内容提要: 从内部对现代法律进行理性重构，是哈贝马斯程序主义法律范式的核心方法，事实性与有效性之间的内在张力是在这一重构过程中逐步展开的。既然是重构而非推翻重来，就必须继承法哲学研究传统中那些已经存在的关键概念，“权利”则是这些关键概念中最为重要的概念。从对权利（从而权利体系）的交往性重构入手，哈贝马斯一方面要为权利本身在后形而上学语境中找到合法性根基，另一方面则是要通过对权利合法性根基的论证来证成商谈原则在现代法律之中的可能性与必然性。
关键词: 权利；哈贝马斯；人权；人民主权；商谈原则
诚如康德所言，“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难”。{1} “权利”究竟是什么？这是一个长久以来一直困扰着西方法哲学家的既经典又前沿的问题。言其经典，是因为“权利”概念深深扎根于古典哲学（尤其是德国古典哲学）的土壤之中；说其前沿，则是因为当代的“普遍人权”概念早已越出了学术界的高墙，成为全球政治实践中的一个争议颇大的热点问题。“权利”这一用语对当代人而言是如此熟悉，以至于在日常生活中我们认为对这个概念已经无须作进一步阐释就能正确使用。虽说“主张权利是个人对自身的义务”，{2}但对“权利”的这种非反思性理解，造成了当代社会中的“权利泛滥”现象，似乎谁都“有权”制造出一种新类型的“权利”，并以此来主张自己的“天赋人权”。如果说对权利概念的滥用在日常生活中还能够体现出社会进步的表象（毕竟人人都有权去创设、主张各种各样的权利），那么在学术研究中，这种做法只能动摇法学、法哲学自身的理论根基（因为“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西”），{3}从而导致对权利概念中某些稳固结构的怀疑，最终难免取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素。显而易见,在当代语境中重建权利理论的必要性及重要性是不言而喻的，问题是从什么视角及运用何种方法重建？本文将简要阐释当代著名哲学家哈贝马斯教授重建权利理论的视角及方法，并在阐释的过程中略论其得失，望能借此对汉语学界重新系统地把握权利理论的脉络有所助益。
一、重建权利理论的现实需要
在分析哈贝马斯“交往权利”概念之前，我们有必要先来了解一下古典权利概念在当代世界中遇到的解释力危机，而这正是哈贝马斯对古典权利理论进行“重建”的问题意识。古典权利概念的历史语境早已发生了天翻地覆的变化，这可以从以下三个方面来理解：（1）经济基础层面从前工业社会转向后工业社会；（2）政治建制层面从封建小国转向“后民族格局”或“全球化浪潮”；（3）意识形态层面从主体性意识哲学转向主体间交往哲学。这三个层面的巨大转变都对法律（权利）的现代性转型提出了不同以往的要求，但与法律或权利直接相关的转变可能还是第二个层面即政治建制层面的转变，或者说是后民族格局的到来。古典权利概念或对法律的前现代理解正是因为无法适应后民族格局的要求而需要基于交往理性的“重建”。
那么什么是哈贝马斯所谓的“后民族格局”？简单说来，“后民族格局”（Die Postnationale Konstellation）就是全球化语境下的民族格局，具体到哈贝马斯更为关注的范围，则是“统一欧洲”语境下的民族国家格局。众所周知，哈贝马斯不仅是一位学识渊博的纯粹哲学理论家，还是一位长期关注现实社会的政治参与者。在政治整合领域，他一方面长期致力于为统一欧洲（欧盟）进行规范论证，另一方面则通过发表各类文章或参与德国的政治实践来推进“统一欧洲”的建立。事实上，哈贝马斯比强调经济统一体的欧盟走得更远，“在民族框架内，政治越来越难以与全球化的竞争保持同步。一种规范性的选择只能是使欧盟实现联邦制”，{4}因为“欧洲作为政治共同体，不能只以欧元的形式渗透到民众的意识当中”，{5}更有必要在欧洲认同的基础上制定一部“欧洲宪法”。而所谓的欧洲认同则是“民族多元性中的同一性”，{6}这种同一性不是“历史文化的先在结构……而是一种动态结构，只有在公民交往获得法律制度化之后才会进入循环过程”。{7}可以看出，统一欧洲联邦实现的法哲学前提就是公民交往的法律制度化，现代法律的自我理解应该为后民族格局的到来积极做出转变，从基于历史性事实因素的先在民族性格转换到基于公民自主规范因素的平等主体间的交往结构。只有在这一转变之后，现代法律才可能重新获得自身的合法化基础，后民族格局提出的历史要求才可能在政治建制层面得到满足。由此可见，哈贝马斯对权利概念的交往性重建工作并不仅仅是法哲学理论传承的需要，其背后更是有着深刻的历史与现实原因。因此，虽然本文主要是从学术传承的角度分析哈贝马斯对权利理论的交往性重建工作,但这绝不是说重要的法哲学问题可以离开现实的历史语境而单独存在，理论归根结底既来源于实践，最终更要回到实践中去。
二、问题所在
“主观权利”（subjektive Rechte即英语的rights）{8}这一概念在现代法律中的核心作用毋庸置疑，德国古典哲学和现代契约论都对权利（Recht）概念从内部自主性视角进行了深入的理论阐述，之后的功利主义、结构功能主义法学则把权利的本质归结到功利性、功能性等外部表现。哈贝马斯对这两者的论点都不赞同：前者对法律权利的理解使权利丧失了本应具有且不可或缺的独立性，从而使权利沦为获取特定利益的工具；后者则干脆放弃了权利与道德自主的所有关联，使得权利与人的自主行动之间的联系几乎断裂，从而无法解释民主与法治之间根本的内在联系。就概念内涵而言，主观权利对应着主体的主观行动自由。也就是说，一个人的行动只要不影响到他人的行动自由，他的行动自由就是正当的，他就有“权利”去这样做。用康德的普遍法权原则{9}来说：一个行动的正当性在于它可以根据一条普遍的法则与其他每个人的行动自由相互共存。罗尔斯正义论的第一条原则——自由的相容原则说的也是这个意思：“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。”{10}哲学上对权利的这种平等性理解（主体的平等的自由）其实恰好说明了权利概念在现代经济社会中的核心地位：以权利为核心的现代法尤其适用于这样一种社会，这种社会所依赖的是道德上中立之行动领域中那些受利益导向的、以各自成功为目的的单个主体的“非中心化决策”。{11}
由此可见，法哲学对权利的“主观行动自由”式理解和社会学对权利的功能性理解其实并非如表面看上去那般不可调和，问题的关键在于我们能不能用一种比较恰当的综合视角来对权利概念进行一个理性重构，从而使权利概念能够容纳事实性与有效性之间的适度张力。{12}否则的话，对权利的理解就会产生悖论性的结果：一方面是公民权利这样的主观权利,它对合乎法律规则行动的动机不予过问（只要行动不影响到别人的行动自由就是正当的）；但另一方面现代法治国的民主立法程序需要同社会性整合{13}之间保持内在联系，否则就会丧失规范性基础从而丧失稳定行为期待的功能，这就需要公民自主的政治参与权利必须以达成理解为取向，而不仅仅是要求公民的外在行动互不干涉。对权利概念的主观自由式理解（人权）与公民自主式理解（人民主权）之间的这个悖论，只有通过把商谈理论引入法律领域才可能得到化解：把公民的主观权利同时理解为公民自主的产物，建立起法治与民主的内在联系，才能够使得公民无论出于什么动机行使权利者都不和以理解为取向的民主相矛盾——因为一切对权利的行使事先已经获得了交往主体间的共识。
三、“权利”概念的古典渊源
以德国民法学说为代表的大陆法系的形而上学基础是以“主观权利”为核心念的德国古典理性法传统。{14} “主观权利”的本质在于“主体性”，即以笛卡儿为代表的“我思”哲学为理论基础，强调作为独立个体的“我”（主体）在认识论意义上从而在本体论意义上的优先性的思维方式。由于这种思维方式的出发点和归属点都是作为主体的个体意识，因此学理上又称之为“意识哲学”。以意识哲学为立足点，“私人自主”的概念才得以可能，由于每个“主体”{15}都具有认识能力上的平等性，个人就有充分的自由在社会中行动，只要其自由行动相容于其他主体的自由。{16}为了确保主体生来（先天、先验）就具有的行动自由不至于在相互冲突的社会行动中丧失殆尽,社会契约论作为一个秩序井然社会的思想基础便孕育而生了。在此意义上，主观权利与私人自主这对概念毋宁说是一个概念：主体性概念——“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念,他应该是他自己的主人”。{17}而法律（Recht）本质上也就是主观权利：主观权利是保护个人行动空间的消极权利，即未经主体许可，他人不得干涉主体的自由、生命和财产。
既然以德国民法学说为代表的私法体系的权利观的理论基础来自自由、自主这些德国古典哲学概念，那么如果离开了以康德为代表的德国古典哲学的纯粹实践理性概念（即普遍道德概念）来谈论权利、法律，就存在一种丧失根基的危险；这一危险的最终发展是实证法学垄断地位的逐步形成。因此，为了在理论上深入理解私法主体、主观权利、私人自主、人权等这些法哲学概念，就不能不谈及其发生学意义上的康德的道德哲学。对康德实践哲学的普遍主义道德法则的批判性继承，构成了哈贝马斯法哲学的一项重要内容。只不过康德道德哲学的出发点在于先验主体性的“绝对命令”，而哈贝马斯的法哲学却从先验主体性批判转向了普遍语用学批判，从单纯的主体性转向了主体间的语言交往，“可以把哈贝马斯的哲学生涯简单却富有启发性地理解为如下尝试：对康德批判哲学之成就的去‘主体哲学’式继承”。{18}事实上，哈贝马斯认为，“康德用自律概念，自己已经引出一个只有在交互主体的框架下才能完全展开的概念。就自律的概念与实践理性的概念紧密相连——二者都是个人概念的构成要素而言,我想，只有在禁止发展主体性概念——不依附任何内在于交互主体性的主体性的范围内，康德的实践哲学的实质才能被保存下来”。{19}
康德在其《道德形而上学原理》{20}和《实践理性批判》{21}中详细论证了纯粹理性的实践运用。与纯粹理论理性和那些不纯粹的实践理性起源于经验不同,纯粹实践理性独立于一切经验而表现为一条绝对命令，其基本形式是：只按照你赖以能够同时意愿它成为一个普遍法则的那个准则去行动。{22}哈贝马斯一方面继承了康德对道德普遍性意义上的客观有效性的论证，另一方面则以主体间的交往行动理论为基础，批判了康德的来源于先验主体性的绝对命令概念。{23} “哈贝马斯试图在一个比康德更深刻的水平上获得交往,在这种水平上,各种观点和道德决定是通过主体间的对话而逐渐形成的。……在哈贝马斯看来，主体间性交往是个体言说者得以可能的前提条件。”{24}在重建现代性理论以对抗后现代理论挑战的过程中，哈贝马斯一定深刻体验到康德当年的忧虑：如果道德仅仅被认作某种实用的功能而成为一个相对于不同语境具有不同面貌的概念的话，那么人们也就在实践领域内丧失了理性认识的共同根基，从而使得任何试图在实践领域内统一认识的努力都不得不转化为完全的权力斗争或是各自利益的盘算。“如果道德缺少一种可靠的认知内涵，它也就和其他协调行为的昂贵方法，比如直接使用暴力或以制裁作为威胁乃至以利益作为引诱等,没有什么差别了。”{25}这对康德和哈贝马斯这样的启蒙的捍卫者来说,无论如何都是不能接受的。而我们生活的直觉也在不断告诉我们，虽然不同的种族、不同的国家、不同的阶层在不同的时代的确具有对什么是善的生活的不同看法，但依然有些基本的道德原则是从来没有改变过的；比如“己所不欲，勿施于人”这一“道德金律”，即使是实证研究也支撑了其普遍有效性。因此，某些后现代主义者对道德的看法的根本错误在于混淆了道德与伦理这对概念：道德是具有普遍性内涵的，而伦理则因不同人群对“善”的生活方式的不同追求而相异。
在我们这个后形而上学世界中，当在宗教支配下的非反思性道德经验和在先验主体支配下的道德命令都已经丧失了合法性根基时，对普遍道德原则的论证就既不能够诉诸上帝的意志也不能够诉诸康德意义上的主体性绝对命令。由于我们这个时代的价值多元性，不同主体具有生活于不同环境的异质个人历史,若要一个唯物主义者信仰耶稣基督的现实存在，若要一个真诚的佛教徒相信今生是唯一真实的生活，诸如此类的“若要”若真的能够成为现实，那么只能动用强权、武力，这是哈贝马斯的交往行动理论不能苟同的。“如果参与者再也不能依靠关于同质生活状况的先验沟通，那么，道德视角也就只能根据交往的前提而付诸实现。这些前提确保了每个人都从自己的自我理解和世界理解出发，检验一个普遍规范是否可以接受。这样，绝对命令就获得了一种话语理论的解释。”{26}对康德绝对命令的普遍语用学（商谈）改造于是构成了哈贝马斯实践哲学的理论前提,“理想性的商谈用一种对话式的普遍化测试取代了绝对命令独白式的普遍化测试”。{27}简单说来，话语原则（商谈原则）“ D”可以表述为，“只有那些在实践话语当中得到所有当事人赞同的规范才可以提出有效性要求”。{28}当然，哈贝马斯并不赞同把道德与法律混为一谈，道德与法律是同一条商谈原则D在不同领域中运用的结果，他们之间的关系并不是法律以道德为基础，而是平行并列的互补关系。{29}因此，哈贝马斯更多地继承了康德对道德原则的普遍化论证方法，而不同意把法律权利理解为道德的外在表现，商谈原则对道德领域的运用同样适用于对法律领域的运用，把商谈原则运用于法律领域是对现代法律自我理解至关重要的一个环节，通过这个环节，权利的交往性前提被深刻地揭示了出来。
通过以上简要的阐述，我们已经可以大概把握住德国古典哲学中“自主”、“自由”这些作为权利理论基础的概念；也可以看出哈贝马斯对这些概念做出的适合于后形而上学世界的交往性改造。在哈贝马斯看来，如果要离开自主、自由这些概念来谈论主观权利的话，必然会造成对法律秩序的实证主义或功利主义理解。“自从民族国家兴起之后，从霍布斯经由约翰·奧斯丁到凯尔森和索姆洛的一大批法哲学家都认为法律的本质体现在一种金字塔式的国家权力结构当中。这种观点将自己从创制和维持一套法律规则体系的有目的活动中孤立出来，而满足于描述这种活动据推定在其中发生的制度框架。”{30}实证主义法哲学的极端发展表现为凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学,{31}即认为法律是自成体系的独立实体，主观权利的概念不过是由法律规定的选择自由。这一法哲学研究倾向的最近发展则表现在卢曼（Niklas Luhmann）的系统功能主义法哲学之中，即仅从观察者视角对法律系统做客观化的功能主义描述而不涉及参与者视角的规范论证。{32}而功利主义法学则以耶林（Rudolf von Jhering）对法律权利的定位为典型：“就概念而言，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能。就目的而言,这些权能是满足人们利益的一种手段。”{33}法哲学发展中的这种“去道德化”或“道德空心化”直接为纳粹统治的合法性奠定了理论基础，当然这也激起了“二战”后对与道德论证无关的法哲学思潮进行了大量的理论反叛，其中自然法思想的复兴（虽然有学者认为自然法的复兴仅仅是法哲学发展主流中的“一个插曲”{34}）就是这一反叛的典型表现，而哈贝马斯本人的理论旨趣与发展也深受纳粹德国统治的影响。{35}因此，离开主观权利的概念来谈客观法的实证法哲学在哈贝马斯看来是法哲学研究中绝不可取的方法。但同样值得批判的是，那种把主观权利的概念建立在道德哲学基础上的自然法思想,哈贝马斯认为在当今这样一个后形而上学的社会中，这种以意识哲学为前提的法哲学研究倾向无法提供令人满意的对法律合法性根基的解释。正是在这一点上，体现了哈贝马斯对康德法哲学思想批判继承的清晰思路：接受康德的主观权利的概念但对这一概念的主体性基础进行交往理性改造，从而使之适应时代的步伐。
四、“权利”概念的交往纬度
康德虽然阐明了权利的道德基础，把权利建立在个人自主的自由之上，但是由于他的整个哲学体系仍未能脱离意识哲学的束缚，导致了在他的法权理论中未能厘清道德原则、法律原则和民主原则三者之间的关系。当然,这三者在康德看来都是自我立法观念的表现,这点毋庸置疑，但自我立法观念中“自我”的根源何在？这三者是不是处于同一个论证层面还是分成不同的等级？如何在理论与实践当中正确处理三者间的关系？对这些问题康德都没有给出答案。质言之，“自治与社会契约之间的联系是什么呢？康德预设了这种联系，却没有证成它”。{36}虽然如此，康德对政治哲学仍有卓越的贡献，他对自由的自主性本质的深刻把握使得那些仅仅把权利归结为功利、功能、利益的学说不能一马平川地削平人的主观能动性，从而为人的尊严找到了一个合法牢靠的精神家园。只要我们能够把康德意义上（意识哲学）的私人自主性转化到哈贝马斯意义上（交往理论）的私人自主性（事实性）与公共自主性（有效性）的辩证结合，就能够在当代语境下重建权利理论的合法性根基。哈贝马斯对康德理论的继承与批判这两个纬度是在把康德理论与其他哲学、社会理论（社会契约论、法律实证论、系统功能主义、结构主义等）相比较的背景下进行的，由于社会契约论代表了迄今为止影响最为广泛的对法律合法性基础的理解，而且“在某种意义上，康德自己就是霍布斯的忠实学生；他对现代强制法与国家权力有着与霍布斯同样清楚的描述”。{37}因此首先就让我们看看康德的自主性概念是如何击败把权利归结为参与者开明利益的霍布斯的社会契约论的，哈贝马斯对权利的重建就是建立在康德对霍布斯这个批判基础上的。
在康德看来，霍布斯在某种意义上并非一个绝对专制主义的拥护者，霍布斯虽然认为绝对主权者{38}理所当然拥有一国统治权，{39}而统治的命令应该以法律的语言颁布施行，但霍布斯并不认为统治者应该以自己的利益为出发点进行统治，而应该用统治者的法律来保障臣民的幸福。因此，霍布斯的社会契约论可以看成是在论证一个无民主（主权者控权）的资产阶级法治国（一切权力都以法律的形式存在），在这个无民主的法治国中，作为“建立正确秩序的工程师”{40}的哲学家们为主权者设计“使得人们有可能在正确建立起来的社会秩序中过幸福生活的法律制度”。{41}霍布斯建议对专制国家作社会契约论的理解，“权利的互相转让就是人们所谓的契约”，{42}基于契约对作为整体的专制主义社会进行这样的辩护：它是一个出于所有参与者之目的合理性考虑、通过权利让与的形式而形成的工具性秩序。参与者出于各自的开明利益把自己的“权利”让渡为主权者的“权力”。这样一来，内在于法律之中的事实性与有效性之间的张力自然就被消解掉了，因为主权者的权力（表现为法律规则）既然被定义为代表了公民（臣民）们的利益，那么它就不可能不合法。所谓的法律有效性问题在霍布斯的理论体系中完全转化为事实性问题，每个公民都出于对自身的开明利益（事实性因素）的考虑而让主权者（国家）代为行使自己的权利，这样的国家与其制定的法律在定义上就根本不可能不合法——与其说霍布斯回答了事实性与有效性关系的问题，不如说他取消了这个问题。霍布斯的社会契约论为专制社会所作的这种辩护在当代语境下看来显然是问题重重的，姑且不论专制国家是不是有可能代表臣民的开明利益，公民们通过社会契约为何一定要选择专制国家这样的制度就缺乏论证，更不要说对公民概念的运用已经是在契约之后的社会语境中的理解了。用一个被证明为有效的概念作为公理再去证成该概念的前提，这在逻辑上就犯了循环论证的错误。哈贝马斯借用康德理论对霍布斯的批判，要义即在于此。
事实上，这一批判适用于所有的传统社会契约论，无论是霍布斯、洛克还是卢梭（哈贝马斯认为卢梭对社会契约的理解部分地采用了某种公共视角）的社会契约论都在逻辑上犯了循环论证的错误。若要避免这样的循环论证，必须把理论前提安置在交往语境之中而非以开明私利为理论出发点，开明私利本身已经是通过交往语境而推论出来的东西了。“在原初状态中所发生的首先不是一个契约，而是逐渐自我意识到一种交互主体的存在。”{43}哈贝马斯认为，相比于开明私利这种看似无须论证的绝对稳定的出发点,康德的自主性概念倒是更加适合于论证社会契约的理论前提，自主性这一深蕴着自由、平等的概念，只须进一步揭示出背后的交往性前提就可以继续履行其在私法之中的核心概念的地位。所谓的交往性前提即有能力订立社会契约的具有开明私利的主体在订约之前就必须具有的那些交往能力。也就是说，自然状态下的主体并不是自然而然就能够转向社会状态下的订约人——否则的话，人类社会的形成倒真是和狼群的形成是同一回事了，完成自然状态向社会状态的转化，需要两个必要的交往性前提。第一个前提是对“相互性”概念的把握，自然状态中的主体根本就不具备从他人的视角出发来看待问题的能力，也不可能把自己的“自由”建立在他人承认的基础上，而这一点却被霍布斯不自觉地忽视了，霍布斯意义上的自然状态中的主体已经预设了这种能力的存在,对此霍布斯并未予以论证。“为了理解契约的意义并知道如何使用契约，他们必须已经能够自由运用彼此间的社会认知体制视角，而这种体制他们只可能在自然状态中并不存在的社会条件下才能够获得。”{44}如果说第一个前提是自然状态中的主体必须学会用第三人称视角来看待自己的话，那么第二个前提则是他（她）也必须学会用第一人称复数视角来看待自己，即用“社会视角”看待自己。霍布斯显然具备这样的视角，他论证的自然状态中的主体也明显具备这样的视角，但霍布斯对自然状态的表述却不承认这一点，因为这一点恰恰是自然状态已经完全过渡到社会状态后的结果（而非前提）。施特劳斯曾一针见血地指出：“霍布斯极其前后不一，因为他一方面否认人天生有社会性，另一方面又企图通过参照他对于人的阅历（那是对于社会中人的阅历）来确定自然人的特征。”{45}如果我们不承认霍布斯自然状态中的主体具有一种社会视角，那么怎么可能得出所有人都愿意把与自己利益挂钩的权利交给国家行使这一结论呢？如果不是事先已经具备了一种社会视角，自然状态中各个分散的主体凭什么相信、凭什么预见到统治者得到他们交出的权利后会把这些权利平等地分配给每一个人（以所有人的利益为出发点，对每一个人都好），而不是牺牲他们的利益来满足统治者自己的贪欲呢？第二个前提其实就是一种道德视角（从每一个平等个人的普遍利益出发，或者根据一条普遍法则来满足每一个人的自由）。也就是说，霍布斯所谓的自然状态根本就不那么“自然”，而是隐含着他者视角与道德视角这样的社会性因素的，而霍布斯却试图通过这样的自然状态中主体的开明私利来推导出他者视角与道德原则,这就犯了一个逻辑上循环论证的错误。
哈贝马斯认为，康德对社会契约的理解尽管在当代语境下还不完善，但比起霍布斯的论证方式,至少从“自主性”这个思路走下去大致总还是没错的。然而由于康德的实践哲学欠缺了语用学向度，仍然停留在以主体性为最终依据的意识哲学之中，因此他无法在“主体间”的层面上清晰地论证人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的内在关联，主体性与主体间性之间的辩证关系——主体性以主体间的语用学条件为前提而在主体间性规范下的主体性本身的独立性也不能够被忽略，正是人权与人民主权、事实性与有效性之间辩证关系的根源所在。对康德法权理论的主体间向度的发掘是哈贝马斯的工作而非康德本人的工作，但不得不承认，康德实践哲学对道德问题与法律问题的解释力即便在一个后形而上学语境中也远没有被耗尽，康德哲学依然是有待我们进一步开发的蕴藏丰富的宝藏。
五、对“基本权利”的商谈论重构
通过以上的论述，哈贝马斯对权利体系重构的大致步骤已经比较清楚地显现出来了：先阐述权利（主观权利）的古典概念史，在此基础上以商谈原则来重新阐释“自主性”这个概念，以便清晰地揭示出人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的内在联系，而这两者对权利体系的构成具有同等重要的分量，接着阐明了法律规范区别于一般行动规范的形式特征，而主观权利必须以法律形式出现才能够获得其现实性。这个步骤最后的也是最关键的一步是用商谈原则（以及对商谈原则的法律化：民主原则）来引出现代基本权利体系的几个核心范畴。
法律保证了行动期待的稳定性与普遍性，法权人相对于道德主体免除了在现代社会中过重的认知、意志、组织负担。也就是说，法权人可以仅仅出于外在的自由选择（而非内在的自由意志）而行使法律权利；无论是以理解为取向还是以利益为取向，法律权利都确保法权人之间能够符合社会秩序的共同行动。这意味着法权人作为法律之承受者，凭借法律权利可以摆脱以理解为取向的交往自由的限制，只要行动的外在结果符合法律规范的要求，对于行动的动机法律不再过问，而一旦行动的结果违背了法律规范，则法权人必须受到法律的强制制裁。对主观权利法律化的这种客观效果如果不能与公民自我立法的观念相结合的话，就会使得法律仍然建立在道德自主性之上，成为道德客观化的结果。把法权人仅仅理解为法律的承受者，把法律创制的实质理解为道德主体与生倶来的道德自主性的外化，这样的理解与交往行动理论把法律主体既理解为法律的承受者又理解为法律的创制者的观点显然是有区别的。只有把主观权利的主体性基础转变为法律权利的主体间基础，即从主体性语义学转向主体间语用学的自我立法观，才有可能对现代法律的合法性基础有正确的把握。因此，自我立法的观念不再是单个道德主体的自我立法，而是作为主体间的公民们运用商谈原则的自我立法,而（法律）权利的逻辑起源正在于此，“商谈原则应该以法律形式而建制化成民主原则的外形，而民主原则则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。关键的想法是：民主原则是商谈原则和法律形式相互交叠的结果。我把这种相互交叠理解为权利的逻辑起源，对这种起源我们可以逐步重构”。{46}经过这样的转化，权利的逻辑起源不再是不可进一步追述其基础的单个主体的道德自主性,而是以法律形式出现的商谈原则（即民主原则）。所有的实证法律规范若要获得合法性必须是经过民主原则制定出来的，而民主原则本身又是以法律形式出现的，把民主原则理解为权利体系的核心就可以解释为什么“合法性”来自于“合法律性”：法律规范与形成合法之法的机制（民主原则）是同源地被建构起来的。
通过商谈原则引入权利系统，私人自主与公共自主、人权与人民主权之间的同源关系清楚地显现出来了。一方面，私人自主（人权）的法律形式构成了公共自主（人民主权）的商谈前提，即主体间相互承认的前三项权利是公共自主的可能性条件；另一方面，公共自主（人民主权）也是保障私人自主（人权）得以可能的条件，没有以法律形式出现的商谈原则、程序的保障，私人自主至多只能停留在理论构想的层面。事实性与有效性之间的内在张力在此又一次表现出来，作为商谈原则的有效性与作为法律媒介的事实性，作为公共自主（人民主权）的有效性与作为私人自主（人权）的事实性在权利体系中被“操作化”了，即被法律规定为一些可操作的权利规范。因此，无论是人权还是人民主权、私人自主还是公共自主都不可能单方面支撑起民主法治国的规范性大厦，同样，仅依靠法律形式或仅依靠商谈原则也无法完成这个任务。商谈原则要能够通过法律媒介而获得民主原则的形式，只有当商谈原则和法律媒介彼此交叠，并形成一个使私人自主和公共自主互为前提的基本权利体系。而对这个权利体系依赖于具体历史情境的解读形成了历史上种种宪法的基本权利表述，这就意味着，宪法的制定并不是对超然于宪法之上“自然法”的逼近模仿，而只是公民参与民主程序来调节现实生活规范的法律商谈，而基本权利的实现就是“确保平等公民间的私人自主与积极参与的政治自主相同步的过程”。{47}私人自主与公共自主对权利体系的同等重要性使得有必要把法律主体理解为既是法律的承受者也是法律的创制者，商谈原则与法律形式交叠形成的民主原则解释了内在于法律之中的事实性与有效性之间的合法张力，“一方面，借助于那些使各种平等的个人自由相容的强制性法律，这种权利体系尽可让以成功为取向的单个行动主体进行利己选择。另一方面，在立法实践中,这个权利体系又能够将那些被假定为取向共同之善的公民的交往自由动员与统一起来”。{48}权利体系既是具有事实性的社会制度又是被交往行动理论有效论证的规范性体系，合法性来自合法律性这个悖论于是被证明为不过是在一个误导性前提下的错误理解，这个前提就是：把法律系统想象成一种自我指涉并赋予自身以合法性的循环过程。历史的真相是，一个自由平等的法律制度,如果没有具有自由平等观念的公民们的支持，即使被强制引入，也是无法长久存在的。法律自身的合法性正是源自具有商谈能力、愿意进行商谈的主体间相互承认的结构，而这个商谈结构必须与法律形式相结合才能够产生民主原则，民主原则是内在于法治国的核心原则，说合法性产生于合法律性，其真义正在于此：现代民主法治国中一切合法之法的产生必须经由民主原则，而民主原则本身恰恰又只能通过法律形式表达出来。
注释:
*本文系教育部人文社会科学青年基金项目“哈贝马斯与当代西方法哲学”（项目编号12YJCZH015）阶段性研究成果，受南京大学985三期资助。
**陈伟，南京大学法学院讲师，哲学博士、法学博士后。南京：210093
{1}[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译,商务印书馆1991年版，第39页。
{2} [德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第40页。
{3} [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，中文版序言,第22页。
{4} [德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，前言第2页。
{5} [德]哈贝马斯：《后民族结构》，第152页。
{6} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第187页。
{7} [德]哈贝马斯：《包容他者》,第187页。
{8}主观权利是相对于“客观法”而言的，在德国古典法哲学看来,主观权利与客观法是一枚硬币的两面,谁也不能独立于谁；事实上，权利与法在德语中是一个单词：Recht。
{9}康德的普遍法权原则的形式化特征对哈贝马斯的法哲学思想具有决定性影响,说哈贝马斯是一个康德主义者一方面固然是指哈贝马斯对道德持可认知性的态度，另一方面则是指哈贝马斯的话语伦理学的形式主义特征。
{10} [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。
{11}即这些决策是各个人根据自己特定的生存条件分别做出的，并没有一个共同的价值导向,这正是自由市场的一个先决预设。
{12}事实性与有效性之间的张力是哈贝马斯法哲学研究的核心问题，哈贝马斯所谓的“张力”（tension）,大约说的是一种平衡关系，即事实性与有效性彼此制衡、互为解释，谁也离不开谁，离开事实性的有效性是空中楼阁而离开有效性的事实性在当代社会难以持久。
{13}在哈贝马斯这里,社会性整合是与系统性整合相对应的概念,社会性整合以公民间的团结为基础，而系统性整合则以系统（经济系统、行政系统）自身的媒介（货币、权力）为基础。
{14}与之相对，英美法系的形而上学基础为英国经验主义哲学。
{15} “主体”与“人”这两个概念在当代大多数语境下都可以互换使用。但从概念发展史的角度而言，“主体”则比“人”的所指范围要窄得多：主体是指完全自主可以自负其责的认识能力完备的人，雨人则是指生物学上具有人类特征的所有人。因此,在19世纪之前的西方世界中黑人奴隶、妇女等都不能够被称为主体，但可以被称为人。而在20世纪以来的当今世界,主体的范围显然已经得到了很大的扩展，以至于有些极端的生态哲学家已经把这一概念扩展到了非人类物种上（比如黑猩猩）。当然，康德意义上的主体不仅仅指人类主体，而是指所有具有理性思维能力的存在（包括外星人）。
{16}自由的相容原则正是罗尔斯在《正义论》中提出的两条正义原则的第一条，第二条则为正义的差异原则。参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第60～61页。
{17} [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,第50页。
{18} Kenneth Baynes, The transcendental turn： Habermas's “Kantian pragmatism” in Fred Rush（ edit）， The Cambridge Companion to Critical Theory, Cambridge University press 2004,pp.194-218.
{19} [德]哈贝马斯：《对话伦理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第10-11页。
{20}参见康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版。
{21}参见康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2003年版。
{22}通过对道德纯粹形式化的理解，康德其实是把道德与道德对象区别开来了：道德是从“至善”概念中引申出的与经验无关的绝对命令，而道德对象则与现实经验紧密相连。
{23}哈贝马斯对康德的批判要点在于用“交往理性”取代了“先验理性”，用“生活世界”取代了“不可调和的世界（现象界与本体界）”。“交往理性既不是像建构世界但本身没有世界的主体能动性那样抽象，也没有把为了调节绝对的历史精神而建立起来的历史扭曲为循环而封闭的目的论。知性世界和表象世界之间的先验鸿沟不再非得要靠自然哲学和历史哲学来克服。相反，在交往行动者的生活世界中,这一鸿沟被大大收缩了，变成摆脱了语境束缚并且具有超越意义的绝对有效性要求,与依赖具体语境并且具有行动意义的‘赞成’或‘反对’的实际立场之间的张力；‘赞成’或‘反对’立场创造了一定的社会事实。康德所说的不可调和的世界，既客观表象世界和道德规范世界,失去了其先验本体论的地位。与经验主体的内心世界一道，康德的这两个世界又回到了日常交往实践当中，成为多少具有世俗意义的共性假设，从而使得对语言的认识、调节和表现成为可能，还因此而与‘世界中的事物’发生了联系。”参见哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东等译，译林出版社2000年版,第182页。
{24} [美]博拉朵莉：《恐怖时代的哲学：与哈贝马斯和德里达的对话》，王志宏译,华夏出版社2005年版，第62页。
{25} [德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第4页。
{26} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第36页。
{27} Simone Chambers, Discourse and democratic practices，in White, S.（1995） The Cambridge Companion to Habermas, New York：Cambridge University Press，pp.233-259.
{28} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第44页。
{29}对于哈贝马斯的这个观点，有不少学者提出了质疑，可参见Jon Mahoney,Rights without dignity? Some critical reflections on Habermas's procedural model of law and democracy, in Philosophy & Social Criticism Vol.27 no.3 pp.21—40。
{30} [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第129页。
{31}参见Hans Kelsen, What is the pure theory of law? Tulane Law Review 34（1960）,pp.269-276.在该文中凯尔森也区分了对待法律的两种态度：事实的态度与规范的态度。
{32}参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊清译，人民出版社2009年版。
{33} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.86.
{34} [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学》，米健译，法律出版社2000年版,第11页。
{35}伯恩斯坦教授就指出，“要正确理解哈贝马斯的理论规划（甚至在其最抽象的理论方面），就必须回忆并重现在纳粹德国倒台后的那段时期中，德国年轻知识分子的处境和心情”。Bernstein, R.（ed.）：Habermas and Modernity, Cambridge, MA：MIT Press, Introduction, p.1.
{36} [法]保罗·利科：《论公正》，程春明译，法律出版社2007年版，第42页。
{37} Habermas，The Divided West，trans. Ciaran Cfonin, Cambridge，MA： Polity Press,2006，pp.92-93.
{38}所谓的主权者“就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第132页。
{39}这是因为社会契约的“语词的约束力过于软弱无力，如果没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪婪、愤怒和其他激情”。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第103页。
{40} [德]哈贝马斯：《理论与实践》，郭官义、李黎译，社会科学文献出版社2004年版，第46页。
{41} [德]哈贝马斯：《理论与实践》，第46页。
{42} [英]霍布斯：《利维坦》，第100页。
{43} [美]迈克尔·J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第161页。
{44} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.92.
{45} [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2006年版,第274页。
{46} Habermas，Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg（trans.）. Cambridge，MA： MIT Press,1996, p.121.
{47} Habermas, Paradigms of Law, trans. William Rehg n Cardozo Law Review 17（1996）, pp.771-784.
{48} Habermas： Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy， W. Rehg （trans.），Cambridge，MA： MIT Press,1996, pp.129—130.
出处:南京大学法律评论 2012年第38期
