方法落后、侦查失范是造成死刑冤案的又一项重要原因。长期以来，侦查以抓获犯罪嫌疑人为中心，取证以获取口供为中心，这种落后的、原始的侦查模式、证明方法是导致冤错的重要原因。在公安机关“负责”侦查的体制下，侦查行为不够规范，一些侦查人员主观臆断，凭想当然认定案件事实。如在佘祥林、赵作海冤案中，在没有对死者进行DNA鉴定的情况下，武断地认定死者身份，导致被害人身份认定错误，从而造成侦查方向错误。再如辨认现场程序极不规范，本应具有客观性的侦查行为，即便实行录音录像和见证人见证，也不乏弄虚作假者。[2]
2．法院公正审判功能未能得到充分发挥
被告人享有获得公正审判的权利，包括无罪推定的权利、公开审判的权利、迅速审判的权利、不被强迫自证其罪的权利、律师帮助的权利、传唤和询问证人的权利（含质问或请求法院质问对他们不利的证人的权利、传唤和询问辩方证人的权利）、有充足时间和条件准备辩护的权利，这些都是保障辩护权，预防冤案的重要机制。然而实践中往往重视不足，保障不够。比如，证人出庭率极低，法庭审理书面化，法庭调查空洞化。而面对法定的证明标准，由于过分追求惩罚犯罪的诉讼功能，导致罪疑难以从无，从而造成冤错。这当然主要是由刑事诉讼法关于审判程序的规定过于原则造成的。2012年修改后的《刑事诉讼法》条文数达到290条，对审判程序有所完善，但也不过增加了9个条文。目前，第三编“审判”（包括“审判组织”、“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”、“审判监督程序”五章）仅有70个条文（少于第二编“立案、侦查和提起公诉”的71个条文），其中，“第一审程序”条文最多，也仅有35条，而公诉案件普通程序更是只有区区23条。
我们应当从一个个死刑冤案的血的教训中，全面认真反思司法体制和刑事程序中的缺陷与不足，通过体制和程序的改革与完善，避免悲剧重演。
二、2012年刑事诉讼法预防死刑冤案的程序规定
2012年3月14日，十一届全国人大五次会议完成了刑事诉讼法的第二次修改。这次修改，不仅将“尊重和保障人权”写进刑事诉讼法，而且在规范侦查程序、完善审判程序方面作了较大努力，相关程序规定有利于防止死刑冤案。
（一）规范侦查讯问程序
本次刑事诉讼法修改，进一步规范了讯问犯罪嫌疑人程序。如规定，拘留、逮捕后，应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押，至迟不得超过24小时（第83条、第91条）；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行（第116条）；侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，对于可能判处死刑的案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性（第121条）。如果上述规定能够得到执行，将有助于遏制刑讯逼供，进而有助于防止死刑冤案。
（二）完善辩护制度
本次刑事诉讼法修改，强化了律师辩护制度，有助于防止死刑冤案。第一，规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。比侦查中可以聘请律师提供法律帮助、审查起诉阶段有权委托辩护人的原有规定有所进步。第二，对于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑，没有委托辩护人的，将人民法院应当为其指定辩护，修改为人民法院、人民检察院和公安机关都应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护（第34条第3款），即将法律援助引入了侦查程序和审查起诉程序。第三，规定辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人。看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。第四，规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。上述规定提前了死刑案件中法律援助的时间，扩大了辩护律师的诉讼权利和参与度，有助于发挥律师在防止死刑冤案中的积极作用。
（三）完善证据制度
死刑案件犯罪事实的准确认定，需要完善的证据制度。此次刑事诉讼法修改完善了证据制度，有助于防止死刑冤案的发生。第一，规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担（第49条）。由此，证明被告人有罪是检察机关的责任，检察机关、公安机关不能让犯罪嫌疑人、被告人自证清白。第二，规定“不得强迫任何人证实自己有罪”（第50条）。这赋予了侦查人员尊重嫌疑人供述自愿性的义务，朝着确认沉默权的方向迈出了坚实的一步。第三，确立了非法证据排除规则（第54条—第58条），设置了具有一定可操作性的非法证据调查、排除程序。规定排除采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。并规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，如果不能补正或者作出合理解释的，对该证据也应当予以排除。第四，规定了证人保护制度（第61条）与证人作证经济补偿制度（第63条），有利于实现被告人的质证权和辩护权。第五，完善了“证据确实、充分”的证明标准（第53条），非达到法定的证明标准，不能认定有罪并判处死刑。上述规定为防止死刑冤案设定了有力的证据制度规范。
（四）完善审判程序
防止死刑冤案，需要完善的审判程序。此次刑事诉讼法修改，审判程序中的若干重要环节得到完善，有利于保障被告人的公正审判权，防止死刑冤案。第一，完善了证人出庭作证制度，建立了强制证人出庭作证制度，有利于保障被告人的质证权及案件事实的正确认定。第187条第1款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。第2款、第3款还规定了人民警察、鉴定人出庭作证的要求。第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。第二，规定被告人被判处死刑的上诉案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理（第223条），有利于发挥二审审查事实的功能。第三，规定原审法院对于二审法院因原判决事实不清楚、证据不足发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。这一规定有利于防止反复发回重审，避免久拖不决与超期羁押。第四，完善了死刑复核程序。死刑复核程序是死刑案件的终审程序，具有纠正冤错，严格死刑适用标准，控制死刑适用的重大功能。2007年，最高人民法院收回下放20多年的死刑核准权，恢复了全部死刑案件的复核程序，为防止死刑冤案设置了一道坚实的屏障。此次修改的进步在于，首先，规定最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见（第240条）。相比于以往的书面审查方式，言词听取意见的方式更有利于发现冤错。其次，规范了复核后的裁判方式。根据规定，最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判（第239条）。其中，“予以改判”的裁判方式对于纠正死刑冤案更为有力。
三、司法体制和刑事程序的改革与完善展望
为了进一步控制死刑的适用，防止死刑冤案，未来应当推进司法体制改革，继续完善刑事程序。
（一）推进司法体制改革
法院之所以受到外部干预而不能实现独立审判，主要是因为法院的独立性弱，这与现行司法体制直接关联。由于人事和财政不独立，法院处处受制于地方党委和政府。因此，应当使人民法院摆脱地方党委政府的控制而具有独立性。其实，那些打着党的领导旗号以维护社会稳定为名而进行的协调、干预，并非党领导司法工作的正当方式，而是对审判独立和司法公正实施的严重且难以阻遏的侵害，是在破坏法治，损害党的威信和宪法法律的权威，侵蚀了党的执政基础。因此，应当通过推进司法体制改革，实现人民法院独立行使审判权。
1．禁止政法委协调决定个案
早在1979年刑法、刑事诉讼法即将实施之际，党中央就曾向全党发出指示：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保障法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是依照宪法行使职权的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。党委和司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。”[3]然而，时至今日，有的地方政法委仍然扮演着司法决策者的角色。为此，陈光中先生呼吁，“为了汲取沉痛历史教训，防止重蹈覆辙，保证司法权独立行使，我们认为，应当取消地方政法委对案件的协调拍板权，地方政法委对具体的案件一概不要协调干预……惟有如此，方能增强社会公众对司法的信任与认同度，树立司法权威。”[4]回归宪法，回归人民法院组织法，回归刑事诉讼法，保障人民法院作为法定唯一审判主体独立行使审判权，仍是司法体制改革的任务。应当禁止政法委协调个案、拍板定案，落实法院的独立审判权，保证法院严格执行证明标准，坚决贯彻罪疑从无的处断原则。
2．废止分工负责，互相配合，互相制约原则
“分工负责，互相配合，互相制约”原则之下，侦查、起诉、审判被切割成三个独立的诉讼阶段，所谓的互相制约特别是法院对公安机关、检察机关侦查的制约不复存在。法院只有在检察机关提起公诉后进行实体审判时才审查一起公诉案件，而在审判前程序中，法院根本不参与，对于检察机关、公安机关侦查权的行使过程并不进行同步的审查、监督、制约。因为侦查是由公安机关与检察机关各自“负责”的，排除了法院的审查与制约。而“互相配合”原则又混淆了法院（中立的审判机关）与检察机关、公安机关（追诉机关）的职能区别，审判职能应有的独立性、中立性受到极大的侵蚀。这一原则反映了对不同国家权力的性质与功能认识不足，容易导致“联合办案”、共同追诉的诉讼倾向。为了实现法院行使审判权的独立性和中立性，应当废止“分工负责，互相配合，互相制约”原则。应当加强法院对公安、检察机关侦查的监督制约，实现法院对检察指控的独立裁判权。
3．实现法官独立审判
在实现法院独立行使审判权的基础上，应当进一步实现法官独立审判。依据法律解释学，宪法和人民法院组织法确立了合议庭与独任法官的独立审判权。《宪法》第123条规定，人民法院是国家的审判机关。《人民法院组织法》第10条规定，人民法院行使审判权的基本组织形式有两种，即合议庭与独任庭。而《宪法》第126条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，其实质就是审判组织包括合议庭与独任庭独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，其对案件的审理与判决权，相对于法院院长、庭长以及审判委员会均具有独立性。得出这一结论，乃基于以下两点理由：
首先，审判委员会对个案的讨论是被动的。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定，各级人民法院设立审判委员会，其任务之一是讨论重大的或者疑难的案件。据此，审判委员会是一种特殊的审判组织，因为它并不直接审理案件，而仅“讨论案件”，且其讨论案件限于被动启动。具体来说，其一，对于未决案件而言，《刑事诉讼法》第180条规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。其二，对于已决案件而言，《人民法院组织法》第14条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
其次，院长、庭长作为法院内的行政领导，并无任何法律依据对自己未参加合议庭审理的案件进行任何形式的过问与干预。因为《人民法院组织法》在提到法院院长与庭长职权时，仅有以下四处。其一，合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长（第10条第4款）；其二，审判人员是否应当回避，由本院院长决定（第16条）；其三，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理（第14条）；其四，各级人民法院审判委员会会议由院长主持（第11条第3款）。由上可知，法院院长、庭长只有在作为合议庭组成人员时才实际行使审判权，以及在审判委员会讨论案件时作为审判委员会委员行使表决权，换言之，在未参加合议庭或者未提交审判委员会讨论的案件中，法院院长、庭长并不是审判权的行使主体。
综上可知，对于合议庭（独任庭）正在审理的案件，法院院长、庭长并无法律依据过问、干预，而审判委员会也无法律根据予以讨论。这和诉讼基本理论是一致的。根据直接言词原则，合议庭作为案件事实的审理者，理应实行审、判合一，并以当庭宣判为原则。[5]然而作为法院行政领导的院长、庭长审批案件制即未审理案件而行使审判权，成为我国审判权运行的一种常态。[3]这种院长、庭长介入未决个案审批的方式，有其产生的法制背景，如恢复法制之初法官专业化水平较低，立法不完备等。不过随着法制日益健全以及法官职业化水平的提升，这种权宜之计在保障裁判质量方面的意义已经失去，亦非实现对法官监督的有效方式。首先，这种方式损害了合议庭的独立性，削弱了审判法官的自主性与责任心，使合议流于形式。其次，这种方式导致庭审结束不能当庭宣判，大大降低了审判效率。再次，这种方式使得审判责任制混乱不清，难以建立真正的审判责任制。[4]最后，这种方式将裁判权集中于院长、庭长个人，而这种非公开的决策方式使得司法腐败的防范愈加困难。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第178条规定，拟判处死刑的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。笔者认为，这一规定违反了《刑事诉讼法》第180条。同时，笔者赞同废除审判委员会讨论决定案件制度的主张，为了落实法官独立审判，建议审判委员会刑事方面的委员直接进入合议庭参与案件的审理。
为了严格限制死刑适用，防止死刑冤案，应当增加合议庭人数从而扩大合议庭规模，以实现死刑适用的慎重性和准确性。如可规定中级法院审判一审死刑案件，由审判员5人或者由审判员3人和人民陪审员6人组成合议庭进行；高级法院和最高法院审判、复核死刑案件，由审判员5人组成合议庭进行。在域外，审判重罪案件的法庭法官人数多于轻罪案件。如法国重罪法庭由3名法官（1名审判长、2名陪审官）和9名陪审员组成；日本2004年《关于裁判员参加刑事审判的法律》规定，对于被告人不认罪的案件，合议庭由3名法官和6名裁判员组成。
为了严格限制死刑适用，防止死刑冤案，还应确立合议庭一致同意或2/3以上绝对多数同意才能对被告人判处死刑的原则。关于合议庭的评议原则，《刑事诉讼法》第179条规定的是“少数服从多数原则”。基于死刑刑罚的严重性，笔者认为，判处死刑应实行合议庭成员一致同意的规则（至少应实行2/3以上绝对多数同意而不能是简单多数同意的规则）。这是在程序上防止死刑冤案的又一种保障机制。这在国际上有例可循，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第301条第2款规定，合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定，但第4款规定，“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑”。
4．发挥律师的辩护职能
律师的独立、有效辩护，是预防死刑冤案的重要保障。人民法院、人民检察院、公安机关必须保障辩护律师依法辩护的权利，任何侵犯辩护律师权利的行为都应受到法律的追究。在法庭审判过程中，辩护律师的意见应得到尊重。凡不采纳辩护律师意见的，应当在判决书、裁定书中予以充分说理。
5．完善人民陪审员制度
应当发挥人民陪审员制度在死刑冤案预防及死刑控制方面的积极作用。结合国际经验，我国应将可能判处死刑的案件一律适用陪审。对于死刑案件，定罪或量刑问题争议性更大，更需要民众智慧的发挥及民意的表达；更能发挥陪审员制衡法官的作用，保障个人权利以及提高司法的公信力。发挥陪审制度的功能，应当保障人民陪审员独立有效地参与审判。为此，应进行以下改革：第一，为了将普通人的情感和最底层的社会正义观念融入审判，应取消对陪审员过高文化程度要求，回归陪审员平民化。第二，限定陪审员被抽选参与陪审的案件数量，如每名适格公民每年陪审的案件不得超过一件。在俄罗斯，同一人在一年之内最多只能有一次作为陪审员出席审判庭（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第326条第3款）。而在法国，5年内担任过陪审员的公民可要求职责豁免（《法国刑事诉讼法典》第258—1条）。第三，陪审员不再适用任期制，而改为由基层人大常委会按司法年度制作年度候选人民陪审员名册，每年更新一次。第四，扩大陪审合议庭的规模，如前述，由法官3人和人民陪审员6人组成合议庭审理死刑案件。第五，落实随机抽选机制，避免指定陪审员。为了保障控辩双方尤其是被告人选择人民陪审员的权利，应通知多于实际需要员额的候选人民陪审员到庭进行“庭选”。[6(P57-74)
（二）完善刑事程序
完善刑事程序，包括改革侦查程序与检警关系，完善辩护、证据、强制措施等制度，完善审判程序等。
1．改革侦查程序
死刑冤案的形成，错误的侦查是主因。“侦查中所犯的错误往往具有不可弥补性”，“许多实证研究指出，错误裁判最大的肇因乃错误侦查，再好的法官、再完美的审判制度，往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果。”[7]由此，改革侦查程序，对侦查活动实施严格的规范与监督，是防止死刑冤案的基本要求。其中，刑讯逼供是一大顽症，也是造成死刑冤案的最大元凶。解决之道在于落实《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，尊重犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，保障口供的真实性。为此，需要建立犯罪嫌疑人自愿供述的保障措施，防止刑讯、变相刑讯的发生。包括：（1）明确规定被指控者享有沉默权。为避免“不得强迫任何人证实自己有罪”成为空洞的规定，应当从程序上予以保障。应明确规定，犯罪嫌疑人、被告人对于侦查人员、检察人员、审判人员的讯问享有保持沉默的权利。这不仅是法治国家的通例，也是我国台、港、澳地区的共通规定。同时，应删除《刑事诉讼法》第118条“应当如实回答”的规定，因为其与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定存在矛盾。（2）明确规定讯问人员的权利告知义务与规则。讯问人员应当告知被讯问人保持沉默的权利及自愿供述的法律后果，否则讯问无效，所获取的口供不能作为指控证据。（3）建立讯问时律师在场制度。（4）落实讯问过程全程同步录音录像制度，防止侦查人员规避这一制度。（5）对讯问实施规范与限制。为了防止“疲劳战”，应对连续讯问予以限制。如规定侦查人员每次讯问犯罪嫌疑人的时间，及两次讯问之间的间隔时间，原则上禁止夜间讯问。
此外，应实现侦查模式由口供中心主义向实物证据、科学证据为中心的转变，DNA鉴定等科学手段应当应用于所有有必要的强奸、杀人等可能判处死刑的重大案件。为了防止侦查权滥用，对搜查、扣押、监听等强制侦查、秘密侦查行为，也应逐步实行法官司法审查制度，以实现对侦查的监督和制约。
2．实行检警一体化改革
检警一体化改革，是指实行检察机关对重大案件直接介入侦查机制。[8]对于公安机关侦查的重大案件，如杀人、强奸致死、抢劫致死等可能判处死刑的案件，检察机关需要直接介入侦查。之所以介入杀人、致死案件，是因为这些案件最易发生冤错。究其原因是，命案最受社会关注，导致公安机关破案压力最大，实务中要求“命案必破”即为明证，压力之下极易犯错。再者，命案被害人已死亡，案件往往没有目击证人等直接证据，因此侦查实务中对口供的依赖程度最高，最易发生非法获取口供的情形，并导致错案的发生。[5] 人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第361条对此已经规定：“ 对于重大、疑难、复杂的案件，人民检察院认为确有必要时，可以派员适时介入侦查活动，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。”该条是对检察机关探索多年的介入侦查、引导取证工作机制的明确规定，为检警一体化确立了规范依据，未来应为刑事诉讼法所确认。
3．完善辩护制度
律师辩护对于防止死刑冤案具有重要意义，应进一步强化死刑案件中的律师辩护。第一，提前指定辩护的时间。建议将死刑案件指定辩护的时间提前为拘留一开始。第二，强化会见权。律师会见死刑案件在押犯罪嫌疑人，应在采取拘留或者逮捕后第一时间进行。如在法国，拘留的一般期限为48小时，而律师介入拘留的时间为第1小时和第24小时。第三，确立律师在场权。侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，这在英国、美国、德国等国和我国台湾地区已成为现实。律师在场能够实现对讯问的监督，实现“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。第四，赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。律师在侦查程序中调查取证，不带有强制性，属于辩护人的应有权利。
4．完善证据制度
证据制度对于防止死刑冤案具有根本意义，我国应进一步完善证据制度。第一，建立传闻证据排除规则。为了保障被告人的质证权，防止死刑冤案，应建立传闻证据排除规则。对于被告人可能被判处死刑的案件，应实现全部证人出庭作证，证人不出庭的，法庭应拒绝控方宣读书面证言，并不得将其作为定案的根据。我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条“无证据能力者（一）”即规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”第二，为了保障证人出庭作证，应当制定证人保护法。我国台湾地区即于2000年制定“证人保护法”，共有23条。第三，完善非法证据排除规则。目前，非法证据排除规则的实施还存在许多困难，包括启动难、调查难、排除难等问题。应当继续完善非法证据排除规则，使其能够发挥程序制裁的功能以及预防冤错的功能。应当深化司法体制改革，保证人民法院依法独立排除非法证据。一审法院排除非法证据的，检察机关可以抗诉，但是不得据此对一审法官进行监督、追诉。
5．完善强制措施制度
根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人应当是自由的。刑事诉讼法用了很大的篇幅规范强制措施，[6] 但是未能解决普遍羁押、长期羁押等问题。[9]而这些问题蕴藏着酿成死刑冤案的巨大风险。为此，应缩短拘留期限，使之不超过48小时，实现看守所的中立化，并进行法院统一审查逮捕模式的改革。[10]只有这样，才能避免侦查机关以捕代侦，消除刑讯逼供的土壤。台湾地区自1997年实行羁押改革，将羁押权划归法院，而检察官仅有羁押声请权之后，侦查中羁押人数即随之大幅减少。2008年羁押人数仅占地检署起诉人数（含声请简易判决处刑）的4.3%，改革使得审前羁押真正成为一种例外。台湾地区羁押制度改革的成功经验，对大陆具有启示意义。
6．完善第一审程序
为了克服庭审流于形式的弊病，发挥审判程序防止死刑冤案的功能，应当强化审判公开原则，完善法庭调查程序。第一，调整对被告人口供的调查程序，于法庭调查最后进行，以降低对口供的依赖。根据举证责任条款，被告人没有义务作出不利于己的陈述，不应负有接受强制讯问的义务。为此，应当取消证据调查前公诉人讯问被告人环节，改由法官在公诉人宣读起诉书后询问被告人，告知被告人有保持沉默的权利，可作有罪答辩，亦可作无罪答辩。然后进行证据调查。[11](P247-254)第二，建立交叉讯问规则，实现对证人的充分质证。该规则被认为是庭审发现事实真相的最佳装置。[12](P231-235)
7．完善第二审程序
死刑案件二审应采复审制。第二审法院开庭审理死刑上诉案件，在坚持全面审查原则的同时，应注重事实审。法庭调查可以对原审判决提出异议的事实、证据以, , 及提交的, 新的证据为重点。被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述、鉴定结论有异议的，证人、鉴定人、被害人必须出庭作证。第二审法院应当在裁判文书中写明人民检察院的意见、被告人的辩解和辩护人的意见，以及是否采纳的情况并说明理由。总之，应当完善死刑案件第二审程序，充分发挥死刑二审程序的纠错功能。
8．改革死刑复核程序
现行死刑复核程序仍然存在一些有待探讨的问题。第一，关于听取辩护律师意见。《刑事诉讼法》第240条第1款规定，最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。笔者认为，法官听取辩护律师意见的程序须规范：应采开庭形式，并通知最高人民检察院派检察官到庭，避免单方面听取辩护律师意见。第二，关于听取最高人民检察院意见。《刑事诉讼法》第240条第2款规定，在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。笔者认为，最高人民检察院向最高人民法院提出意见，既可以是书面意见，也可以是口头意见。提出书面意见的，最高人民法院应当将书面意见的副本送达被告人和辩护律师；最高人民法院听取口头意见的，应当通知辩护律师到庭，辩护律师和检察官可以互相辩论。另外，死刑复核程序中必须实行法律援助制度，应当保障辩护律师享有会见权、阅卷权等诉讼权利，最高人民法院应将复核后作出的裁定送达辩护律师。
笔者认为，为了更有效地控制死刑，防止死刑冤案，在条件成熟的时候，应当废除死刑复核程序，对死刑案件进行三审终审制改造，[13]并对死刑三审案件实行强制辩护制度。
注释:
[1] 实践中造成冤案的原因有很多，笔者认为最重要的，就是法院独立审判功能不足。事实上，对于地方领导关注的刑事案件，如果审判庭认为证据不足，往往难以作出无罪判决。对于法院而言，现实中存在着种种压力。
[2] 当看到警察押解着张高平辨认现场的录像画面，以及读到一审法院判决书中据以定案的第20份证据，即“被告人张高平的辨认笔录及照片、录像证实2003年6月19日下午2时至5时30分，被告人张高平带领公安人员指认了从西站到抛尸以及逃离路线，作案、抛尸和扔包的三处地点，该辨认有区人大代表金明亮、镇人大代表章玲华等人见证”，在真相大白的今天，人们怎能不对警察的侦查行为产生严重的质疑？试问，公安机关的侦查行为有何客观性可言？司法的公信力何在？
[3] 早在1980年即刑法与刑事诉讼法开始实施的第一年，就有研究者提出应当改变院长、庭长审批案件这种做法，全面列举了七个方面的理由：院长、庭长审批案件的制度是没有法律根据的；审批制与法定的合议制是相抵触的；审批制的存在，不利于陪审制的贯彻执行；审批制违反民主集中制的原则；审批制不利于审判独立；审批制不利于增强、提高审判人员的政治责任心和政策业务水平；审批制不是纠正错案的保证。参见刘春茂：《法院院长、庭长审批案件制度的探讨》，载《法学杂志》，1980（2）。
[4] 法院的判决书是由合议庭成员署名的，然而判决结论并非合议庭作出的，试想这种局面下如何真正建立法官责任制呢？
[5] 2013年3月26日，浙江省高级人民法院再审宣判张高平、张辉被控强奸无罪案就是一个极好的例证。
[6] 1996年《刑事诉讼法》第一编第六章“强制措施”共有27个条文，占法典条文总数的12%。修改后，27条增为35条，仍占法典条文总数的12%。
参考文献：
[1]张国华、李贵连：《沈家本年谱初编》，北京，北京大学出版社，1989。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，北京，人民出版社，1956。
[3]1979年9月9日《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》。
[4]陈光中、肖沛权：《关于司法权威问题之探讨》，载《政法论坛》，2011（1）。
[5]陈卫东、刘计划：《集中审理原则与合议庭功能的强化》，载《中国法学》，2003（1）。
[6]刘计划：《刑事公诉案件第一审程序》，北京，中国人民公安大学出版社，2012。
[7]林钰雄：《检察官在诉讼法上之任务与义务》，载《法令月刊》，1998（10）。
[8]刘计划：《检警一体化模式的理性解读》，载《法学研究》，2013（6）。
[9]刘计划：《逮捕功能的异化及其矫正——逮捕数量与逮捕率的理性解读》，载《政治与法律》，2006（3）。
[10]刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》，2012（2）。
[11][12]刘计划：《中国控辩式庭审方式研究》，北京，中国方正出版社，2005。
[13]陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》，2004（5）。
刘计划，法学博士，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。
来源：《中国人民大学学报》2013年第6期，发表版本有局部改动，引用请以正式发表版本为准。
