【摘要】矿产资源属于不可再生资源，是人类生存与发展不可或缺的物质基础。在我国，矿产资源的开发利用深受自然资源公有制和国家垄断经营理念的影响，但政府的全面监管模式目前已经无法适应社会经济发展需求。因此，以《物权法》矿业权规则为基石，建立以矿业权为核心的矿产资源市场流转机制，对于规范矿业市场秩序、实现矿产资源优化配置，促进矿产资源可持续开发利用具有重要意义。
【关键词】矿业权；民事主体；行政许可权；政府监管
美国法经济学家理查德·波斯纳认为，有效率地使用资源必须借助于交易的方式，通过交易的方式各种资源的流向必然趋于最有价值的使用。[1]资源的可转让性使资源所有人在无法有效使用资源的场合，可将其让渡给他人，从而在各社会主体之间实现资源的最优配置，从而促进资源的有效利用，同时也可满足不同市场主体各自的价值追求。[2]根据我国《物权法》123条之规定，矿业权（包括探矿权和采矿权）是从矿产资源所有权派生之他物权。[3]因此，具有物权基本属性的矿业权当然可以自由流转。同时，我国矿业权流转登记制度也符合《物权法》上的民事登记规定，“从矿业权人的角度看，矿业权登记是对财产权的确认和公开”。[4]但是，我国目前的《矿产资源法》以及与矿业权流转相关的法律、法规和规章，设置诸多环节严格控制矿产资源自由流转。这反映了矿业权作为一项民事财产权与行政特许权之间的尖锐对立，在一定程度上也给矿业权的流转造成了困难。[5]实际上，法律应当允许矿业权自由流转，需要严格限制自由流转的对象绝非矿业权而是政府许可证，实践中将政府许可作为附随物与矿业权一并流转是行不通的。将生产经营许可作为附属物与资源产权一并交易，这种方式看似方便了产权交易，减少了政府对产权的约束，却降低了产权交易的质量与效益，将导致政府许可成为产权主体手中的玩物。总而言之，行政权行使与产权交易绝不能相互替代。[6]一个功效显著的市场，是以国家采取某些行动为前提的，[7]但政府过度的监管措施和许可行为同样可能破坏市场运行秩序。政府在矿业权流转过程中保留强势决定权，在很大程度上会妨碍了矿产资源的有效利用，也会不当限制民事主体的资源利益。因此，只有建立一个清晰稳定又能预防过度干预的法律机制，才能有效协调政府和市场的关系，维护和促进市场经济秩序。
一、矿业权流转制度中公权与私权之间的竞争
随着我国市场经济体制的建立，矿业权作为资源要素进入市场是大势所趋。从“谁所有，谁利用”的财产单极利用，到一个物上存在多个利用主体并共同分享同一物利益的财产多级利用，是社会发展的必然方向。[8]我国《物权法》第120条规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”。第123规定：“依法取得的探矿权、采矿权受法律保护”。由此可见，矿业权属于物权体系中的用益物权，即以物的使用、收益为目的的权利。矿业权通过他物权的模式，从抽象的矿产资源所有权之中可以创设出可流转的矿业权。具体而言，国家作为矿产资源所有者将矿业权出让，登记机关以审批、招标、拍卖等方式向矿业权申请人授予矿业权，则构成矿业权流转的一级市场。[9]那么，矿业权与矿产资源所有权发生分离后，建立在第一次矿业权流转基础上的再次流转，已经取得矿业权的主体将矿业权通过一定方式转让给第三人的行为，这是矿业权流转的二级市场。作为一种财产性权利，矿业权可以依法在民事主体之间进行流转。
但需要注意的是，在我国自然资源公有制背景下，矿业权无疑属于具有公权性质的私权。[10]这是因为：第一，主体上，矿业权人应是具有私权属性的自然人、法人或其他经济组织，采矿权申请人应为企业法人，个体采矿的应依法设立个人独资企业。但实际上，国家在保留矿产资源所有权的前提下向市场主体移转使用、收益等权利，目的是实现矿产资源的公共性价值；第二，利益上，矿业权追求私法意义上的经济利益，但同时由于矿产资源的开发利用涉及社会整体利益，自然离不开公权力的监管。矿产资源所具有的公共属性决定了公权力必须对矿产资源的开发利用进行指导和干预。第三，法律规范上，法律、行政法规关于矿业权流转须经行政许可的规定大多存在于公法，不过同时也受私法的调整。实际上，在谈到须经“认可”的法律行为时，日本行政法学者美浓部达吉曾指出：“所谓认可是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言。……即所谓认可，不外是国家之补充的意思表示，但此种补充的意思表示，却是当事者的法律行为之效力事件。……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可’”。[11]由此可见，行政许可体现的是行政机关代表国家对私法行为进行干预，以达到国家特定的管制目标。在我国，作为国家自然资源所有权代表者的地质矿产部门，以公权力手段行使法定代表权，其总是倾向于既分配资源又实施监管，而其监管的主要手段即行政许可，因此，政府会采取批准前的权利禁止，批准时的严格审查以及批准后的事后监督。
总之，由于矿产资源的公有制属性，导致矿业权流转程序设计，暗含着国家公权力与民事主体私权利的对立冲突，普通民事主体的矿业权流转行为受到政府严格监管，这与《物权法》确立的基本目标形成鲜明反差。例如，《矿产资源法》第6条、《探矿权采矿权转让管理办法》第3条分别对探矿权、采矿权规定了严格的限制条件。首先，探矿权人必须在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，探矿权人在完成规定的最低勘查投人后，经依法批准可以将探矿权转让他人。其次，对于已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立、与他人合资、合作经营、或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，只有经依法批准才可将采矿权转让他人。上述规定意味着矿产资源的开发和流转，完全由政府主导和监管，在这一领域中不涉及物权的概念，由行政许可左右市场配置。
应当说，在现行法律框架下，政府基于公共利益和经济秩序的考量，对矿业权交易进行行政规制并非没有必要。但问题是，地质矿产主管部门以招标、拍卖、挂牌为程序，却又以行政许可方式授予矿业权，基本回避了通过谈判的市场交易规则，更无法实现稀缺的矿产资源的有效配置，其结果是既无效率也不公平。从理论上讲，矿产资源所有者与社会经济监管者的价值目标存有很大差异，前者是以经济利益的最大化为目标，后者追求的是公共利益的最终实现。诚然，在大多数情况下，追求市场经济利益与追求社会公共利益之间并不矛盾，但对于政府扮演的双重角色而言，确实面临着两难选择。但政府不应当以社会经济管理者的强势身份代替矿产资源的所有者身份，政府借助行政监管权帮助实现矿产资源所有者权益的做法，显然是违背市场规律的。
二、矿业权流转制度的立法现状及问题
我国矿业立法，解放以后基本上是复制前苏联模式。从1965年的《矿产资源保护试行条例》到现行《矿产资源法》，实际上与前苏联的《地下资源法》的立法目的和管理模式基本相同。改革开放以来，虽然国家逐步确立市场经济体制，鼓励通过市场机制合理配置资源，但现行《矿产资源法》仍然严格限制探矿权、采矿权流转并明确禁止倒卖牟利。[12]1994年颁布的《公司法》明确界定了市场主体的资格和权限，但是，矿业市场主体仍然依所有制性质划分为国有矿山企业、集体矿山企业和个体采矿者，但对矿业市场主体必须具备的资金、技术、场所和机构缺乏明确规定。相关法律法规规定矿业权出让由地质矿产主管部门以招标、拍卖、挂牌为程序，但仍以行政审批方式配置矿产资源，取代市场配置的功能。 [13]
从立法层面而言，在过去较长时间内，政府监管矿业权流转的立法散见于《矿产资源法》、《矿产资源勘查区块管理办法》、《探矿权采矿权转让管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》等法律、行政法规、部门规章以及少量地方政府规章之中。这些立法无疑在一定程度上推动了矿业权的市场化，但目前矿产资源立法尚未形成协调统一的体系。尤其是2007年《物权法》确立了自然资源的物权属性，并对矿产资源的国家所有权，矿业权的转让、抵押等作出明确规定。这导致原有的矿产资源立法与《物权法》的原则性规定形成明显的法律冲突，由此造成法律适用上的不确定，对法院正确审理矿业权纠纷案件造成负面影响。这些不足之处归纳起来，主要表现在三个方面：
首先，立法层级较低，缺乏体系性。目前，有关矿业开发的层级较高的立法仅有2000年出台的《矿业权出让转让管理暂行规定》，该法明确规定矿业权属于财产权，适用不动产法律法规的调整模式，并且相应拓宽了矿业权流转的方式。而其他涉及矿业权流转相关立法大多属于效力层级较低的行政规范性文件，并且相关规范性文件往往政出多门，相互之间难以有效衔接和配合。另外，位阶较低的地质矿产部门立法可以随时由相关部门进行解释和调整，而立法的低位阶与内容的不确定对市场主体开发利用矿产资源造成很大的制度风险。
其次，立法内容滞后，无法满足矿业市场需求。从整体而言，立法缺失已经成为制约矿产资源开发利用的重要因素。由于我国矿产资源分布不均，且矿种、贫富矿分布也不集中，所以国务院授权地方政府可以根据各地具体情况制定地方规则。例如，山西省国土资源厅与海南省国土资源厅就制定了矿业权的出让规则，湖南省国土资源厅则是制定了矿业权评估管理暂行规则，但对矿业权的出让和转让内容并没有明确规定。另外，在我国矿产资源不发达地区，相关立法的盲点更多，导致现阶段推动矿业权流转制度改革和矿业市场发展仍主要依靠临时性的政策文件。因此，我国目前还没有形成一套规范矿业市场秩序、维护矿业权人合法权益的法律体系。
第三，立法偏重行政监管，忽视市场的资源配置功能。在矿业权流转的一级市场中，《矿产资源法》与《矿产资源法实施细则》均没有明确规定国家作为矿产资源所有者的民事主体地位。例如，《矿产资源法》第5条规定，“探矿权、采矿权有偿取得”，该条款应当理解为是按规定在市场上平等、公平竞争，出让主体也应当是平等的民事主体。但该法第3条规定，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权”。很显然，“有偿取得”与“批准取得”在法律性质上完全不同。前者是市场机制下的民事行为结果，后者是政府监管下的行政行为结果。又如，在矿业权流转的二级市场中，虽然只是普通民事主体之间的矿业权转让，但行政监管仍然渗透到交易的各个环节：其一，矿业权受让人是否符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关矿业权申请人资质条件；其二，对矿业权转让的评估与评估结果的确认；其三，对矿业权转让申请的行政审批和登记；其四，对违法转让矿业权行为责令更正、没收违法所得并处以罚款或者吊销采矿许可证的行政处罚。由此可见，在通过合同转让矿业权的各环节中，政府监管的重点不是当事人之间的合同，而是矿业权的权属变动。[14]换言之，运用行政审批制度简直矿业权流转和矿业市场化，已经成为政府的普遍性作法。
三、重构矿业权流转制度的政策建议
制度变迁之所以跟不上客观情势，主要还是根源于立法理念的保守落后。近年来，矿产品在市场经济中的地位和价值迅速提高，越来越多的投资者开始转向矿产资源的开发利用。假设矿业市场缺乏必要的监管，则矿产资源开发利用将处于不受限制和约束的无序状态。因此，作为国家重要的战略资源，矿业权的流转自然不同于一般的民事权利流转，矿业权作为具有公权性质的私权，其流转涉及社会整体利益，不可能完全摆脱政府监管。国家作为矿产资源的所有者，有权按照矿产资源规划或者宏观调控的需要，对矿产资源勘查、开采活动实施必要的监管，但关键问题在于如何将政府监管保持在适度范围内，以避免对市场机制的破坏。
（一）厘清国家作为矿产资源所有者和经济管理者的双重身份
一般意义上，国家是主权者，对其成员具有管理的权力，但随着社会的进步发展，国家理论和国家功能日益多元化。在行使主权者职能时，国家是公法主体；在市场条件下实现经济功能时，国家则是民事主体。国家作为矿产资源所有者是典型的民事主体，与其他民事主体的法律地位原则上是平等的。因此，围绕矿产资源的占有、使用、收益和处分，国家和其他民事主体应当在意思自治基础上通过矿业市场进行交易。但长期以来，行政审批是矿业权出让的主要方式，地质矿产部门代表国家在出让矿业权时，并不与矿业权申请人签订任何合同性质的法律文件。随着矿业权出让制度的改革，目前的矿业权出让行为，地质矿产部门是作为矿产资源所有者的代理人，代表国家以平等的民事主体身份并基于意思自治、等价有偿原则，以市场机制为主导进行交易行为。[15]具体而言，目前已经建立了以招标、投标、挂牌为主，协议出让和申请在先出让为辅的矿业权有偿出让制度。在申请在先取得的场合，尽管矿业权是通过行政审批方式取得，但出让和受让双方依然建立了等价有偿的交易关系。在招标、投标、挂牌和协议出让的场合，出让方和受让方签订矿业权出让合同，约定双方当事人的权利义务。
但是，在对矿业权的受让人资格进行审查以及对矿业权人行使矿业权的过程实施监管时，地质矿产部门则是以经济管理者的身份出现的。国家作为经济管理者，也是公共利益的代表者，法律赋予其高于其他任何市场主体的强势地位，通过国家公权力对矿业市场和矿业权流转实施干预行为，解决申请者市场准入、开发计划、生态环境保护、工作场所安全、矿区建设以及相邻关系等问题，在最大程度上确保矿产资源开发利用中公共利益的实现，这时强调的是行政机关与行政相对人之间的命令与服从关系。
总之，在矿业权出让过程中，国家的民事主体地位是所有权价值实现的重要保障。因为抽象的国家对其拥有的矿产资源无法直接开发利用，必须出让国有矿山企业、集体矿山企业或者个人，才能实现物的价值和效用。[16]国家作为自然资源所有权人与其他民事主体具有平等地位。而以主权国家的社会经济管理者身份，对限制矿业权行使和所有矿业权人合法权益的保护是其基本的任务。同时也是国家主权的公共性区别于民事主体私人性的重要表现。所以，只有明确区分国家在矿产资源相关立法和制度设计中扮演的双重角色，才能有助于保护矿业权出让和受让双方的合法权利，行使主权者职能时更好的维护矿业市场秩序。
（二）明晰政府、矿山企业和其他市场主体之间的权利义务
对于完善我国现行矿业权流转制度，要从矿业权人享有的私法上的权利、义务和负有生态意义上的公法义务两方面思考，必须对不适应这一特征的法律规范予以修正。例如《物权法》已经将矿业权纳入调整的范围，但《物权法》仅规定了矿业权的用益物权属性，没有关于矿业权取得、流转的具体规定。《矿产资源法》及相关立法均为矿产资源产业的管制法，主要强调矿产资源的国家归属和保护，很少涉及矿产资源市场配置，更多强调的行政许可和政府监管，突出国家在矿业权流转过程中的主导地位。反观矿业发达国家的矿业立法，其主要以矿产的归属物权、可以开发的行政特许权、实际开发的探采权三种权利为基础构建整个矿业法律体系。[17]国外的立法模式，能确保不同主体各负其责、各享其权，为政府和市场主体的权利、义务等提供了合理的规范，对我国构建统一矿业权流转制度具有重要参考意义。
其一，矿业权流转属于独立的民事行为，不应与行政许可捆绑。矿业权人作为民事主体的处分权与受让人是否具有勘查、开采能力和矿业资质条件属于不同层面的法律问题。前者是一个《物权法》问题，后者是一个行政法问题。就好像一个拥有市值高达几亿元股票的富翁不一定必然是在股票市场上操作股票交易的操盘手。操盘手所应当具备的金融业经验、专门知识素养并不要求富翁也必须掌握。依此类推，将国有矿产资源的某块特定区域资源分割出来，设立区别于国家矿产资源所有权的矿产物权，在市场上出让给私人，私人受让后享有的矿业权具有直接支配并排除他人干涉的权能。针对矿业权的取得和流转，在立法上应当设置矿业权的确权登记机构，并阐明权利登记机构的权限，明确对矿业权进行物权登记的主要内容和登记效力，以确保私人受让的矿业权与国家矿产资源所有权之间界限分明。这样即使地质矿产主管部门依法给予吊销勘查许可证、采矿许可证或者给矿山企业停产停业的行政处罚，也不会涉及矿产物权。行为人依然持有已经合法取得的矿业权，并可以通过转让权利剩余部分实现其财产利益。
其二，针对勘查、开采企业可以设置行政审批制度，由地质矿产主管部门对其经营资质进行审批监管。政府站在市场的入口处，对进人矿业市场的申请者资质依据法定标准和客观要件进行严格审查，决定是否准许进入市场。在具备归属明确的矿业权之后，经营者可以依法申请行政许可证，地质矿产主管部门对该矿业权的开发利用进行审批，当然经营许可申请人与矿业权人可以不是同一主体。但对受让人是否具有勘查、开采的科学技术水平以及生产管理经验的资质审查不应当对抗矿业权人作为民事主体对财产性权利的处分权。需要强调的是，矿业权与生产经营权的形成过程不是同时产生的，存在不可颠倒的秩序。[18]
其三，由法律规定矿山企业的标准，政府按法定的标准进行审查。依法设立的具有相应资质的矿山企业，是专门给矿业权人进行勘查、开采的主体，可以对已经取得行政许可的不同矿产资源进行勘查、开采。从而便于矿山企业之间形成优胜劣汰的竞争。当矿山企业在一地勘查、开采作业完成后，又可以去其它地方寻找开发对象而继续施工。当然，为了使矿山企业能够更好的有效利用矿产资源，与其相关的政策性规定应当随时进行必要的调整。矿产资源开发利用是根据国家或地区经济中长期规划、矿产资源特点和开发利用现状以及矿山生态环境保护等要求，在时间上和空间上所作的总体布局。这就意味着过程中存在众多可变参数，必须根据现实需要不断调整和修正。政府通过规划，确定矿产资源开发利用的总体目标和实施措施，引导矿业权的流转活动，以保证社会公共利益的均衡发展。
【作者简介】
郑维炜，单位为中国人民大学法学院。
【注释】
[1]参见[美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，大百科全书出版社1997年版，第42页。
[2]矿业权的流转可以通过出让方式，也可以通过转让方式。矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将矿业权出让，登记机关以批准申请、招标、拍卖等方式向矿业权申请人授予矿业权；矿业权的转让，是指已经取得矿业权的主体将矿业权转让给其他人的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等。矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理。参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第15条、第36条的规定。
[3]矿业权是不是物权，是否适用《物权法》关于不动产物权的有关规定，是此前物权立法中一个备受争议的问题。随着《物权法》的颁布实施，明确规定了矿业权的物权属性，因此，目前学界一般都在肯定矿业权属于物权的前提下，对矿业权是用益物权（参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第273页；房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第10页。）、准用益物权（参见李显冬：《论我国物权法上的准用益物权》，载《河南省政法干部管理学院学报》2007年第5期，第101页。）和特许物权（参见杨立新：《民商法理论争议问题—用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第16页。）等物权属性提出自己的观点。
[4]参见李柏林、彭绍贤、李英龙：《矿业权法律与矿产资源所有权比较》，《中国矿业》2003年第5期，第22页。
[5]一些学者将法律中的“行政许可权”诠释为“行政许可机关作为资源权利代表者通过实施特许的方式对有限自然资源、公共资源等资源进行权利的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些资源的所有权或者使用权”。参见杨海坤、徐晓明：《我国特许权市场化配置有关问题研究》，《江海学刊》2007年第6期，第120-126页。
[6]参见肖国兴：《法律要推动资源产权制度创新》，《郑州大学学报》2002年第2期，第17-18页；康纪田：《求解矿业权在严格限制时的自由流转—兼议矿业权的虚无性》，《国土资源科技管理》2008年第5期，第52页。
[7]参见[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第152页。
[8]参见李显冬：《确立矿业物权理念构建和谐的矿产资源开发管理秩序》，《国家行政学院学报》2006年3期，第61页。
[9]《宪法》第9条、《物权法》第46条、《矿产资源法》第3条第1款、《矿产资源实施细则》第3条均将矿产资源初始界定为国家所有，认可国家在矿业权出让过程中的民事主体地位。国家作为民事主体，主要是指国家以国有财产为基础从事各种交易活动而形成的民事法律关系中的法律地位。显然，国家享有所有权或者作为财产权的主体，是国家作为民事主体的前提。参见余能斌、马俊驹：《现代民法学》，武汉大学出版社1998年版，第172-179页。
[10]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2004年版，第404-405页；张文驹：《矿产资源法的法学性质讨论》，《中国国土资源经济》2004年第11期，第6页；胡杰、刘志芳：《矿业权的合同管理》，《中国国土资源经济》2007年第12期，第15页。
[11][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第183页。
[12]《矿产资源法》第6条规定，“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”。此条款与市场主体追求利润的天然动机背道而驰。探矿权和采矿权的转让从本质上是一种市场行为，牟利是其中应有之义，并且牟利是个中性概念，而倒卖本身包含着对行为的负面判断。这实际上体现了对牟利的否定，进而也表现出立法者在探矿权和采矿权转让问题上的消极态度。从根源上来说，这种立法倾向的出现是以否定矿业权的财产属性为基础的，其基本逻辑应为矿业权是依附于行政许可的，所以其转让行为就是倒卖，法律禁止以此倒卖行为牟利，是计划经济体制最突出的表现。参见张璐：《矿产资源法修改中的“权证分开”问题研究》，《甘肃政法学院学报》2010年总第13期，第67页。
[13]黄忠全、施国庆：《矿业权流转制度的现状、问题及其对策》，《中国矿业大学学报》2008年第2期，第33-36页。
[14]参见蒋文军：《论行政审批对特定财产转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第90页；马艳辉：《涉矿纠纷若干疑难法律问题初探》，《民事审判指导与参考》第1辑，人民法院出版社2011年版，第40页。
[15]蒋文军：《矿产物权疑难法律问题解析与实务操作》，中国法制出版社2008年版，第74页。
[16]康纪田：《论国家在矿业制度中的民事主体地位》，《中国煤炭》2007年第3期，第30页。
[17]例如，《法国矿业法》明确矿业权由民法调整，物权归属与物权利用是分别独立的，即使有了归属明确的物权也不能擅自进入市场利用物权。矿产的归属物权、可以开发的特许权和实际开发的探采权，即“三权分立”。矿产的归属物权属排他性支配权，不需行政许可；可以开发的特许权和实际开发的探采权是政府依法管制的市场准入，须经严格许可。参见康纪田：《矿业法论》，中国法制出版社2011年版，第31页。
[18]对比而言，在有关土地管理及城市房地产开发管理的法律法规中，土地使用权和房地产开发经营资格是明确区分的。土地使用权是一项独立的用益物权，而房地产开发经营资格则属于房地产开发市场的准入资格。具有土地使用权的主体不一定具有房地产开发经营资格，反之亦然。拥有土地使用权但不具有房地产开发经营资格的主体，要进行房地产开发，可以采取与具有房地产开发经营资格的房地产开发企业合作，或采取委托具有房地产开发经营资格的企业代为开发建设的方式进行。也就是说，现行法律并不要求受让人具有房地产开发经营资格就可以取得土地使用权。
