内容提要: “宪法文化的自觉”是一般“文化自觉”的全透镜下的一个分镜景象。“宪法文化的自觉”与“宪法文化的启蒙”既有性质上的内在关联，又有事理逻辑上的承接与顺延关系。现实中的宪法文化不自觉状态不仅在知识菁英阶层中有多种表现，在国家和社会的政治、立法、法治等方面也有体现。本文在宪法学术界率先提出“宪法文化的自觉”乃至一般“法律文化的自觉”的学术命题并进行全方位的省思。将中国现实在实施现行宪法和加强宪政建设中存在的诸多需要反思和深入研究的理论与实践问题归在“宪法文化的自觉”这个命题下予以检讨，应当是站得住脚的。

关键词: 文化自觉；宪治；法治；宪法文化的自觉；宝贵的政治法律资源

在现行宪法颁行30周年之际，本人为这个值得纪念的盛事写过并发表了“宪法文化的启蒙”感怀文章，[1]但至今尚有诸多感怀，觉得言犹未尽，为此又以“宪法文化的自觉”命题，再续感怀之作，是为“之二”。

一、“宪法文化的自觉”命题的提出

首先必须申明，宪法文化的自觉这个理念由笔者在宪法和法律学术界率先提出，并不表明这是一个由笔者个人原创的概念和理念，而是受在中国备受学术人敬佩的社会学学术大家费孝通先生的启发。费老从学60多年，在社会学、人类学等领域学贯东西，成为一代学术宗师。他在最近20年间，作为一个耄耋老人却高瞻远瞩，心怀学术壮志，根据中国的学术实际，明确提出和力倡要在中国实现“文化自觉”。根据费老自己的解释，他提出和倡导的“文化自觉”的核心要点如下：

“‘文化自觉’是当今时代的要求，并不是哪一个人的主观空想，它指的是生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明’，并且对其发展历程和未来有充分的认识。同时，‘文化自觉’指的又是生活在不同文化中的人，在对自身文化有‘自知之明’的基础上，了解其他文化及其与自身文化的关系。10年前在我80岁生日那天在东京和老朋友欢叙会上，我曾展望人类学的前景，提出人类学要为文化的‘各美其美、美人之美、美美与共，天下大同’作出贡献，这里特别意味着人类学应当探讨怎样才能实现文化的自我认识、相互理解、相互宽容和并存及‘天下大同’的途径，这正是我提出‘文化自觉’看法的背景的追求。简单地说，我认为民族关系的处理要尊重‘多元一体格局’，‘多元一体格局’是在中国文明史进程中发展出来的民族关系现实和理想，这对于处理文化之间关系，同样也是重要的。全球化过程中的‘文化自觉’，指的就是世界范围内文化关系的多元一体格局的建立，指的就是在全球范围内实行和确立‘和而不同’的文化关系。”[2]

费孝通先生还在另一篇文章中提出他之所以提出“文化自觉”的背景及其意义，他指出：“‘文化自觉’这四个字也许正表达了当前思想界对经济全球化的反应，是世界各地多种文化接触中引起人类心态的迫切要求，要求知道：我们为什么这样生活？这样生活有什么意义？这样生活会为我们带来什么结果？也就是说人类发展到现在已开始要知道我们的文化是哪里来的？怎样形成的？它的实质是什么？它将把人类带到哪里去？这些冒出来的问题不就是要求文化自觉么？”[3]

“‘文化自觉’只是指生活在一定文化中的人对其文化有‘自知之明’，明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它发展的趋向，不带任何‘文化回归’的意思，不是要‘复旧’，同时也不主张‘全盘西化’或‘全盘他化’。自知之明是为了加强对文化转型的自主能力，取得决定适应新环境、新时代文化选择的自主地位。文化自觉是一个艰巨的过程，首先要认识自己的文化，理解所接触到的多种文化，才有条件在这个已经形成中的多元文化的世界里确立自己的位置，经过自主的适应，和其他文化一起，取长补短，共同建立一个有共同认可的基本秩序和一套各种文化能和平共处，各舒所长，联手发展的共处守则。”[4]

费孝通先生提出的“文化自觉”的概念和理念，不仅在文化学、社会学和人类学领域具有重大学术影响，并成为近20年来热门的研究话题，而且在整个中国学术界都有强烈影响。受费老“文化自觉”理念的启发，笔者在宪法学术界乃至整体法学学术界率先关注和研究“宪法文化的自觉”的话题，尽管不是笔者原创的，但也绝非是一个毫无意义的联想。在笔者看来，对“宪法文化的自觉”的关注和研究，不仅恰逢宪法和宪政的时代话题，而且具有十分重大的宪法理论和宪政实践的意义。但本文的主要任务，还是要简要地说明一下，为什么在中国宪法学术界需要实现宪法文化的自觉？

“宪法文化的自觉”与“宪法文化的启蒙”既有性质上的内在关联，又有事理逻辑上的承接和顺延关系。本质说来，既然客观上存在“宪法文化的启蒙”这个前提，那么，就可以肯定地说在宪法文化上还没有达到“自觉”的程度。然而，这仅仅是问题的一个方面，我们在学术上更关注另外一个层面的问题，即：如果说“启蒙”更集中表现在社会的一般层面和普罗大众并非仅仅是“宪法意识”的薄弱，而是更多地表现在“宪法知识”的缺乏甚至“不识”状态的话，那么，“自觉”似乎更集中体现在社会的思想界特别是知识菁英的阶层。理智告诉我们，任何人都不愿不加分析地或都不会傲慢无礼地说思想界人士特别是知识菁英们对“宪法意识”尽付阙如或对“宪法知识”毫无所知，而是指他们对宪法文化在认知上还没有达到“自觉”意识的程度。然而，我们又不得不极不情愿地指出，从我们宪法学业内的观点看来，在中国的思想界特别是知识菁英阶层至少有相当多的学者对“宪法文化”都处于这种不那么“自觉”或者“不自觉”甚至“完全不自觉”的状态，谓予不信，请看下列的事实和分析。

二、为何在现实中要致力于实现“宪法文化的自觉”？

第一，现实知识阶层中有一些学者，包括法学者甚至宪法学者至今不承认宪法在国家的法律阶梯中占据最高的地位，同时具有以包括国家各项基本法律在内的所有的其他法律、法律规范性文件所不可比拟的最高法律权威和最大法律效力。“以宪法为山峰，以法律（法规）为峰谷”，这是自有近、现代意义上的宪法产生以来就内在生成的法律阶梯次序的安排，是被西方政治实务界、思想界和学术界乃至一般民众所接受、承认、尊重和遵从的，即是说已经成为人们所耳熟能详的常识性认知，也绝不是夸张之词。而在中国的知识界特别是法律、宪法知识界不仅达不到这种“自觉”认知的程度，还长期坚持否认中国也有这样的法律阶梯次第顺序的存在，甚至致力于削平“山峰”与“峰谷”之间的差距，使之变为没有任何起伏的“一马平川”。他们这种认知程度和学术努力不仅体现在宪法和法律一般关系的不自觉状态，更进而源于他们对国家政权结构的认知误区。在他们看来，全国人大作为最高国家权力机关，它所做的一切活动和行为，包括制宪、修宪和立法都是一样的，没有性质、品级和次第上的差别。这是对国家政权过于简单化的认知，实际上是一个认识误区。在中国的政权结构中，在立宪伊始就确立了如下的组织和活动原则：首先是在一个非常规的特殊时期，即在推翻原政权、废除旧法统而筹建新政权时期，以全体人民的名义制定新宪法或起临时宪法作用的纲领性文件作为政权建制的民主基础。接着组建国家政权机关，以“议行合一”为原则，建立一个代表全体人民的意志和利益的最高国家权力机关，再由最高国家权力机关组建或派生其他国家权力机关。作为最高国家权力机关的全国人民代表大会尽管有权制定或修改宪法，也有权制定国家的法律，但在这两种场合全国人大是以不同的身份出现的。在制宪或修宪的场合，它是国家的立宪机关；而在立法的场合，它只是实行国家立法权的国家机关，因为宪法明文规定由全国人大执行国家的立法权，故也可以认为此时的全国人大只是执行国家的立法权，并非典型意义上的立法机关，或者也可以认为此时的全国人大临时作为，也可以说暂时降格为国家的立法机关。由此可见，尽管宪法和法律由同一个国家机关制定出来，但并不表明它们在品级和位阶次第上都是同等而无差序的。对此，哪怕思想知识界甚至法律和宪法学术界人士一旦陷入认识误区，势必会对中国宪法的深层次结构性特点乃至宪法文化陷入不自觉的状态。

第二，现实知识阶层中包括一些号称思想理论学者和政治学者对宪政的曲解和阻挠建立宪政的努力，也是对宪法文化的不自觉的集中体现。长期以来，他们一直对什么是宪政，国家为什么需要宪政陷入深深的误区而不能自拔。甚至认为一旦国家建立了宪政，哪怕全然是社会主义性质的也不行，据说那样一来，就会发生“红旗倒地”、“国家变色”的严重后果。基于此种体认，一些学术“菁英”人士力主不能在中国建立和实行宪政，甚至在治国的层面上都不能提“宪政”这个词。如此一来，我们作为宪法学专业研习人员认为，这早已不是对宪政这个词和理念缺乏起码的认知问题了，而变成了对宪政概念和理念的严重歪曲，不论他们在主观上是无意的还是故意的，都改变不了这个看法和对待态度是对国家宪政的曲解这个事实。还应指出，如果他们将上述关于宪政的观点和态度只局限于学术层面上，本着学术开放的立场可以看作是一种学术自由的表述。但他们并没有止于单纯的学术表述，而是以实际行动试图直接影响国家的政治进程，现时的政治决策层面至今没有明确提出和确认建立社会主义宪政，原因虽是多方面的，但与少数思想和政治学者的反向努力，从而造成宪政观点的混乱也有一定的关系。由此可见，他们对宪政所持的曲解态度和阻挠建立宪政的努力已经在事实上对国家建立社会主义宪政造成了负性影响。

第三，学术界对宪法文化缺乏自觉还集中体现在对宪法和宪政的多价值和综合功能缺乏必要的体认。前已指出，宪法发展到当代，早已不仅仅是单纯的治国所必须依赖的政治法律工具了，而是逐渐演化成为多价值和综合功能的国家深层次组织结构的载体。除了工具性价值之外，人们还期待从宪法和宪政中获得更多的价值利益和功能效益，包括精神层面的爱国主义的坚守、社会和国家一体化的体认、忠诚和诚实精神或原则的回归、社会和谐的构建、正义的实现、信仰的自由等等，但中国现实的知识界对宪法和宪政的认识还远远没有达到这种自觉的程度。集中体现在对现实社会矛盾的突出呈现以及由于不断激化而导致的大规模群体事件频发的原因分析和对策选择上，就很少从宪法和宪政方面进行考量和对待。一味地以强势的姿态出现而利用各种手段“维稳”，轻视与忽视宪法和宪政的强大调控社会以及构建和谐社会的作用。其结果，正如人们所不愿看到的那样，“维稳”并没有取得人们期待的效果。

第四，长期以来，知识界包括一部分法学者甚至宪法学者对如何发挥宪法在治国中的重要作用，并没有达到自觉的程度。他们把宪法的作用主要放在政治的层面上，为此，他们一般承认宪法的重要性，也支持对宪法进行必要的修改以实现此种功能。与此同时，他们也主张和强调在一般意义上加强宪法的实施，但他们反对采取一切可以利用的政治法律手段加强宪法的实施，特别是反对利用“司法化”的手段加强宪法的实施。在过去的十几年间，法学界特别是宪法学术界对所谓的“宪法司法化”的命题讨论和争论很激烈。见仁见智自不必说，但有些宪法学者持一种极为狭义的宪法文本解释学的观点，认为中国宪法从不出现“司法”这个词，从而质问“何来宪法司法化”？完全否认和摒弃了国家司法机关在监督宪法实施方面可能也是可以成为经常性的、制度化的司法资源，这不仅与世界上绝大多数国家利用和通过司法化的手段监督宪法实施的理念与制度相悖，也是对中国宪法规定的宪法监督制度的非科学认识和把握。其结果，正如人们所看到的，中国的宪法监督制度和机能至今仍处在几乎是空置和边缘化的状态，这绝不是社会和国家各方面所期待的宪法监督状态。

第五，中国的法学界和宪法学术界在对东西方宪法文化和宪政体制的相互比较、交流、互助、借鉴等方面至今没有达到理性而又科学的认识和把握的程度，这也是对宪法文化缺乏自觉的体现。由于中国在历史上长期处于强盛的大国地位，官民视自己的国家为“天朝上国”，视“八方臣服、岁岁来贡”为理所当然。这种历史积淀日久，就逐渐在思想界形成了至今仍在相当的程度上存在“文化封闭主义”，自视完美清高，外国有的东西必定能在中国找到源头，所有西方先进的制度发明大半都是由中国传播出去的。这种立场和态度在学术研究成果中可以说屡见不鲜。例如本来是由西方创造的法律文明成果的被称之为“权利”的价值观念和实体体系，也有学者通过溯本求源，竟也能从古老的中国文化传统中找到“权利”的起源，诸如此类，不一而足。除此之外，因近代中国积弱成为“东亚病夫”，遂沦为西方列强争夺和瓜分的殖民地半殖民地之后，知识界乃至全民对于西方列强除了用坚船利炮轰开中国的国门一直存在刻骨铭心的自尊心损毁的记忆，还对西方世界特别是西方霸权势力利用各种“软文明”即思想、文化上的侵略手段至今仍习惯性地高高筑起意识形态的“防卫之墙”，凡是对来自西方的一切思想和制度文明都特别敏感，防卫之心常备不懈。表现在学术上高度强调中国特色的背后，或明或隐地暗含着对西方思想或制度文明的拒斥。试举一例可以说明这种对东西方二元分野及对西方拒斥的立场和态度。

据报道：于2011年底由几家高层次的哲学研究机构联合主办的首届“哲学：中国与世界”论坛在杭州举行。此次论坛以“我们关切什么”为议题，思考哲学今后发展的方向，围绕“哲学是什么？”、“如何进行哲学研究”、“哲学与现实的关系”等问题展开深入讨论。与会者指出，对“哲学”本身的关切，从根本上说是达成哲学自觉的关切；对哲学如何切中现实的关切，对理论形态的当代人类自我意识的关切，对哲学的当代理论创新的关切，对这些塑造和引导新的时代精神的关切；哲学的各个二级学科、不同的研究团队以及学者个人的特殊关切应该统一在“哲学自觉”的共同关切下；重要的是哲学能做什么，而不是哲学是什么。与会者认为，首先，以哲学的方式关注并影响现实生活，是当代中国哲学不可推卸的重要使命。[5]到此为止，从论坛的举办指导思想到各种议题的讨论都可以说基本正确，并无多少可挑剔的地方。但是从我们研究的立场上看，接下来的报道就有值得分析之处了。先看如下引文：“今天的中国哲学家应当用自身的方式而不是西方的模式去解释中国思想和中国哲学。这是中国哲学家对自身哲学传统的一种自我意识。……”[6]首先应当指出，中国哲学家对自身哲学传统要有一种自我意识，这个大前提并没有错。问题是要实现这个大前提，就“应当”用自身的方式而不是西方的模式去解释中国思想和中国哲学，这种路径选择是否正确就会令人怀疑了。在我们看来，“用自身的方式而不是西方的模式去解释中国思想和中国哲学”这条路径根本走不通。因为首先是哲学的东、西分野很难判然分清；其次是东西方哲学各有自己的优长与不足，拒斥西方哲学在避开了其不足之处后，也自然舍弃了其优长的助益，这犹如倒洗澡水将孩子一起倒掉是一个道理。而如果按照费老“各美其美、美人之美、美美与共、天下大同”的那种真正意义上的“文化自觉”相对照来实现上述“用中拒西”的路径选择，其结果，也许会令关切“哲学自觉”的哲学家们意想不到的是，他们本来是想统一在“哲学自觉”的共同关切下，不期然自己却早已偏离“哲学自觉”的命题而浑然不觉。

其实这种不自觉的样态在法学界和宪法学界也屡见不鲜。一些法学者和宪法学者长期囿于一种似是而非的固定之见，就是要创立具有中国特色的法学、宪法学理论的同时，也鄙视和摒弃西方法律文明的优秀成果：或者虽然在口头上说对西方的法律文明要借鉴和参考，而在骨子里却是批判和否认。这种立场和态度在我们看来，也都是对包括宪法文明在内的西方法律文明的一种不自觉的表现。

第六，中国宪法文化的不自觉还突出体现在固守过时的观念，不能与时俱进适时地转变观念。前已指出，中国的宪法、宪政连同近代的宪法文化是近代“西学东渐”、“中体西用”的一个重要支脉，作为这种“西学东渐”、“中体西用”整个复杂过程的一个奇特现象，就是中国先后和同时引进和吸纳了“西学”中截然对立的和完全不同质的两种思想和观念体系，先是引进和吸纳了西方传统的资本主义思想体系其中就包括了西方传统的立宪主义和宪政学说；20世纪20年代“五四运动”前后，特别是中国共产党登上历史舞台并逐渐独立自主地掌握中国新民主主义革命领导权以后，又主要通过吸纳苏俄革命传到中国来的马克思列宁主义，并最终确立为中国共产党的根本指导思想，其中包括无产阶级革命和无产阶级专政的国家学说，并以这一学说为基础逐渐成型的马克思列宁主义宪法理论和宪政学说以及宪法文化。马克思列宁主义被认为是放之四海皆适用并永远正确的革命理论，但再正确的理论总是特定时代的产物，随着时代的不断变迁而变化和发展。现实中很多学术人，包括宪法学术人忌谈马克思列宁主义的发展，那不是科学的、实事求是的态度。事实上，马克思列宁主义在结合中国革命和社会主义建设的具体实践中，就获得了显著的发展。

第七，中国宪法文化的不自觉还体现在如下方面，即如何将作为国家根本大法和最高法律权威及最大法律效力的宪法，与社会和国家的日常活动以及与广大人民群众的日常生活经常地、密切地结合起来，从而使宪法规范的作用得到积极地、灵动地发挥。长期以来，社会和国家的各个方面以及广大人民群众习惯地将本领域、本部门和个人的日常活动及生活与普通法律规范联系起来，因为普通法律离他（它）们最接近，甚至须臾不能分离。而对于宪法，则认为它是管国家大事的，是管国家的方向和目标的，并且其内容也是高度概括和抽象的。总觉得离人们和各个方面、部门的日常生活很远，当公民的宪法权利受到侵害时，如果不是直接发生在刑事、民事和行政等方面，也不知道如何利用宪法去救济和保护自身的权利，事实上国家至今也没有建立“宪法权利”救济的机制与制度。而与此同时在国家的立法方面，长期以来，甚至至今也没有关注如何充分发挥和利用宪法这一宝贵的法律资源，创设某种机制或建立相应的配套制度，使宪法不仅发挥其在规范国家政治法律大事的同时，也能最大限度地在社会和人们的日常生活中发挥直接的、密切的规范作用。

进而言之，如何将宪法变成社会和人们日常生活密切相关的行为规范，其实也是一个法律特别是宪法智慧和行宪技巧乃至“宪法艺术”问题。非有深厚的宪法知识底蕴和娴熟的运用技巧与艺术而不能为，这就是与我们本文所探讨的宪法文化自觉问题联系起来了。没有必要的宪法文化自觉，在如何发挥宪法在社会和人们的日常生活中的作用问题上是难有进取性的作为的。

第八，中国宪法学术界在宪法文化上还有一个突出的不自觉表现，就是在宪法学分支学科的构建上表现出一定的或很大的盲目性。应当说，改革开放以来，中国宪法学在坎坷不平的道路上蹒跚而行，端赖几代宪法学前辈和全体同仁的共同努力，业已取得骄人的成绩，特别是最近10多年来，宪法学已获得了突飞猛进的发展，无论在广度上还是在深义上都有佳绩可见。但正如月有“阴晴圆缺”古来不能两全一样，中国宪法学的发展也有值得反思和改进之处，其中一个重要的方面就是在近10多年来由宪法学者们相继提议或着手致力于创建具有中国特色的宪法学分支学科中，表现出强烈的以偏赅全、立己排他的倾向。这从一个侧面表明，即使在我们宪法学术界，同样面临着提高宪法文化自觉的时代使命。

20世纪90年代以来，一些宪法学者特别是一些有学术造诣的先锐学者，对于创造具有中国特色的宪法学分支学科注入了很大的热情，并亲自致力于各种宪法学分支学科的构建，且在其中提出了许多有价值的创意、设计乃至较为完整的体系。其中较为突出的有如下一些。

从对宪法理论体系的研究衍生出“宪法哲学”或“宪法逻辑学”；从对宪法文本的研究衍生出“宪法解释学”；从对宪法规范的研究衍生出“规范宪法学”；从对宪法政治的研究衍生出“宪法政治学”或“政治宪法学”、“政治宪政学”：从对宪法与经济结合的研究衍生出“宪法经济学”或“宪政经济学”；从对宪法与社会结合的研究衍生出“宪法社会学”；从对宪法与人类学结合的研究衍生出的“宪法人类学”；从对宪法的比较研究衍生出的“比较宪法学”，等等。

对于这些宪法学分支学科的较为详尽的评论，已由笔者在另外一个场合作出。[7]这里自不必重复，况且这也不是本文的主题。但就宪法文化反思的意义上，似乎有些事理还有加以分析的必要。限于篇幅，本文在这里就不再展开。

第九，深藏在宪法深处的宝贵政治法律资源以及宪法广泛适用的功能至今尚未得到关注、研究和对待，这也是宪法文化不自觉的一种显见的表现。前面我们已就宪法的多元价值和功能的不自觉状态作过一般性的分析。如果从更深义的立宪原理的层面上看，还可以作出进一步的分析。这方面的话题很多，可以写出一篇很大的文章，限于篇幅，这里只就几个具体的方面作些简单的分析。

就中国的立法层面而言，由于对宪法文化没有上升到自觉的程度，对宪法的忽视是贯穿中国立法过程中一个长久的现象。最近一二十年虽有改观，但也只停留在有关立法案的序言或引言中用了“依据宪法”制定本法的表面言辞作为立法的根据而已。即使这种表面文章，还不时受到法学术界和个别参与立法的人员的反对，他们声言普通立法例如在有关的民事立法方面不必写上“依据宪法”制定本法的辞语。因为在他们看来，既然宪法和其他法律包括民事立法都由全国人大制定，其法律地位和效力就应当是平等的，在平等的法律之间有何理由要写上“依据宪法制定本法”的字样？关于这方面宪法文化自觉的欠缺，在前面已经作过分析，自不必重述。

我们这里所要分析的是更深层次的对宪法的忽视或轻视。这种深层次对宪法的忽视和轻视是指在立法全过程中，从规划、调研、起草以至到法案在全国人大或全国人大常委会通过、颁行期间的每个环节，尽管可能延至三五年或更长的时间，但从来没有立法人员和参与专家想过这样一个简单的问题，即有关的立法内容是否已经明文在宪法中作出过规定，或者虽然没有明文规定但暗含着这样的内容，只要通过宪法解释就可以达到专门立法的宗旨和立法事项的要求？如何能做到这一点，不仅使宪法的根本法地位和最高法律权威得到高扬，而且还能尽可能地做到立法资源的节约使用，何乐而不为？然而在缺乏宪法文化自觉以及宪法观念淡薄的宪政氛围中，这么一个极其简单而又明了的问题常常被人忽略。通常的做法是将宪法放置在封闭的“楼阁”中妥善地加以保管，而参与立法的人员和专家竟在“楼下”另开房间，自顾自地按照自己的理想去制定有关的法律。从立法结果上看，我们必须肯定最高国家权力机关即使在缺乏宪法文化自觉的情况下制定出的法律，绝大多数都是现实社会和国家生活所必需的，构成了构建社会主义法律体系的重要组成部分，因而也就彰显了社会主义中国法治的进步。这是必须首先肯定的，任何人也抹杀不了的。但我们也必须看到，有些立法内容，包括个别的立法事项特别是在宪法修改过程中添加的某些内容，从宪法文化和宪法内容上看，是有必要进行反思的。

从最近一二十年的立法例上看，关于伸张国家主权不容侵犯、国家领土不容分割、维护国家的统一和民族团结等内容的立法例，完全可以从宪法明文规定或内含的宪法原则的权威解释中满足某个或某些立法原意的要求。因此，是否应当或必须另起炉灶值得反思。

在宪法修改时平添了保护人权的条款，此一举措被官民视为中国法治和人权保护的巨大进步，好评如潮。如果放在其他场合，例如放在外交场合所做的政治法律宣示或在学术层面的研究上确实如此。现时毕竟是一个人权昌明的时代，无论怎样高扬人权及其保护的重要性和必要性都不过分。然而，在修宪和立法中如何科学地、适当地强调人权保护的内容却不仅仅涉及到修宪和立法技术的问题，更可能引起对宪法文化乃至一般法律文化的反思问题。

2004年在修改宪法时加上了“国家尊重和保障人权”的条款。在笔者看来，至少有两方面的问题需要反思和探讨。

一是从西方的立宪主义到列宁关于宪法是“一篇写着人民权利的纸”的宪法思想，认为宪法本来就是为保障人权而制定和实施的，这种立宪主义尽管有以偏赅全之嫌，但确实具有保护人权的确切意向性和具体保障内容及相关的宪政体制设计和构建，确实是立宪的根本宗旨之一和一项重要方面的内容，这在东西方的宪法和宪政中都是体认的，并无什么争议或立宪层面的重大偏离。也就是说，中国宪法原先没有规定“国家尊重和保障人权”的条款，并不意味着中国的宪法原先缺乏这种社会主义立宪原则的底蕴。且不说其他方面的内容，就以公民的“基本权利和义务”单列一章而言，就以根本大法的形式深切地体现了对人权的最高法律关怀和根本保障的社会主义立宪原则的底蕴。宪法对公民的基本权利详加规定，更足以表明中国宪法对人权的保障是何等看重了。

二是在规定“国家尊重和保障人权”的条款时并没有同时相应地照顾到在同一宪法中“公民基本权利”的相应规定，既没有厘清“人权”和“公民基本权利”各自规范范围，也没有澄清两者之间的相互关系。如果我们按照宪理与法理的通常理解，首先这两者肯定不是截然分开的，更不是互相对立的或是相互排斥的。准确说来，应当是在保障人权和公民的权益方面宗旨是一致的；内容上是有重叠或交叉的；在权利的等级及品质上可能还存在“基本”或“重要”与“一般”的轻重考量；在保障力度上也可能有应当“特别加大”和“加大”的区别；而在保障的顺序上也可能存在“优先”和“不容忽视或轻视”的差异。如此等等都不是在宪法条文中加上一款“国家尊重和保障人权”所能解决得了的。在我们的宪法学业内的观点看来，宪法的这一添加条款似乎并未达到彰显国家在当代人权保障和依法治国方面的巨大进步，相反从修宪技巧上看，倒显得生硬而不融洽，似乎是粘贴上去的。正是基于此种考虑，我们倾向于认为中国现实的人权观念即使在最高的宪法论坛上仍显得生涩而不成熟，这最终可能还要归因于宪法文化自觉的缺失了。因此，我们提出应当实现宪法文化的自觉，当不是无的放矢了。

还值得在此提出分析的另一个问题是法治与宪治的关系问题。世人皆可以承认和肯定，中国自20世纪90年代中期接受法治的理念，并在执政党和国家两个层面上确立依法治国，建设社会主义法治国家的治国战略方针，是一个具有重大历史意义的里程碑式的进步。然而，在我们看来，在全社会和国家对于这个迟来的法治理念颇感欣喜和钟爱有加之余，却缺乏审慎的理性对待。

一是我们在对“法治”的真谛和核心价值缺乏深切体认的情势下，以为“法治”是最终发现和找到的、是无往而不胜或能包治百病的治国“法宝”，进而引发一系列对“法治”非理性的理解和泛用。诸如“依法治访”之类，举不胜举，这些都或远或近地偏离了“法治”的真正意义。

二是我们并没有察觉到“法治”这个词及其理念西方早在一个半世纪前从“警察国”到“法治国”的治国方略就确立下来了。近代以来“西风东渐”的结果，中国走向法治与宪政业已历时100余年，即使在中国，也并非完全是新奇之物，只不过我们在100多年间的先人和我们自己并没有在习惯上使用这个概念罢了，这或许也是法律文化不自觉的一个表现。

三是在中华人民共和国的历史上，总体上我们并非不重视法治，在改革开放之后更是确立了发展社会主义民主，健全社会主义法制的战略方针；国家对制宪、修宪、立法的实际工作，更是极为重视，成果卓著。如果从中华人民共和国建立以来算起，光是宪法就制定五部（含起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》），更不待说成千上万的法律和法律规范性文件了。事实上，中国高扬“法治”只是在下列的情景下才有意义：即中国正在实现从依政策治国向依法治国转变过程中逐步淡化政策色彩而加重法治的份量，突出强调法治意在表明中国正在加速实现这个治国方案的战略转变，绝不表明中国特别是在改革开放后的中国原先没有“法治”，或者“法治”或“依法治国”全然是一新的开端或起步。过去一二十年社会和国家层面上对“法治”概念的使用和理念的宣传，给人的印象似乎就是这样一个“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”的全新景象。

四是在处理“法治”与“宪治”关系上，出现重前者轻后者或忽视后者的偏差。中国的宪政已走过百年，这期间我们并不能将其只是视为一个单纯的立宪过程，行宪自然也在其中，只不过是在“风雨路”上磕磕绊绊地前行罢了。无论如何，中国的宪政和宪治是近现代中国史上的一股重要潮流，即使单纯从历史的维度上看都不容加以轻视和忽视，如果离开这百年的宪政运动，史学家可能还真不知道该如何去书写中国的近现代百年史。中国立宪、宪政和宪治在中华人民共和国建立后继续前行，在改革开放以后更是加快了脚步，成绩斐然。我们认为，只有在这个大历史背景和宪政、宪治这个平台上理解和对待法治这个治国方略，才能给其以正确的定位和把握。否则就会产生偏差，如同现实所出现的状况一样。无论如何，“法治”只可以在“宪治”的大环境下高扬和强调才有意义，不能丢了西瓜只捡芝麻，更不能以忽视“宪治”甚至以牺牲“宪治”为代价去片面地强调“法治”。当然，要做到这一点并非易事，其中当然不能缺少“宪法文化的自觉”乃至一般“法律文化的自觉”这个前提。据此，我们把这个问题归在“宪法文化自觉”的命题下予以检讨，应当是站得住脚的。

总而言之，前面所列举的只是有关宪法文化自觉的一些较为突出和需要改进的方面，但绝不止这些。现在我们可以说回答了在本文开头所提出的为什么在中国的现时宪法学术界需要实现宪法文化自觉这个原初的设问上了。我们现在更加深信，中国宪法学术界在一系列重大的理论与实践问题的研究之所以在总体上长期不能深入下去和拓展开来，甚至对个别理论与实践问题的研究还陷入了盲目、迷狂的不确定把握状态，绝不是仅仅可以用真正开展研究的时期不长或宪法人才的培养需要一个较长的过程这样的说辞就可以搪塞、敷衍过去的；也不是以宪法学博大精深，研究需要逐步深入为由就可以淡而化之的。在我们看来，中国宪法学术界之所以长期处于肤浅和边缘状态，除了现实学术专业之外的各种因素的窒碍以外，在我们宪法学术界业内也存在深层次的观念和知识结构等方面的问题，而其中最核心、最根本的问题恐怕就是缺乏必要的宪法文化的自觉了。如果说这还不足以说明问题的话，那么，或许还应补充上同时也是受缺失宪法文化启蒙的拖累。由于没有经过宪法文化的启蒙阶段的薰陶而最终致达的学术底蕴的浅薄。归根到底，现时留给我们宪法学术界关于宪法文化自觉的话题是回避不了的。在我们看来，历史上的宪法文化启蒙的陈年老账总是要还上的，还比不还好，早还比晚还好。这不仅是一个事理逻辑问题，而且也还是一个人类思想史包括宪法文化史的规律问题，这需要我们这一代乃至接下来几代宪法学术人深察、自省和致力完成的学术使命。而对于宪法文化自觉这个更高层次的宪法文化的体认与践行问题，我们认为这是深嵌在中国宪法学术界内部深层次的各种结构性问题的症结所在，更是不容回避的，不仅不能回避还要直面相对并着力加以解决，这也是必须立即着手采取实际行动来解决的问题。我们认为，宪法学术界现在应当有这种紧迫感。如果到现在为止对此还处于浑然不觉甚至麻木的状态，那么，是该警醒的时候了。我们以绵薄的学术之力率先进行这方面的研究和向全体宪法学术人发出此等倡议，目的就在于唤醒宪法文化启蒙和学术自觉这个沉睡多年的长梦，从我们这一代宪法学术人开始为此做点什么，方不辱历史交给我们的学术使命。

注释:

[1]陈云生：《宪法文化的启蒙》，载《法治研究》2012年第8期。

[2]费孝通：《文化自觉和而不同—在“二十一世纪人类的生存与发展国际人类学学术研讨会”上的演讲》，第13页。

[3]费孝通：《反思·对话·文化自觉》，载《北京大学学报》1997年第3期，第20页。

[4]同注[3]，第22页。

[5]记者莫斌的报道：《哲学自觉与创新：中国哲人的共同关切》，载《中国社会科学报》2011年12月13日第12版。

[6]同注[5]。

[7]详见陈云生：《超越盲目与迷狂—宪法学分支学科的理性建构》，载《宪法学的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第227～346页。

出处:法治研究 2013年第1期