内容提要: 人格权商品化是人格权在市场经济中的必然发展，是人文主义理念和市场经济发展相结合的产物，对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式，推动了人格权的发展。人格权商品化相关制度已经为很多国家的立法和法律实践所确立，但在我国尚欠系统规范。我国的人格权商品化立法在比较研究域外法律实践及模式基础上，选择、借鉴其中合理的立法经验。在未来的人格权法当中我们应就人格权商品化的保护及法律救济进行专门规定。

关键词: 人格权 商品化 损害赔偿

人格权商品化，是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用，包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济。人格权商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展，是人文主义理念和市场经济相结合的产物。目前，很多国家已确认了人格权商品化的相关制度。本文拟对我国的人格权商品化立法如何借鉴域外法律实践经验、其立法模式的选择及制度构建谈几点看法。

一、人格权商品化是现代市场经济发展的结果

在商品经济并不发达的情况下，人格权不可能作为财产进行利用或者交易。如罗马法仅区分有体物和无体物，认为名誉、荣誉等既非有体物，也非无体物，不属于财产。到中世纪，因市场经济尚未确立，因此也缺乏对人格利益进行财产评价的有效机制，如侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失，因此不存在人格权商品化现象，甚至对侵害人格权的行为的制裁也不是补偿性的，而只能是惩罚性的。[1]

人格权商品化的实践早在 19 世纪就已经开始了。[2]123919 世纪初人身保险的兴起以及收养市场的出现，已经提出了人格权的商品化现象。[3]1919 世纪末 20 世纪初，一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄、药品等商品。[4]12019 世纪以来，现代广告业的发展使个人的名誉、肖像、姓名等人格权中的经济价值逐渐凸显，并可以大量进行商业化利用。日益普及的大众传媒深刻地影响了人们的日常生活，改变了人们的生活方式和商品的营销方式。借助于大众传媒的传播功能，使人的肖像、姓名的商业化利用价值越来越大，从而具有商品化的现实性（注：相关人格权商品化的具体描述，可参见杨立新等: 《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》( 中国法学会民法学研究会 2004年年会论文) 。）。

随着互联网的发展，个人信息逐渐转为通过数字化的形式记载、储存、传播和利用。网络的全球性、开放性和即时性以及在储存和利用信息方面的无限性，使各种个人信息资料都可以通过互联网在瞬间收集、整理、存储和传播。网络环境下个人的所有行为都可能被收集为个人信息，所有的个人信息碎片都可以被网络数字化处理形成个人信息的“人格拼图”。例如，通过对个人购物偏好的分析，可以了解到某个人性格、私生活的信息等; 日常生活中个人的某些行为或者偏好等都可能会通过网络进行处理并进行商业化利用。所有这些都表明: 人格权商品化已经成为现代市场经济社会大量存在的现象。

人格权为什么可以商品化，需要从人格权自身寻找原因。我们认为，人格权商品化的原因，主要体现在以下几点:

第一，某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值。例如，名人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等都具有一定的社会知名度，因此在商业上就具有相当程度的利用价值，也就具有了一定的商业价值，可以用金钱来加以衡量（注：例如，英国王妃戴安娜逝世 10 周年之后，围绕戴安娜的各种回忆录等都给作者带来了不菲的收入，仅纪念戴安娜的一首歌曲《风中之烛》在一周内就卖出大约 350 万张，到 2005 年，其销量已达 3180万张。参见李丹: 《公开权研究—比较法的视角》，2009 年中国人民大学博士学位论文，第 68 页。）。肖像的使用途径，首先是作为商标来使用的( 例如肯德基就使用了创始人本人的肖像作为其企业的标志，同时也作为其产品的商标使用) ，但也不限于作商标使用。即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣传广告等可能。此外，人格权之外的特定人格利益，如声音、特定人体动作等也都具有利用的可能性。但如果利用权利人的肖像、隐私等做商业上的使用，例如未经同意用名人的肖像做挂历，获取一定的经济利益，这种经济利益的获得是没有法律依据的，可以构成对人格权的损害。

第二，人格权的某些权能具有与人身的可分离性。众所周知，人格权具有固有性和专属性，许多人格权和个人本身密不可分、无法转让，如名誉权、生命健康权等; 但是也有一些人格权的权能可以在一定程度上与权利人的人格权利相分离，权利人可以将其授权给他人使用。例如，肖像具有可复制性，从而使肖像权权能在一定程度上能够与主体相分离，并且能够用于一些商业活动，即权利人自己能够加以利用，也能够授权他人加以使用。甚至某些权利如姓名、肖像等在权利人本人死亡以后，被授权人还可以在合同所约定的范围内继续对这些权益加以使用。

第三，某些人格权的财产价值具有可继承性。严格意义上说，人格权财产价值的可继承性也是人格权分离性下的必然结果，既然权利人可以在合同项下允许他人使用自己的部分人格权益，并且获得一定的收益，使得人格权益具有了商业价值，那么这种商业价值自然也就能够在其死后被其继承人所继承。[5]11例如，在德国，德国联邦法院曾主张人格权是值得保护的价值，能够逾越人的权利能力存在。在死者“人格权”受侵害场合，其人格主体虽消失，但其家属以信托人身份，有权就死者事务当成自己的权利处理（注：BGHZ 15，247，259; 50，133，转引自黄立: 《民法总则》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 112 页。按照被称为德国人格权法第一人的 Hubmann 的说法，死者虽无权利能力，但在其价值、作品存续的范围内，以之相对的权利即人格权是存在的。即使死者自己不能行使上述权利，亦不妨为其遗属所可保护的利益。转引自[日]五十岚清: 《人格权论》，日本一粒社 1989 年版，第 164 页。）。从这一意义上说，死者的人格利益是可以继承的。在美国法中，对于死者的姓名、肖像等人格利益，大多数州法规定是可以继承的。[6]我国实务中曾经发生过有关鲁迅姓名中的财产利益能否由其继承人继承的案例，学界对此曾经展开了讨论（注：对相关案情的各种探讨及意见，可参见杨立新等: 《鲁迅肖像权及姓名权案评析》，载《判解研究》2002 年第 1 期。）。笔者认为，死者人格利益中的财产部分也可以通过继承的方式做相应的保护。凡具有财产因素的人格利益，只要不违反法律法规的禁止性规定和公序良俗，应当允许其继承。通常死者生前知名度和影响力越高，转化为财产利益的可能性及其所影响的利益量就越大，其近亲属可以继承的财产利益也就越大。但这种继承不得损害国家利益和社会公共利益。

第四，对可商品化的人格权的侵害可采用财产赔偿的方式予以补救。也就是说，对一些可商品化的人格权的侵害，不仅可以通过精神损害赔偿的方式予以救济，更可根据其商品化后的经济价值而对权利人予以补救。例如，对非法利用他人肖像从事商业广告宣传，权利人可要求通过财产赔偿的方式获得救济，这也是可商品化的人格权与一般的人格权的重大区别。

总之，现代社会，人格权的专属与非专属的概念界限也日渐模糊（注：See T． HASSLEＲ， La crise d ’identité des droits de lapersonnalité，in Pet． Aff． ，2004，n． 244，3．）。与此同时，人格权商品化理论也在不断发展，该理论主要是近代民法的产物。19 世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。他认为，某些具体人格权同时也是财产权（注：O． Gierke，Deutsches Privatrecht I，Leipzig，1895． S． 706．）。在 19世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此并没有引起重视。司法界普遍认为，如果允许通过支付费用的方式利用自己的姓名、肖像供他人获取利益的市场化行为是违背人的尊严的。但是，自二次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德国联邦最高法院认为，在广告中使用名人的肖像的，在很多情况下只能通过巨额费用才能获取对方的同意，因而肖像权是具有一定的价值，从而在法律上承认了人格权市场化的行为（注：BGHZ 20，345，353．）。德国联邦最高法院在此案中也将肖像权归入为“具有财产价值的排 他 性 权 利 ( verm?genswertesAusschlieβlichkeitsrecht) ”。此后，该观点亦适用于姓名权，并认为一般人格权也具有财产价值的成份（注：参见 1999 年的德国联邦最高法院关于 Marlene Dietrich 一案( BGHZ，214，219) 的判决。）。此外，在欧洲其他一些国家也广泛承认了人格权的商品化。例如，在意大利，对非法利用他人的姓名、肖像等被法学家们界定为对人格权中肖像权或姓名权的触犯（注：P Vercellone，Diritti della personalita e rights of publicity，Ｒivis-ta trimestrale di diritto e procedura civile，1995，1163 － 1174．）。在人格权商品化理论的影响下，公开权仍然被视为人格权的组成部分（注：Corte di Cassazione，93 /2740．）。

市场经济条件下，人格权商品化趋势日益明显，例如，名称可以注册为商标，也可以成为商号。特别是名人的姓名、肖像等人格标志具有特殊的影响力，具有较大的商业价值和感召力，当运用名人的形象、姓名作广告时，对于产品的促销能够产生巨大的推动作用。[7]327所以，人格权的商品化现象，越来越受到大陆法系许多国家的重视。以上分析可见，人格权商品化是人格权在市场经济中的必要发展，对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式。在市场经济社会，人格权与财产权结合在一起，形成一种商业化的利益，任何人侵害这种可商品化的人格权，都应当承担相应的损害赔偿责任。

二、人格权商品化对人格权概念的发展

人格权的商品化也对人格权的概念和内涵产生了一定的影响。主要表现在如下几个方面:

首先，对人格权的专属性的影响。所谓专属性，是指人格权只能为特定的权利人所享有，与权利主体不可分离。自产生以来，人格权就被认为是一种专属性的权利。专属性是人格权与财产权的重要区别。[8]这种专属性具体表现为: 一方面，人格权始终与主体相伴随，主体产生以后就享有生命、身体、健康、姓名等人格权，主体消灭则人格权也不复存在。另一方面，人格权具有不可转让性。与财产权可以与权利主体发生分离不同，人格权与权利主体是不可分离的。即人格权只有权利人本人才能享有，除非法律有明确规定，否则不能转让。但是，在现代社会中，人格权的商品化使人格权的利用与人格权主体分离，对某些人格权，例如姓名权、肖像权、个人信息权等，人格权主体和人格权利用主体往往并非同一人。例如，可以将个人肖像许可他人利用作为商品广告或者作为注册商标，这对人格权的专属性就产生了一定的影响; 同时，某些人格权中的经济价值具有可继承性，在权利人主体资格消灭后，其人格权中的经济价值可以继承。一般而言，只有财产权才具有可继承性，而人格权通常与主体不可分离，并不具有可继承性。但伴随着人格权商品化的趋势，某些人格权也具有一定的可继承性。例如，在“王金荣等诉松堂关怀医院等”一案中（注：北京市崇文区人民法院( 1999) 崇民初字第 1189 号。），法院认为，被告擅自使用原告母亲的肖像，构成侵权，因而应当承担损害赔偿责任。在本案中，原告所继承的是死者肖像所具有的财产利益，而不是人格利益。

正是因为人格权商品化导致的对人格权概念的发展，人格权与人格权主体发生了部分的分离，因此不能将人格权规定于主体制度之中。将人格权规定于主体制度之中，其基础在于人格权与主体的不可分离，但是，如上所述，人格权与主体事实上可以部分分离，如果采取这种做法，可能将会妨碍对人格权的商品化利用，无法对人格权商品化利用作出细致规定，将会与主体制度的基本精神发生冲突，与主体制度的其他规则也难以协调。这从另外一个侧面印证了人格权独立成编的必要性。

其次，对人格权内容的影响。民法学者传统上认为，民法应调整平等主体之间的人身关系和财产关系，因此，将权利区分为人身权和财产权。人格权属于人身权的范畴，其客体主要表现为与财产相分离的人格利益，这正是其与财产权的显著区别。但是，人格权的商品化使得人格利益与财产利益相互结合起来，从而形成人格权和财产权的结合状态。例如，就肖像权而言，权利人可以通过使用自己的肖像获取一定的利益，也可以通过许可他人使用自己的肖像而获得一定的利益。肖像权人既可以自己使用肖像以取得精神上的满足和财产上的利益，也有权同意他人使用自己的肖像以获取适当的报酬。[9]302再如，就个人信息权而言，权利人对个人信息不仅享有支配的权利，还可以自己利用和允许他人利用个人信息，并可以通过许可他人利用而获得财产利益。由此，就某项人格权而言，其不再是一个单纯的人身性权利，而同时蕴含了财产权的一些特征，具有人身权和财产权的双重属性。

正是基于这个原因，美国法突出了这些人格权利商品化利用时的财产属性，将之规定为独立的公开权。但我们认为，尽管人格权商品化导致了人格权财产属性的产生，但应注意到，人格权本质上仍是人格尊严的权利体现，从人格权制度的发展来看，人格权法逐步从物质性的人格权发展到精神性的人格权，过去更多地关注物质属性的人格权，现在则更强调社会属性的人格权。[10]258 －284法律确认各种精神性人格权，即便其内容具有财产因素，但仍然凸显的是其人格尊严，财产属性是附属于人格利益属性的，是从人格利益属性中派生出来的，在对人格权中的经济价值进行利用时，应当考虑到对个人人格尊严的保护。如果将这些权利单纯作为一项财产权，当其受到侵害后，在损害赔偿的具体计算方式上势必会根据人的身份的差别而有所区别。这显然也不符合人格平等的原则，其实，在法治社会，任何人无论贫富贵贱，其享有的人格权可能在经济价值上会有一定的差别，但其人格尊严都平等地受到法律的保护。即使就个人信息权而言，虽然具有明显的财产属性，但其主要还是一种人格权，据此，在德国，将个人信息权称为“信息自决权”( das Ｒecht auf informationelle Selbstbestim-mung) ，在德国法的语境中是指个人依照法律控制自己的个人信息并决定其是否被收集和利用的权利。依据德国联邦宪法法院的观点，这一权利是所谓的基本权利，其产生的基础为一般人格权（注：BVerfG，Urteil des Ersten Senats vom 15． Dezember 1983，1BvＲ 209 /83 u． a． – Volksz? hlung –，BVerfGE 65，1．）。其内在基础是个人自决和受尊重。所以，人格权商品化仍然要以个人自决和受尊重作为基础和前提，是个人自决和个人尊严在现代市场社会中的投射和延伸。

再次，对人格权效力的影响。传统上，人格权侧重于排除他人的干涉和侵害，所采取的是一种消极保护方式。即，对于物质性的人格权等权利而言，其内容不表现为积极的利用和处分，而是一种消极的保有和维护，只是在其受到外来侵害时才表现出来。法律赋予主体享有人格利益主要是为了使主体维护其生命、身体的安全和健康，人格权的核心是确认并保障民事主体的人格利益免受他人的侵扰，这是一种对消极自由的确认和保障。正是从这个意义上，人格权也可以被称为禁止权。而在人格权商品化中，所侧重的，是人格权主体如何积极地利用其人格获取利益。在这些权利中，权利人除了可以消极防御第三人的侵害之外，还可以进行积极利用。[11]15人格权的商业化利用方式是多样的，具体表现为: 一是权利人对可商品化人格权的自己利用，例如，权利人将自己的姓名作为注册商标或作为商业名称使用。二是权利人许可他人对自己的某些人格权进行利用。例如允许他人将自己的肖像印刷在各种挂历、宣传手册中。三是某些人格权的内容具有主动行使的特点，因此，这些权利被称为主动的人格权。[11]15例如，个人信息权就是一种主动的人格权，权利人在发现商业机构所搜集的个人信息不完整或错误时，可以要求商业机构对其进行补充和更正。当然，这两者并非截然对立，在私法自治的意义上，人格权的消极保护当然是实现权利主体的意思自治，而对人格权主体通过自己的意志利用其外在人格的承认和保护，也是在另外一个方向实现权利主体的意思自治。

最后，在某些人格权的损害赔偿方面，应当考虑其经济价值因素。正如美国一个案例中，法院判决指出，侵害肖像权的基础在于对个人人格特征商业价值的滥用（注：Ｒogers v． Grimaldi 875 F2d 994 ( 2nd Cir 1989) ，1003 － 1004．）。正是因为肖像权具有财产价值，因此可以用金钱赔偿的方式加以救济。对此类人格权益的损害，多数都可以通过财产赔偿的方式加以弥补，这也是人格权商品化与普通人格权的重大区别。

三、人格权商品化的两种立法模式

面对人格权商品化的趋势，各国立法和判例都作出了相应调整，由此产生了两种人格权商品化的保护模式，即德国模式和美国模式。

( 一) 德国模式。即在人格权制度范围内解决人格权益中经济价值的法律保护问题，而不将人格权中的经济价值作为一种独立的权利进行保护。此种观点认为，可以将人格权视为一个统一的权利，其包含两个部分，一部分旨在保护人格的精神利益，另外一部分保护人格的财产利益，该部分可称之为使用权，二者统一构成人格权。在德国，因为独立的、可任意转让的、财产性的人格权违反了《德国基本法》第 1条第 1 款关于人的尊严的规定，因此通说为统一说的保护方式（注：Forkel，FS Neumeyer，S． 229，230ff． ; G? tting，Verm? gen-srechte，S． 137 ff． ，167，275; Magold，Personenmerchadising，S． 521ff． ，663 f． ; Freitag，Kommerzialisierung，S． 73; Seemann，Prominenz，S． 148 ff． ; von Holleben，Geldersatz，S． 87 ff． ; Helle，ＲabelsZ 60( 1996) ，448，459 ff． ; 463; G． Wagner，GＲUＲ 2000，717，718; Kl?ver，ZUM 2002，205，209; C． Ahrens，Verwertung，S． 155 ff． ，166 ff．）。采纳此种观点在理论上的优势在于，即使承认人格权商品化，其仍具有专属性，即无法将一个人的人格权毫无保留地移转给另外一个人( 如肖像权不能完全转让，只能是其利用权能的转让) 。在统一权利说理论下，人格权的财产部分仍包括在人格权中，无法完全脱离人格权而单独存在，因此无法自由转让。在统一的权利模式下，人格权中的精神利益和财产利益也可以被加以区分，若其中的财产利益遭受非法侵害，则应以市场价格来计算损害，并对权利人予以补救。例如，在“迪特利希( Marlene Dietrich) ”一案中，迪特利希本人的肖像和手迹被非法用于广告，法官认为对财产价值部分的损害可以要求财产损害赔偿（注：该案的判决要旨是: 一般人格权及其特殊表现形式，如肖像权和姓名权，不仅保护人格的精神利益，还保护人格的商业利益。人格权的财产价值组成部分因为肖像、姓名或其他人格标识受到侵害的，人格权主体得请求损害赔偿，此项损害赔偿不受侵害强度之影响。BGH NJW 2000，2195．）。对精神利益仍然要按照人格权的性质进行保护，有利于维护主体资格的统一性。总体说来，德国判例学说确立的统一的权利模式承认了人格权的商品化，而这种人格权商品化也称为德国民法中人格权法的重要特征和发展趋势。

( 二) 美国模式。此种模式所依据的观点认为，应当从人格权中将其具有财产价值的部分分离出来，上升为公开权单独进行保护。公开权 ( publicityrights) ，又称形象权，指公民对自己的姓名、肖像、角色、声音、姿态以及图像、卡通人物形象等因素所享有的进行商业利用和保护的权利。此种权利常被界定为具有财产权性质的权利。[12]88作为美国法中的一个特有概念，公开权是人格权商品化的一种表现。对于其究竟属于知识产权还是人格权，目前仍有争议。但是，无可否认的是，其与人格利益有密切的联系。在公开权概念最初由尼默( Nimmer) 于 1954 年提出以后（注：公开权是从隐私权( right of privacy) 中发展起来的。1954 年尼默( Nimmer) 发表了一篇《论公开权》的论文，最先使用了公开权的概念。他认为，“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”。Nimmer，The Ｒight of Publicity，19 Law ＆Contemp． Prob，203，2 16( 1954) ．），于 1977 年得到了美国联邦 最 高法 院 的 支持。[13]56在 1953 年的“美国黑伦实业公司诉托普斯口香糖有限公司”一案中，法院首先承认了公开权的概念（注：Haelan Laboratories v． Topps Chewing Gum，202 F． 2d 866 ( C．A． 2． 1953) 。在本案中，Topps Chewing Gum 未经原告 Haelan Laborato-ries 的同意而使用其姓名和照片，Haelan Laboratories 作为一个棒球运动员具有一定的知名度，而被告侵害了原告的利益。法院认为，公开权是否是财产权并不重要，关键是被告侵害了原告金钱上的价值。）。在该案中，第二巡回法院将公开权定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利。目前美国法上通常认为“公开权是限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性( identity) 的隐私权的一个分支权利”。[12]476美国法律学会于 1995 年出版的《不正当竞争重述》第 3 条规定: “侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”，第 46 条规定: “为了交易的目的未经允许而使用他人姓名、肖像和其他具有人格特征的利益，侵占他人在经济上的价值”将构成不正当竞争。目前虽然美国有一些州法院仍未承认公开权，但这一概念实际上已经基本被美国多数法院普遍接受。

上述两种不同制度安排的区别集中在如下焦点:从形式上看，体现为是否承认独立的、可任意转让的财产性的人格权。从价值层面来看，体现的是美国法和德国法的人格权保护价值方面的区别，耶鲁大学惠特曼教授曾经提出美国和欧洲在对个人私生活保护方面存在着不同的价值观，美国法主要保障的是个人的人身自由，而欧洲法主要保护个人的人格尊严。[14]正是因为这种价值层面的区别而导致了两种模式的差异，美国的公开权制度就是将权利人的隐私、肖像等权利中的财产价值凝聚为一种独立的财产权，认为将财产利益予以利用是个人自由的体现，其独特的作用首先在于对个人自由的全面维护，因此应对这种自由予以保护。而以德国为代表的欧陆国家更注重对人格尊严的保护，因此人格权商品化的利用仍然是在人格权内部发展，形成人格权内容的一部分，而未将之作为独立的权利。德国法并不是将人格权中的经济价值独立为一种权利进行保护，而是通过变通解释传统人格权法的规则对人格中的经济价值予以保护;而在美国法上，随着传媒业、广告业的发展，人格权中经济价值日益凸显，为克服隐私权概念的局限性，美国法上承认了独立的公开权，将人格权中的经济价值确立为独立的财产权，以为其提供更全面的保护。

美国法中的公开权概念的产生，与其缺乏人格权的抽象概念密切相关，特别是其没有列举具体人格权类型，只有较为宽泛的隐私权的概念，关于姓名、肖像等权利往往包括在隐私权内予以保护。由于美国公开权制度是美国法律体系中的一个特有的产物，完全照搬到中国来很可能造成“水土不服”的问题。一方面，如果引入公开权的概念，将对我国现有的人格权体系造成不必要的冲击。在美国法中，关于公开权能否自由移转、继承虽然也存在争论，但通说认为公开权应为一种财产权，其专属性较弱，因此可以转让、继承(zhu :Cf． J． Thomas McCarthy，The Ｒight of Publicity and Privacy at§ 5． 5( B) ( 4) ，1995．)。比较而言，我们继受的是大陆法系的人格权理论，若在此基础上承认可以自由转让、继承的人格权，很可能对既有体系造成过大的冲击。所以，我们还是应当在大陆法系的传统下解释人格权商品化现象。另一方面，公开权制度并非是体系一贯的产物，其产生没有彰显人格权的本质属性，没有将人格尊严的属性强调出来，无法实现对人格权的整体考察。就可商品化的人格权而言，如姓名、肖像等，确实具有双重性，但此类人格权的主导属性是人身性而非财产性。例如，就肖像权而言，每个人，无论穷富贵贱，均享有肖像权，任何人的肖像权都具有不可侵害性，应当受到法律的保护，因此虽然肖像权可以利用，但其本质上还是一种人身性权利。单独突出公开权，可能不利于彰显其人格尊严的不受侵害性价值。

笔者认为，应当承认在市场经济条件下，某些人格权具有一定经济价值，可以作为商业利用的对象，但这并不改变其人格权的本质属性，只要承认人格权的经济价值即可。这只是某些人格权的内容或权能上的扩充，而没有必要创设出诸如公开权、商品化权之类的新型独立权利。在这一点上，我们应当结合我国实践，借鉴德国的统一权利模式，承认人格权中包含财产利益和精神利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象，侵害了这一财产利益应当承担损害赔偿责任。

四、我国对人格权商品化应采用的立法对策

笔者认为，我国立法应当确认人格权的商品化现象，并在立法上采取相应的对策。主要有如下几点:

( 一) 建立人格权商品化制度适应人格权商品化的趋势

人格权商品化是市场经济发展的新现象，如前所述，广告业和现代传媒业等新型产业的发展，极大地推进了人格权商品化的进程，而自从人类社会进入信息社会后，互联网和数字化的发展，极大地促进了个人人格权的商品化。从未来的发展趋势来看，人格权商品化现象将会越来越普遍，并将成为民法中一个新的不可忽视的问题。一方面，我们要充分肯定人格权本质上是一种精神权利，其内容主要以精神性利益为主，通过人格权制度来彰显个人人格尊严，维护个人人格自由。另一方面，我们也要承认人格权商品化的现实。人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利，不仅某些标表性人格权可以商品化，一些精神性的人格权如隐私权也可以商品化，此外，人格权之外的一些特殊的人格利益，如声音、形象等也可以商品化，甚至一个人的日记、动作、神态以及其表演的形象等等，都可具有商业化使用的价值，并且有必要在法律上予以保护。以上诸种发展要求我们在未来的人格权立法中建立人格权商品化制度，以应对人格权商品化的挑战。

事实上，我国现行立法也认为财产利益是包含在人格权之中的。例如，《民法通则》第 100 条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以赢利为目的使用公民的肖像。该条从反面确认了不得擅自对他人肖像进行商业化使用，这是规定在人格权条款中的，而并非在肖像权之外确认了一种独立的权利。至于某些利益，如虚拟人物的商品化等，可以通过反不正当竞争法予以保护，没有必要将其确认为一种独立的权利。有学者认为: “因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定人格权既已进入市场而商业化，具有一定经济利益的内涵，应肯定其兼具有财产权的性质。”[15]134此种观点有一定的道理，但笔者认为，人格权的商品化并没有改变人格权的性质，从根本上说，它只是使人格权的内容和权能，增加了经济利用的性质，但人格权本身的固有属性并没有改变。所以，对人格权商品化仍然需要在人格权法中加以规定。

在我国当前人格权法立法不完善的情况下，司法实践中对商品化的权利采取了通过知识产权间接保护方式。例如，在上海世纪华创文化形象管理有限公司诉被告武汉中百连锁仓储超市有限公司等侵犯影视作品《迪迦奥特曼》( Ultraman Dyna) 形象权纠纷一案中，法院主要采取了著作权的方式对可商品化的人格权进行保护（注：上海世纪华创文化形象管理有限公司诉张飞燕等侵犯著作权纠纷案。福州市中级人民法院( 2009) 榕民初字第 1938 号民事判决书 。）。笔者认为，间接保护方式只是一种权宜之计，为了更全面地保护商品化的人格权，未来民法典中有必要特别确认人格权中的财产利益。

另外，既然人格权商品化不形成独立的权利，而仍然包含在人格权中，所以也就不应该通过知识产权法、反不正当竞争法等加以保护。在人格权法中，需要确认人格权中的财产利益，并对其商品化利用的方式设立相应的法律规则。

以上讨论了比较法上存在的两种立法模式，认为应当采取德国法模式，即在人格权法范围内解决人格权商品化的保护问题，但针对这一模式，也可能存在两种具体的立法方法: 一是在人格权法中以专章的形式规定人格权商品化的相关问题。二是在相关具体人格权中设计具体的条文分散规定。我们认为，集中规定的立法模式更加简约，也有助于避免分散规定可能带来的体系冲突。因此，应当在人格权法中以专章的形式对人格权商品化制度作出规定。

( 二) 损害赔偿

既然承认应当在人格权范畴内解决人格权商品化问题，在因侵害他人具有商品化的人格权的情形下，首先还是应考虑适用精神损害赔偿制度加以救济。精神损害赔偿本身具有调节功能，在财产损害不足的情况下，可以通过精神损害赔偿的方式予以调节。需要指出的是，自《民法通则》确认精神损害赔偿以来，无论是理论界还是实务界，大多认为对人格权的侵害主要应采用停止侵害、恢复名誉、消除影响、精神损害赔偿等方法，并不注重对财产损害的赔偿。甚至认为一旦使用财产损害赔偿容易导致对人格利益的异化。此种观点显然没有注意到市场经济下人格权商品化的发展趋势。在商品化趋势下，单纯的精神损害赔偿已无法对人格权中的财产利益进行有效的保护，而必须借助传统的财产损害赔偿方法。保护人格权中的财产利益是人格权保护的一个重要内容，在现实生活中，发生非法将他人人格权商品化的情况时，被侵权人大都认为其首先在经济方面遭受到了损失，只有在极少的案件中，当事人认为其主要遭受到精神利益的损害。如果仅仅提供对精神痛苦的抚慰，而不对财产损失进行补偿，尤其是在不法行为人侵害他人人格权取得非法的巨大经济利益的情况下，如果不予补偿将可能导致对受害人严重不公平的后果。因此，对人格权的侵害应当, , 区分精神损害和财产损害，并进一步分别计算赔偿额。

( 三) 财产损害赔偿的确定问题

在财产损害赔偿的具体计算方式上，应当考虑人格权商品化的趋势。《侵权责任法》第 20 条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿; 被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿; 侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”该规则被称为获利视为损害的规则。例如，在“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”中，一审法院认为，“因为原告未举出其他证据证明其遭受了经济损失，所以，对其要求赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持”（注：参见“崔永元与北京华麟企业有限公司侵害肖像权、名誉权案”，( 1999) 朝民初字第 4247 号民事判决书。）。此种做法在实践中比较普遍，法院因原告无法证明其损失而驳回其诉讼请求。在某些判决中，法院通过适当提高精神损害赔偿的方法来弥补受害人的损失，但是，以精神损害赔偿来替代财产损害赔偿也是不妥当的。因为精神损害赔偿的目的主要是抚慰受害人，并不能达到剥夺侵权人收益的目的。另一方面，精神损害赔偿的数额是有限的，无法达到制裁侵权人的目的，甚至在一定程度上鼓励了侵权行为。例如，在上述案例中，原告认为，被告未经许可利用原告的肖像做广告，在全国 90 家电视台播放。同时，被告还四处散发该招贴广告。被告从中获取了大量利益，因此，要求被告赔偿其经济损失 170 万元。该数字是否准确无法查证，但是，法院完全驳回原告赔偿经济损失的请求，确实不妥，无法起到遏制被告的侵权行为的目的。

就赔偿标准而言，首先按照实际损失赔偿。尽管侵害的对象是人身权益，但是，其造成了财产损害，所以，也适用财产损害赔偿的原则。另外，从侵权责任法的一般原理来说，损害赔偿就是按照受害人的现实损害进行赔偿，所以，该条规定也符合一般原理。因此，在造成财产损失的情况下，受害人应当举证证明损害的存在和范围，据此确定赔偿的数额。其次，在难以确定损失的情况下，对于侵害肖像权的情形，根据《侵权责任法》第 20 条的规定，可以按照如下两个标准进行赔偿:

一是获利标准。获利标准也称为侵权获利标准，这就是说，在受害人的损失难以确定时，可以按照侵权人的获利进行赔偿。《侵权责任法》第 20 条被称为是将获利视为损害的规则。这一规定符合侵权责任法上的完全赔偿原则，即只要是与侵权行为有因果关系的损害，都应当予以赔偿，以使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。该条适用于侵害他人人身权益的情况，被侵害人人身权益包括的范围非常宽泛，不仅包括人格权、身份权，而且包括权利以外的利益。它适用的典型情形就是侵害肖像权。这一规则主要运用于可商品化的人格权受侵害的情形。例如，某企业未经某著名演员的许可将其肖像印刷在其广告和包装上，该演员无法证明自己遭受的损失，但可以证明企业因此获得的利益，可以按照其所获的利益赔偿。此种赔偿在性质上属于财产损害赔偿的一种，应当包括侵权人获取的利益或节省的费用。又如，某人未经他人许可而利用他人肖像做广告，因此使其省去了聘请同类的人做广告所应当支付的费用，所以，他应赔偿聘请同类的人做广告所应支付的费用。如果某个肖像权人是明星等公众人物，使用其肖像所得利益比使用普通人的肖像将更为巨大。一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。对于肖像的非商业化的利用，如果确实造成精神损害，应当赔偿精神损害。

二是法院酌定标准。酌定的情形适用于获利难以确定的情况，也包括了侵权人没有获利的情况。在此情况下，受害人仍然无法证明自己的损失，因此，运用前述标准来赔偿是不可能的，只能通过法院酌定的办法来确定赔偿额。法院在酌定赔偿数额时，虽然没有最高或最低限额的限制，但是也应当谨慎确定，避免赔偿数额过高或过低。就侵害肖像权的案件来说，法院在酌定赔偿数额时，应考虑侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的损害后果和影响等因素综合考量确定。[16]76在司法实践中，有的法院认为:“如果有一般许可使用费可以参照，法院可以结合侵权人过错、侵权的情节、该许可使用的范围、时间、受害人知名度等因素，参照许可使用费确定赔偿数额。”（注：参见“张柏芝诉梧州远东美容保健品有限公司肖像权案”，( 2005) 锡民初字第 101 号( 2006 年 4 月 10 日) ，( 2006) 苏民终字第109 号( 2006 年 7 月 13 日) ，载《人民法院案例选》2006 年第 4 辑，人民法院出版社 2007 年版。）此种看法不无道理。

在确定损害赔偿的时候要考虑侵害方式。在确定损害赔偿时，肖像制作的背景、是否具有私人或公共属性、如何制作的、是否公开制作、使用何种设备( 如是否使用长聚焦镜头) 、肖像的类型与特征是什么、制作了多长时间、肖像的尺寸大小如何、肖像以前是否可以获得、有无涉及隐私部位、肖像是否曾被复制、被告是否从中获利、肖像所要传递的信息是否具有娱乐价值、肖像权人的地位和特征( 如是否属于公众人物、本人是否愿意出版肖像、出版肖像对本人是否有实际的不利) 等情况，都应当酌情予以考虑。如果侵害肖像权造成了对其他人格利益的侵害，如散布他人裸体照片，导致名誉、隐私等权利受侵害，表明受害人的损害后果是综合性的，较为严重，在计算损害赔偿数额时应当予以考虑。

结 语

世易时移，变法宜易。在人类社会已经进入 21世纪的今天，人格权及其立法保护已经成为民法新的发展领域，但我们在关注人格权的发展时，也要关注人格权内部的最新发展，即人格权商品化趋势，我们的立法应当积极回应人格权的这种最新发展趋势。

注释:

[1]Eric H． Ｒeiter． Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Ｒight to One’s Image[J]． 76 Tul． L． Ｒev 676．

[2]J． P． Wood． The Story of Advertising[M]． New York，New York: Ｒonald Press Co． ，1958．

[3]V． Zelizer． Human Values and the Market : The Case of Life － Insurance and Death in 19th Century America[J]． Am． J．Soc． 591 ( 1978) ．

[4]Huw Beverley － Smith，Ansgar Ohly，Agnes Lucas － Schloetter． Privacy，Property and Personality[M]． Cambridge UniversityPress，2005．

[5]张民安． 公开权侵权责任研究: 肖像、隐私及其他人格特征侵权[M]． 广州: 中山大学出版社，2010．

[6]David Collins． Age of the Living Dead: Personality Ｒights of Deceased Celebrities[J]． 39 Alberta L． Ｒev． 924．

[7]杨立新．《中国民法典·人格权编》草案建议稿的说明[M]/ /． 王利明． 中国民法典草案建议稿及说明． 北京: 中国法制出版社，2004．

[8]陈民． 论人格权[M]/ /． 郑玉波． 民法总则论文选辑( 上) ． 台北: 台湾五南图书出版公司，1984．

[9]张新宝． 中国侵权行为法( 第 2 版) [M]． 北京: 中国社会科学出版社，1998．

[10]Philippe Malinvaud． Introduction à l’étude du droit( 9e édition) [M]． Litec，2002．

[11][日]五十岚清． 人格权法[M]．[日]铃木贤，葛敏，译． 北京: 北京大学出版社，2009．

[12]Michael Henry ( ed． ) ． International Privacy，Publicity and Personality Laws[M]． Ｒeed Elsevier ( UK) ，2001．

[13]程合红． 商事人格权论[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2002．

[14]James Q． Whitman． The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty[J]． 113 Yale L． J． 1151 ( 2004) ．

[15]王泽鉴． 民法总则 ( 增订版) [M]． 北京: 中国政法大学出版社，2001．

[16]全国人大常委会法制工作委员会民法室． 侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M]． 北京: 北京大学出版社，2010．

出处:法律科学 2013年第4期