一、前言
现代法院解释宪法的理论和方法，既有其普遍性，亦有其特殊性。例如在决定如何在个人权利和公共秩序之间取得适当平衡时，各国的释宪机关一般都采用某种形式的比例原则，故美国宪法学学者Kommers和Finn说：
“这麽多国家的法院都采用这类原则，显示一些普遍性的东西正在产生作用，即宪法性审判的过程是具有一定程度的客观性和可确定性的。” 2
加拿大宪法学者Beatty也指出：
“无论法官在哪个国家，他们都使用同样的思考方法，这是法的完整性和可明了性的有力证明。这些法院所创造的比较法学，赋予法和有关法律原则一定程度的客观性和中立性，超越了国界以至不同文化和环境之分。” 3
以上论述的都是现代释宪的普遍性原理，它们在香港法院在解释宪法性权利时所建立的判例法中，得到彰显。但是，香港的宪法性文件，即《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，作为中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》和1984年《中英联合声明》制定的、用以实施“一国两制”的一部法律，又有它的特殊性。它的特殊性主要在於它一方面为回归中国後的香港特别行政区，保留了香港在殖民地时代从英国移殖而来的普通法制度，另一方面又“以一部全国性法律的身份，构成了一个普通法制度与更大的中国宪法体系的结合” 4。
本文的目的，在於探讨香港基本法及其释宪原则的普遍性及特殊性。本文一方面介绍香港基本法背後的理念和立法宗旨，另一方面研究香港法院在应用基本法时所采用的释宪方法，并就香港法院对基本法实施後出现的重大宪法性诉讼的处理，予以叙述和评论。
二、 香港基本法作为宪法性文件的普遍性与特殊性
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是中华人民共和国全国人民代表大会﹙人大﹚在1990年4月4日通过的一部法律；1997年7月1日，中国从英国手中收回香港，这部《基本法》便正式实施。人大在1993年3月也通过了一部在性质和内容上十分类似香港基本法的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，1999年12月20日澳门回归中国，澳门基本法也开始实施。
从国内法的角度来看，这两部基本法都是人大根据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的关於“特别行政区”的法律 5，而从国际法的角度来看，中国制定这两部基本法，乃其履行其根据1984年的《中英联合声明》和1987年《中葡联合声明》所承担的国际法义务的行为。这两份国际条约都采用了邓小平先生提出的“一国两制”的概念 6，以解决港澳回归中国的问题。“一国两制”的构想最初是针对台湾问题而设计的。在二十世纪七十年代末期，我国政府调整了它的对台政策，从原来的“解放台湾”改为“和平统一” 7。1981年9月30日，人大委员长叶剑英宣布了九条方针政策，提倡和平统一，台湾成为中国的特别行政区，享有高度的自治权，维持原有的社会和经济制度，保留原有的与外国的经济、文化方面的关系，甚至可以保留军队。1982年1月，邓小平创造了“一国两制”这个词语，指出“叶九条”实际上便是“一个国家，两种制度” 8。
历史的吊诡是，“一国两制”虽然受到台湾当局的拒绝，却由於英国首相撤切尔(Margaret Thatcher)在1982年9月访问北京时提出香港前途的问题，使中国政府有机会以香港作为“一国两制”的构想的首要实验地点。而《香港特别行政区基本法》﹙以下简称《基本法》，有关条文以“基”及有关号数引之﹚便是这场实验的法理基础。
《基本法》取代了香港殖民地时代的《英皇制诰》﹙Letters Patent﹚和《皇室训令》﹙Royal Instructions﹚，成为了1997年後香港的宪制性文件。《英皇制诰》和《皇室训令》是英皇运用其皇室特权﹙royal prerogative﹚而制定的殖民地宪法 9，《基本法》则是人大根据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的关於“设立特别行政区”和规定“在特别行政区内实行的制度”的法律。如果应用德国法学家凯尔森﹙Hans Kelsen﹚关於法律秩序的“根本规范”﹙Grundnorm﹚的理论﹙“根本规范”是赋予一个法制中所有不同层次或等级的法律规范其法律效力和统一性的终极基础和渊源﹚ 10，那麽1997年香港回归中国时其法制所经历的便是一次根本规范的移转，亦即凯尔森意义上的法律革命：香港法制的根本规范从原有的、肯定英国宪法秩序为有效的﹙包括英皇特权立法和英国国会立法的不可置疑的效力﹚规范，改变为一个肯定《中华人民共和国宪法》的权威和效力的新的根本规范。另一方面，香港管治权的移转也涉及国际条约﹙《中英联合声明》﹚的实施，因此，根本规范的移转是否可进一步追溯到国际法的层次，也是一个可以探讨的课题 11。
《基本法》是中华人民共和国最高立法机关制定的法律，它不单是一部香港法律﹙同时是香港特别行政区的宪制性文件﹚，它也是一部“全国性法律”，其拘束力遍及全国 12。《基本法》在香港的实施，是中国对香港行使主权的象徵和保证。但吊诡的是，这部中华人民共和国法律在香港的实施，却确保了中华人民共和国百分之九十九以上的法律不在香港实施，又对於中国政府就香港的主权的行使，设定了若干严格的规限。香港回归以後，它的法制背後的根本规范改变了，但百分之九十九以上的香港法律并没有改变，它们仍然依旧运作，原有的法官、律师和参与法制运作的官员，全部留任，他们仍操故业，毋须经过任何的“再培训”。
这样为什麽是可能的？这便决定於《基本法》的性质、内容和立法宗旨。《基本法》与中国一般的立法有很大的不同，它渗入了不少香港原有的英式法制的元素 13。《基本法》的内容中不少反映了现代宪法性文件的共通原理和价值观念，例如人权的保障、司法的独立、宪法性条文高於一般立法的理念、权力分立的原则、民主的价值等。而《基本法》的立法宗旨，可以理解为在中华人民共和国对香港享有主权的大原则下，赋予香港“高度自治”的权力﹙基§2﹚，使它得以保留其原有经济、社会和法律制度及生活方式，至少“五十年不变”﹙基§5﹚。
《基本法》除序言外，分为九章。序言说明了《中英联合声明》和《中华人民共和国宪法》第三十一条是制定《基本法》的背景和依据，并开宗明义地确立了“一个国家，两种制度”的“方针”。第一章是总则，规定“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”﹙基§1﹚，人大授权香港特别行政区“实行高度自治”﹙基§2﹚，“保持原有的资本主义制度”﹙基§5﹚。香港特别行政区须“保护私有财产权”﹙基§6﹚和“居民和其他人的权利和自由”﹙基§4﹚，香港原有法律，“除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留”﹙基§8﹚；“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”﹙基§11﹚
《基本法》第二章题为“中央和香港特别行政区的关系”，它把香港特别行政区的地位界定为一个“直辖於中央人民政府”的“享有高度自治权的地方行政区域”﹙基§12﹚，并划分了中央政府和香港特别行政区政府就涉及香港的事务的管治权的范围。大致来说，中央“负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”﹙基§13﹚和“防务”﹙基§14﹚，香港特区则享有其他事务的“行政管理权”﹙基§16﹚、“立法权”﹙§17﹚和“独立的司法权和终审权”﹙§19﹚。中央立法机关制定的法律，“除列於本法附件三者外，不在香港特别行政区实施”﹙基§18﹚。列入附件三的法律“限於有关国防、外交和其他按本法规定不属於香港特别行政区自治范围的法律”﹙基§18﹚，现时附件三内共有十一项法规，较重要的包括《国籍法》、《国旗法》、《驻军法》、《外交特权与豁免条例》等 14。
《基本法》第三章规定的是“居民的基本权利和义务”，它对“香港特别行政区永久性居民”作出定义﹙基§24﹚，并列出了居民和其他人的各种权利和自由﹙基§25-41﹚。在《基本法》实施後的司法实践中被证明为最重要的是第三十九条：“《公民权利和政治权利国际公约》… 适用於香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”﹙第一款﹚“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”﹙第二款﹚
《基本法》第四章题为“政治体制”，它为香港特别行政区建构了一个政制，其主要特徵可归纳为行政主导、行政立法互相制衡、循序渐进的民主化和司法独立。关於民主进程方面，值得留意的是，第一届行政长官由400人的推选委员会产生﹙然後由中央政府任命﹚，第二、三届行政长官由800人的选举委员会产生。立法会方面，60个议席中由全民分区普选产生的议席，在首三届立法会中分别为20、24和30，其他议席则由主要以职业界别为基础而组成的功能组别和选举委员会选举产生 15。但《基本法》也明文表示，香港特别行政区政制发展的最终目标是全民普选行政长官﹙基§45﹚和立法会的全部议员﹙基§68﹚。
关於司法体制方面，值得留意的是，《基本法》规定设立香港自己的终审法院﹙基§81-82﹚，取代殖民地时代伦敦的枢密院﹙Privy Council﹚作为香港的案件的最终上诉法院的功能。“终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。”﹙基§82﹚实施此条文的《香港终审法院条例》 16设立了来自海外的非常任﹙兼职﹚法官的制度，他们包括若干名现任或已退休的英国、澳洲和新西兰的终审法院法官，香港终审法院一般由五人合议庭听审，四人是香港终审法院的全职法官﹙其中包括长期在港任职的外籍人士﹚，一人是来自海外的兼职法官。在香港特别行政区的司法实践中，这些海外法官撰写了不少重要的判词，他们在香港特别行政区法制中发挥的作用是不容低估的。
《基本法》的第五、六章分别题为“经济”和“教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会事务”，规定的主要是保留香港在这些方面原有的各种制度和政策，并授权香港自行管理这些方面的事务。在一定程度上，那些规定香港必须维持某种原有制度或继续奉行某种政策的条文﹙在这里可简称为“政策性条文”﹚，与那些赋予香港广泛的自治权的条文是有些矛盾的 17：真正的自治应理解为在处理有关自治事务时的无拘束的权力，包括改变原有制度和政策的权力。但《基本法》中政策性条文的用意，并不是要限制香港的自治，而是在政治和心理的层面，保证中央政府不会要求香港改变其原有制度和政策或实行中国大陆的制度和政策。至於这些政策性条文是否具“可审判性”﹙justiciable﹚、是否可由法院在诉讼中强制执行，还是只是对行政和立法机关的一般性的、参考性的指引 18，目前仍未有定论。
《基本法》第七章规定的是香港特别行政区的“对外事务”，它赋予香港特别行政区一定意义上的“国际人格” 19，去参加那些并非局限於主权国家的国际活动。例如，香港可在经济、文化、体育等领域以“中国香港”的名义与外国和国际组织发展关系和签订协议﹙基§151﹚，或以“中国香港”的名义“参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议”﹙基§152﹚。
《基本法》第八章对《基本法》的解释和修改作出规范。正如其他中华人民共和国法律一样，《基本法》的解释权理论上属於人大常务委员会﹙以下简称人大常委会﹚﹙基§158(1)﹚ 20。但是，在一般案件的审判中，如涉及《基本法》的应用，香港法院可自行解释﹙基§158(2)、158(3)﹚。如果一件案件涉及《基本法》中“关於中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”的解释，而它又上诉至终审法院，那麽终审法院则必须在作出判决前，提请人大常委会对有关条款进行解释﹙基§158(3)﹚。在作出解释前，人大常委会须徵询一个由大陆和香港人士﹙包括法律界人士﹚组成的基本法委员会的意见﹙基§158(4)﹚ 21。
第一百五十九条则规定了修改《基本法》的程序。大致上，中央方面和特区方面都有修改的提案权，但只有人大才有权作出修改。值得留意的是，“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触”﹙基§159(4)﹚，而正如《基本法》的序言所说明，这些“基本方针政策”乃载於《中英联合声明》者。
《基本法》第九章是“附则”，只有一条，主要规定了香港回归时原有法律除由人大常委会宣布为与《基本法》抵触者外，将采用为香港特别行政区法律 22。
此外，《基本法》还有三个附件，“附件一”规定行政长官的产生办法﹙尤其是第二、三届﹚，“附件二”规定立法会的产生办法和表决程序，“附件三”则列出在香港特别行政区实施的全国性法律。
从以上关於《基本法》的简介里，我们可以看到，虽然《基本法》不是一个主权国家的宪法，但它的确是一份“宪法性文件” 23，并具有宪法性文件的一些典型特徵。它既规划了香港特别行政区内部的政治体制，包括其立法、司法和行政架构的产生、权力和相互关系，又规范了香港特别行政区和北京中央政府的关系，包括两者之间权力分配的原则。此外，它设定了人权保障的制度，正如下文指出，在《基本法》生效实施後不久，香港特别行政区法院便迅速确立了以《基本法》为基础的“违宪审查”的权力﹙即香港法院审查和推翻违反《基本法》的香港法律的权力﹚。虽然《基本法》所体现的“一国两制”模式与外国的“联邦制”有异，但《基本法》所处理的自治权范围问题、宪法性文件的解释和纠纷争议的解决的问题，以至对赋予自治权的宪法性文件的修改的限制问题等，正是联邦制中的关键问题。或许可以这样说：《基本法》和联邦国家宪法所处理的问题是类似的，但它们所提供的解决问题的方案却有所不同 24。
联邦制国家的宪法里设定了联邦政府和州政府 25﹙这里说的“政府”是广义的，包括立法、行政和司法机关﹚之间的分权安排，即就与州的人民的管治有关的事务而言，管理某些事务的权力属联邦政府，管理另一些事务的权力属州政府。这样，联邦政府和州政府各自的管辖权的范围，便在宪法中得到明确的划分。州政府有权管理的事务越多，它的管辖权的范围便越大，亦即是说，它的自治权的范围便越大。联邦政府不能单方面削减州的自治权，因为联邦国家的宪法的修改，通常必须得到绝大部分的州的同意。至於就宪法中关於管辖权的划分的条文的实施和解释，如果出现争议，则由独立公正的法院根据法治和宪治原则予以裁决，最终可上诉至联邦最高法院，如着名的美国最高法院、加拿大最高法院和澳大利亚高等法院。这些法院都是声誉超着的，得到人民的信任和认同。
比较起来，我们可以看到，和联邦制一样，《基本法》所设立的也是一种涉及中央政府和地方政府的管辖权划分或分配的安排，如果我们把香港特别行政区的自治权的范围与美国、加拿大或澳洲的成员州的自治权的范围予以比较，我们甚至会发觉，香港的自治权在范围上是比这些联邦制国家中的州的自治权更为广泛的﹙例如在立法权上、税务上、货币上、关税上、出入境管制上或国际参与上﹚。但是，从另一个角度看，香港的自治权在宪制层次获得保障的巩固程度，却不如联邦制国家的州，因为《基本法》不是国家宪法，《基本法》的修改﹙至少在理论上﹚也毋须事先取得香港方面的同意 26，而关於中央和特区管辖权的争议的最终裁决者，不是类似联邦最高法院的司法机关，而是人大常委会。可幸的是，由於《基本法》所设立的中央和特区的管辖权的分配安排是十分简单的，而特区的管辖权是几乎无所不及的﹙即适用於除了国防和外交以外的几乎所有香港事务﹚，所以香港似乎可幸免於像联邦制国家中那些关於联邦政府和州政府的管辖权范围的频密争议 27。《基本法》实施以来的经验似乎引证了这点。此外，在实践中中央政府和香港特别行政区政府都严格按照《基本法》办事，中央实行高度的自我约束，不干预特别行政区的自治事务，也有助於减少或避免这类争议。
三、 香港法院的释宪理论与方法
1991年以前，香港宪法性文件《英皇制诰》和《皇室训令》构成的是一部简陋的殖民地宪法 28，它赋予港督会同立法局广泛的立法权，这个立法权没有受到人权保障原则的规限，政制中也没有有效的分权安排，因为港督由英国任命，在1985年以前，香港立法局的议员全都是政府官员和港督任命的“非官守议员”，而英国政府又享有直接为香港立法和否决香港本地立法的全面的权力﹙虽然它极少运用此权力﹚。在理论上，香港法院﹙包括对香港案件有终审权的英国枢密院﹚有对香港立法机关通过的法例的违宪审查权，但由於殖民地宪法对殖民地立法机关的立法权并没有设定有现实意义的限制，所以香港法院没有什麽机会去发挥它的违宪审查权。这种情况在下述的1991年的“宪制革命” 29後出现了根本的改变。
在这个“宪制革命”之前，关於香港法院应予采用的释宪原则和方法的主要判例是香港上诉法院1991年判决的Attorney General v Chiu Tat-cheong 30一案。在本案中，刑事被告人对审讯他的裁判法院法官的权力提出质疑，其理据是根据《英皇制诰》第十四条，法官必须由港督任命，而案中的裁判法院法官却是由首席大法官任命的﹙其实自1974年以来，所有裁判法院法官都是由首席大法官任命的﹚。被告人在高等法院胜诉，但其後在上诉法院败诉。上诉法院在其判词中援引了英国枢密院在一系列案件中所建立的释宪原则，这些案件包括Edwards v Attorney General for Canada 31、 Attorney General for Ontario v Attorney General for Canada 32、 Thornhill v Attorney General of Trinidad and Tabago 33 和Attorney General of the Gambia v Jobe 34。这些判例 35都主张法院在解释宪法性文件时，采用一种宽松的(generous)、目的论的解释方法，不必拘泥於狭隘的、技术性的考虑；宪法有如正在生长的树，有一个成长的历程；宪法的解释应有一定的灵活性，以适应转变中的社会环境。
上述的Jobe案是香港法院在以後﹙包括在1997年以後﹚的释宪案件中多次引用的判例。此案是从甘比亚(Gambia)上诉至枢密院的案件，案中刑事被告人以当地宪法中关於人身自由和财产权的保障的条文为依据，质疑刑事诉讼法中的若干规定。枢密院引用了法律的合宪性推定﹙presumption of constitutionality﹚，对其中一些规定作出合乎宪法的解释﹙通过把某些保障人权的内容默示至规定之内﹚，但它同时裁定，其中另一个规定明显地违反宪法里的无罪推定原则，因而是越权和无效的。
现在让我们看看1991年後香港释宪制度的新发展 36。1989年北京天安门发生了“六四事件”，即将在1997年回归中国的香港出现了严重的信心危机。为了挽回港人对前途的信心，港英政府决定加强香港法制对於人权的保护。1991年6月，香港立法局通过了政府起草的《香港人权法案条例》 37，把自从1976年已在国际法的层面适用於香港的《公民权利和政治权利国际公约》，引入成为香港本地的立法，由香港法院执行其中的人权标准，并用以审查在《香港人权法案条例》生效之前已制定的立法：该条例第三条第二款规定，“所有先前法例，凡不可作出与本条例没有抵触的解释的，其与本条例抵触的部分现予废除。”
那麽，香港法院是否可以引用同一套人权标准来审查在《香港人权法案条例》通过之後才制定的法例？答案是肯定的，但理由不在於《香港人权法案条例》本身，而是由於《英皇制诰》在1991年6月作出了相应的修订。根据修订後的《英皇制诰》第七条，《公民权利和政治权利国际公约》中适用於香港的规定，将通过香港法律予以实施；香港立法机关在1991年6月8日﹙即此修订生效之日﹚後，不得制定与《公约》规定有抵触的限制权利和自由的法律 38。香港上诉法院後来在R v Chan Chak-fan 39案中指出，修订後的《英皇制诰》有如下的作用：
“《英皇制诰》禁止立法机关在立法时违反在香港适用的《公民权利和政治权利国际公约》，从而使《人权法案》享有凌驾性地位。《人权法案》是在香港适用的《公约》的体现。因此，任何与《人权法案》相抵触的立法都是违宪的，法院作为宪法的监护者将会予以推翻。” 40
《人权法案》的制定，把香港带进违宪审查的时代 41，这对於香港原来的古老的殖民地法制来说，可算是一场宪政革命。在《人权法案》的基础上，香港法院﹙包括作为香港终审法院的枢密院﹚发展了香港的释宪理论和方法，这些理论和方法，沿用至1997年後的《基本法》时代。让我们看看在这方面最有影响力的几个判例。
1991年9月，即《人权法案》颁布後的三个月，香港上诉法院在R v Sin Yau-ming 42 案中就人权法的解释和应用作出了权威性的论述。在本案里，法院审查了《危险药品条例》 43中若干有利於控方的证据法上的推定条款﹙例如如果被告人藏有0.5克以上的危险药品，则推定其藏有该药品的目的乃是作贩毒用途，除非被告人能予以反证﹚是违反《人权法案》中的无罪推定条款的，因而是无效的。
正如在上述的Attorney General v Chiu Tat-cheong一样，上诉法院在本案中引用了英国枢密院的判例以阐释释宪的原则。除了提到上述的Jobe案以外，上诉法院也援引了Minister of Home Affairs v Fisher 44。这是个重要的判例，香港法院在1991年以後﹙包括在1997年以後﹚曾多次引用。Fisher案是从百慕达﹙Bermuda﹚到枢密院的上诉，案中的关键问题是百慕达宪法中用到的“子女”﹙child﹚一词是否应解释为包括非婚生子女。枢密院留意到，在某些法例中，“子女”一词不应解释为包括非婚生子女，但它认为，在解释宪法条文时，用以解释其他一般法律﹙尤其是私法﹚的原则不一定适用；在解释宪法时，应注意到有关宪法性文件的性质和背景，并采用较宽松的解释方法，尽量保障宪法所规定的权利和自由。在本案中，枢密院还考虑到其他国际人权法的文件，它的结论是，案中有关条文应解释为包括非婚生子女，他们享有与婚生子女一样的居留权。
正如枢密院在Fisher案中提到释宪方法与解释其他法律的方法有所分别，香港上诉法院在Sin Yau-ming案中也主张，香港法院在解释和应用《人权法案》时，可采取一个“全新的法理立场” 45，毋须受到一般法律的解释原则或普通法的论述的限制。上诉法院强调，在演绎《人权法案》时，香港法院可参考范围广泛的国际法和比较法方面的材料，包括美加等享有人权法案的普通法国家的司法判例、欧洲人权法院的判例和根据《公民权利和政治权利国际公约》成立的人权委员会的意见书和报告书。
在判断本案中受质疑的证据法上的推定条款是否合宪时，上诉法院采用了加拿大最高法院在R v Oakes 46案中的思维模式和“比例”或“相称”﹙proportionality﹚原则：如果有关法例的确限制了某项宪法性权利，则要进一步考虑此限制是否能在自由民主社会中被合理地和明显地证成。在这方面，法院须考虑此限制背後的目的是否正当，有关法例用以达致此目的之手段是否与此目的有合理的联系、是否已尽量减轻对有关权利的必须的限制和是否与上述目的相称。
Sin Yau-ming案被誉为香港法院在《人权法案》通过後的新的司法积极主义﹙judicial activism﹚的象徵，与作为司法自我约束﹙judicial restraint﹚的体现的Attorney General v Lee Kwong-kut 47案形成有趣的对比。本案是两宗香港案件合并在一起往英国枢密院的上诉，也是《人权法案》通过後第一宗上诉至枢密院的人权案件，枢密院在1993年5月就本案发表的判词对香港人权法在日後的发展有一定的影响力 48。案中处理的是两项法律条文是否违反人权法中的无罪推定原则的问题，第一项条文是《简易程序治罪条例》 49第三十条，规定如有人拥有被合理地怀疑是偷来的东西，除非他能解释他如何获得此东西，则属犯罪。第二项条文是《贩毒﹙追讨得益﹚条例》 50第二十五条，它规定在若干情况下，参与有助於保留贩毒得益的安排属刑事罪行，除非被告人能就某些事项提出相反证明。枢密院裁定，第一项条文是违反人权法因而是无效的，第二项条文则是有效的。
在由Woolf 勳爵代表枢密院撰写的判词中，枢密院肯定了香港上诉法院在Sin Yau-ming案中采用的释宪方法，尤其是以Fisher案和Jobe案为基础的宽松的、目的论的解释方法。枢密院也同意，美加法院和欧洲人权法院的判例是有参考价值的，但它指出，“这些其他法域的情况不一定与香港相同” 51。在关於无罪推定的司法审查方面，枢密院认为加拿大最高法院在R v Whyte 52案的处理方法把问题不必要地复杂化，枢密院指出，问题不外是如何在个人的权益和社会公益之间取得适当的平衡，这需要较灵活的处理。最後，枢密院提醒香港法院：
“香港司法机关固然应全力维护《香港人权法案》里的个人权利，但也需要确保关於《人权法案》的诉讼不会出现失控的情况。《香港人权法案》的问题应务实地、明智地、有分寸地处理。若非如此，《人权法案》便会带来不公而非正义，而它在公众眼中的地位亦将被贬低。为了维持个人和社会整体之间的平衡，不应以僵化和硬性的标准妨碍立法机关在处理严重犯罪问题时的努力，这些问题是不容易解决的。应当留意，政策性问题的处理仍主要是立法机关的责任。” 53
除了Lee Kwong-kut案外，枢密院在另外两宗香港上诉案件中对人权法的应用，也构成了香港在1997年前的释宪判例法的重要部份。在Ming Pao v Attorney General 54案中，枢密院肯定了香港上诉法院在本案的判决，即《防止贿赂条例》 55第三十条关於禁止透露某人正被廉政公署调查的规定，并没有违反人权法中关於言论自由的保障。在判词中，枢密院重申宪法性文件应赋予宽松和目的论的解释，并强调言论自由的重要性，但它认为，案中被质疑的条文对言论自由的限制是为了方便对贪污的调查而需要的，而且它能满足“比例”原则。在应用“需要”或“必要”原则时 56，枢密院同意香港法院的看法 57，即不必把“需要”等同於欧洲人权法院所谓的“迫切的社会需要”﹙pressing social need﹚，但它又指出，即是後者是适当的标准，它也能在本案中得到满足 58。
在Fok Lai-ying v Governor in Council 59一案中，原告人的住所被政府根据《收回官地条例》 60有偿地收回作公共用途，枢密院表示了与香港上诉法院不同的意见。枢密院认为，考虑到《香港人权法案》第十四条的规定﹙该条保障私人住宅不受无理或非法侵扰﹚，《收回官地条例》第三条﹙关於港督收回土地的权力﹚应解释为在针对住宅的收回令发出之前，政府应提供公正的程序，给予当事人提出反对的合理机会。但就本案案情来说，枢密院认为，原告人已经获得这样的机会，故枢密院驳回了原告人的上诉。
以上谈的都是1997年以前的香港案件，在判决这些案件时产生的判例法中，我们可以看到法院的释宪理论和方法。这些法院包括香港本地的法院，也包括作为香港终审法院的枢密院。在1997年以前，枢密院在处理香港的上诉案件时作出的判例，对所有香港法院来说是具拘束力的﹙即使在1997年後，它们仍对香港法院来说有丰富的参考价值 61﹚，所以我们在研究香港在1997年以前的宪法性诉讼时，需要重视枢密院的判例。
值得留意的是，在《基本法》於1997年7月实施以後的宪法性诉讼中，香港法院仍然引用英国枢密院在上述Jobe案和Fisher案的判词为阐述释宪理论和方法的最高权威。关於有关案件的案情和具体判决的介绍，我们留到本文的第四部份。在这里，让我们先看看1997年後的香港法院是如何论述释宪理论和方法的。
香港回归後第一宗宪法性诉讼是1997年7月29日由高等法院上诉法庭判决的《香港特别行政区诉马维騉》 62案。上诉法庭三位法官的其中两位论述了解释《基本法》的方法。陈兆恺首席法官指出，虽然一般来说，Jobe 案和Sin Yau-ming案所主张的宽松和目的论的解释方法可适用於《基本法》，包括适用於本案的有关条文，但这种方法不一定适用於《基本法》的每一项条文。他指出，《基本法》不是由普通法传统中的律师起草的，它是一份独特的文件，它一方面是国际条约﹙《中英联合声明》﹚的产物，另一方面，它又是中华人民共和国的全国性法律和香港的宪制性文件 63。
另一位法官Mortimer则更热衷於Jobe案和Fisher案所提倡的宽松和目的论释宪方法，他更强调香港法院完全可以采用普通法原则来解释《基本法》，并指出：
“近年来发展的普通法解释方法有足够的宽度和灵活性，可用以目的论地解释这份类似宪法的文件的清晰的文字。这些普通法的解释原则，在国际公约的影响下已经有所调整。” 64
在本文第四部份介绍的居留权诉讼案件中，香港法院也多次论及释宪的方法。例如，1998年4月2日，高等法院上诉法庭在《张丽华诉入境事务处处长》 65一案中作出判决，陈兆恺首席法官援引了Fisher案，指出法院在解释《基本法》中赋予权利的条文时应采纳尽量保障有关权利的解释 66。在同案中，Mortimer法官再次引用了Jobe和Fisher两案，主张以目的论的方法来解释《基本法》 67。
1998年5月1日，上诉法庭在《陈锦雅诉入境事务处处长》 68一案作出判决。陈兆恺首席法官再次引用Fisher案，并指出法院应对《基本法》中赋予权利和自由的条文给予“宽松及目的论的解释” 69。Mortimer法官也同意这个观点，他在判词中又再引用了Fisher和Jobe两案，并指出：“即使我们未能发现有关条文背後的目的，我们仍须给予有关文字的清晰含义一种宽松的解释。” 70
关於《基本法》的解释方法的最权威性论述，来自香港终审法院1999年1月29日在《吴嘉玲诉入境处处长》 71一案﹙此案即上述的《张丽华案》，它在上诉至终审法院的阶段改称为《吴嘉玲案》﹚的判词，此论述的权威性似乎没有受到後来人大常委会的“释法”所影响，在此“释法”事件後，终审法院在《吴嘉玲案》的论述仍屡次为香港法院所引用 72。这个论述的要点如下。
在解释《基本法》时，应采用目的论的方法﹙purposive approach﹚：
“法院之所以有必要以这种取向来解释宪法，是因为宪法只陈述一般原则及表明目的，而不会流於讲究细节和界定词义，故必然有不详尽及含糊不清之处。在解决这些疑难时，法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的，并把这些原则和目的加以贯彻落实。” 73
终审法院指出，《基本法》的目的，乃在於贯彻“一国两制”的原则，并赋予香港特别行政区高度自治权，正如《中英联合声明》所规定的。在确定《基本法》中个别条文的目的时，法院可参考《联合声明》和其他相关资料，包括《基本法》第三十九条提到的《公民权利和政治权利国际公约》。
终审法院又指出，《基本法》是一份“有生命力的文件”﹙a living instrument﹚ 74，用意在於应付不断变化的环境和需要。法院应尽量避免以字面的、技术性的、狭隘的或生硬的方法来解释《基本法》。至於《基本法》第三章所保障的自由，“是两制中香港制度的重心所在” 75。法院应给予这些条文宽松的解释﹙a generous interpretation﹚，使香港居民能全面地享有这些得到宪法性保证的权利和自由。
虽然终审法院在《吴嘉玲案》中阐述释宪方法时没有引用英国或其他外国法院的判例，但从上述的叙述中我们可以看到，终审法院在这方面的取向，是与香港在1997年以前已从普通法世界继受的释宪传统一脉相成的。这个传统在今日的香港仍然健在，《吴嘉玲案》的释宪方法并没有因下述的人大常委会“释法”事件而受摒弃。
四、 基本法在实施後的重大诉讼及其处理
香港特别行政区在1997年7月1日成立以来，香港法院处理了多宗影响重大的宪法性诉讼。本文此部份将简介其中一些有代表性的判例，从中我们可以看到香港法院怎样面对新时代所带来的挑战。
临时立法会的合法性
香港特别行政区成立後不到一个月，便出现了一宗哄动一时的宪法性诉讼，这便是《香港特别行政区诉马维騉》 76案。这是一宗刑事案件，被告人被控串谋妨碍司法公正 — 一个普通法上的罪行。被告人的论据是，普通法在香港的效力随着香港回归中国己经消失，而虽然由香港特别行政区临时立法会制定的《香港回归条例》 77规定普通法在回归後继续有效，但这《条例》本身是无效的，因为临时立法会并非按照《基本法》成立的合法的立法机关。
高等法院上诉法庭在1997年7月29日颁布的判词中指出，即使没有《香港回归条例》的有关规定，普通法在香港回归後仍是有效的，因为《基本法》在这方面己作出了明确的规定。但是，由於双方律师就临时立法会的合法性问题进行了深入的辩论，而这也是香港市民十分关心的问题，所以上诉法庭也就临时立法会问题作出了裁决。
自从由中央任命的香港特别行政区筹备委员会在1996年3月决定为即将成立的香港特别行政区设立“临时立法会”﹙其任期限於1998年6月30日以前﹚後，临时立法会的合法性问题在香港争论不休。《基本法》里没有提及“临时立法会”，它只提到香港特别行政区的“第一届立法会” 78，而人大在通过《基本法》时同时通过了《关於香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》﹙以下简称《决定》﹚，在此《决定》里规定了第一届立法会的组成方法。1990年《基本法》和《决定》通过时，中英双方已就1995年香港立法局的选举方法达成某些共识，在此基础上，《决定》基本上假设了所谓“直通车方案”，即在1995年产生的立法局议员可顺利过渡为香港特别行政区第一届立法会的议员，任期直至1999年。
1992年，新任港督彭定康﹙Christopher Patten﹚推出比1990年中英政府曾取得共识的模式更激进的政治体制改革方案，并且不顾中方的反对，在1995年立法局的选举中予以实施。中方认为这是不能接受的，遂决定放弃“直通车方案”。考虑到在1997年7月1日以後组织选举第一届立法会需要一段时间，而在这段时间香港又不能没有一个立法机关，特别行政区筹备委员会於是决定成立一个“临时立法会”，由负责推选第一届行政长官的四百人推选委员会选举产生，而非按照第一届立法会的组成方法产生 79。
上诉法庭在《马维騉案》中分析了临时立法会成立的背景，最後裁定特别行政区筹备委员会成立临时立法会是《决定》赋予它的职权范围内的事，临时立法会的成立不但没有违反《基本法》，而且是为了实施《基本法》而有其需要的。这个结论後来得到终审法院在《吴嘉玲案》 80中的肯定。 但是，上诉法院在处理临时立法会问题时表达的另一个重要和具争议性的观点，却惹来终审法院在《吴嘉玲案》中的反驳，终审法院在这方面的观点，又惹来北京方面的猛烈批评，终於导致终审法院需要对此观点发表“澄清”﹙见下文﹚。那麽，上诉法庭在《马维騉案》的观点是怎样的呢？
上诉法庭在案中接受了代表政府出庭的律政专员冯华健的论点 81：根据《基本法》第十九条，“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”在1997年以前，香港法院无权审查和推翻英国国会就香港的立法或英皇就香港作出的行政行为﹙如港督的任命﹚，因为国会和英皇是代表主权国的最高权力机关；同样地，1997年後的香港法院作为地区性的法院，也无权审查或推翻全国人大或其常委会这些主权机关的行为。因此，如果香港特别行政区临时立法会是根据人大的授权而成立的，那麽香港法院便无权质疑它的合法性。
关於《马维騉案》，最後一点值得留意的是，冯华健律政专员承认而上诉法庭也接受这点 82：同样是根据《基本法》第十九条，正如香港法院在1997年以前有权审查香港立法机关的立法是否与《英皇制诰》相抵触，在香港回归以後，特别行政区法院也有权审查特别行政区的立法是否与《基本法》相抵触 83。在《马维騉案》後，香港法院拥有就特别行政区立法的违宪审查权这个观点成为了整个香港法律界和司法界公认的原则﹙虽然有中国大陆学者提出过质疑﹚ 84，再没有出现争议，特别行政区法院在一些案件中也确实行使了违宪审查权 85。从这个角度看，《马维騉案》或许可被誉为香港特别行政区法制史上的Marbury v Madison 86。
(2) 居留权问题
如果要从香港特别行政区成立以来香港法院判决的所有案件中选出最轰动的和影响深远的案件，那麽香港终审法院在1999年1月29日在《吴嘉玲诉入境事务处处长》 87和《陈锦雅诉入境事务处处长》 88两案的相关判决可以当之无愧了。这些判决成为了1999年2月26日终审法院被迫作出“澄清”和1999年6月26日人大常委会“释法”的导火线。
《吴嘉玲案》﹙在高等法院原讼法庭和上诉法庭诉讼的阶段称为《张丽华案》﹚和《陈锦雅案》涉及的都是法院对《入境条例》 89的违宪审查权的行使，被质疑的条文都是特别行政区临时立法会为了实施《基本法》第二十四条而对原有《入境条例》作出的修订 90。由於这些修订是由临时立法会制定的，所以案中也涉及临时立法会的合法性问题。
在《基本法》实施之前的殖民地时代，香港居民在中国大陆所生的子女并不享有来港居留的权利，他们只能向大陆的出入境管理当局﹙即公安机关﹚申请移居香港的“单程通行证”，但通常要轮候多年或十多年。《基本法》第二十四条﹙《中英联合声明》内也有类似规定﹚则规定，香港特别行政区“永久性居民”包括香港永久性居民“在香港以外所生的中国籍子女”，这 类人士几乎全部都是在中国大陆出生和长大的。第二十四条同时赋予所有香港特别行政区“永久性居民”在香港特别行政区的居留权。
第二十四条的这些规定有其不清晰之处。例如，香港永久性居民在大陆所生的非婚生子女是否香港永久性居民？如果某人在大陆出生时，其父母均非香港永久性居民，但其父或母後来成为了香港永久性居民，那麽该某人现在是否香港永久性居民？又例如，如果某人从中国大陆偷渡来港或以旅游或探亲为理由来港後逾期居留，但却能向香港当局证明其“永久性居民”身份，那麽香港当局是否还有权把他遣返中国大陆？
临时立法会在《入境条例》内设定的条文，对这些问题均提供了答案。特别行政区的《入境条例》不承认生父与其非婚生子女的关系，故香港男性居民在大陆的非婚生子女无权来港定居。﹙以下简称“规定一”。﹚《入境条例》又规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，其出生时其父或母必须已取得香港永久性居民身份，否则该名子女不具香港永久性居民身份。﹙以下简称“规定二”。﹚至於偷渡来港者，则不可能行使其居留权，因为《入境条例》规定，即使某名大陆居民因其为港人子女而根据《基本法》第二十四条享有香港永久性居民身份，他仍须先取得大陆公安机关签发的“单程通行证”和香港入境事务处签发的“居留权证明书”，才能来港定居，否则可被遣返。﹙以下简称“规定三”。﹚
关於“规定一”，香港高等法院原讼法庭 91、上诉法庭和香港终审法院的三个判决是一致的，即“规定一”是违反《基本法》第二十四条的，因为後者并没有就有关子女的身份﹙即其是婚生子女或非婚生子女﹚作出区分或歧视。正如终审法院在《吴嘉玲案》的判词中指出，《基本法》本身和《基本法》第三十九条提到的《公民权利和政治权利国际公约》都强调平等原则，反对歧视，《公约》第二十三条又规定对家庭的保护，这些都是支持法院的结论的因素。虽然“规定一”在制定前曾获根据《中英联合声明》成立的中英联合联络小组的认可，但法院认为这无济於事，因为小组的协议不一定反映《基本法》第二十四条的正确解释。终审法院就“规定一”的判决作出後，香港特别行政区政府完全接受了这个判决，并对《入境条例》的有关条文进行修改，设立港人在大陆非婚生子女来港行使其居留权的程序。由此可见，在《吴嘉玲案》中，香港法院无可置疑地行使了对本地立法的违宪审查权，这个事实，丝毫没有受到後来人大常委会“释法”的影响。
关於上述的“规定二”，香港的三级法院在《陈锦雅案》中，则意见分歧。“规定二”的合宪性，决定於如何理解《基本法》第二十四条提到的香港永久性居民“在香港以外所生的中国籍子女”这句话。原讼法庭 92和终审法院均认为，这句话很明显地包括现时的香港永久性居民的所有子女，如果後者是中国籍和在香港以外出生的话。他们并认为这种有助於家庭团聚的解释也符合《公民权利和政治权利国际公约》中保护家庭的原则。因此，他们的结论是，“规定二”是违宪的。
就这点来说，终审法院推翻了上诉法庭的判决。上诉法庭的三位法官均认为“规定二”所体现的正是《基本法》第二十四条的正确解释。他们指出，香港永久性居民“在香港以外所生的中国籍子女”这句话中“所生”两字，把焦点放在子女出生的时间，所以除非某人在出生时其父或母已具有香港永久性居民身份，否则此人不能满足第二十四条的这句话的要求。上诉法庭又指出，第二十四条的用意是赋予各类与香港有真实联系的人在港的居留权，而如果一个非香港永久性居民在香港以外生了孩子，难以见得这个孩子与香港有什麽联系。最後，上诉法庭还反驳了关於家庭团聚的论点，指出在案中情况下父母和子女分居异地很大程度上是父母自己的选择﹙例如他们在大陆诞下孩子後移民至香港，又例如他们可选择回到大陆定居和与孩子团聚﹚。因此，上诉法庭的结论是，“规定二”是合宪的。
至於“规定三”，原讼法庭和上诉法庭﹙在《张丽华案》中﹚都认为它是合宪的，终审法院却裁定它为违宪﹙《吴嘉玲案》﹚。法院之间的分歧源於他们对《基本法》第二十二条第四款的不同解释。这个条文规定：“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门徵求香港特别行政区政府的意见後确定。”问题的关键是，根据《基本法》第二十四条因其父母是香港永久性居民而取得香港永久性居民身份的大陆居民，是否包涵在“中国其他地区的人”这句话里。如果答案是肯定的话，则“规定三”便可理解为合宪和合理的，反之，则“规定三”便很可能是违宪的。
原讼法庭和上诉法庭均给予这个问题肯定的答案，他们认为无论从字面上或从立法目的上去解释，第二十二条第四款应理解为适用於港人在大陆所生的、身为大陆居民的子女，他们又指出这个理解是符合《中英联合声明》的有关条文的。他们又认为，第二十四条和第二十二条是相关的，第二十四条所赋予的居留权可以受到第二十二条的规限。
终审法院对第二十二条第四款却有相反的理解。首先，它指出第二十四条所赋予香港特别行政区永久性居民的居留权是一项“核心权利”﹙core right﹚ 93，法院有责任尽量予以维护。如果一个香港永久性居民能否进入香港取决於大陆官员的裁量权﹙根据“规定三”，大陆居民即使享有香港永久性居民身份，仍不能进入香港和在在港定居，除非他已获大陆公安机关签发“单程通行证”﹚，那麽“其居留权便毫无保障” 94。终审法院认为，《基本法》第二十二条第四款不应理解为对香港特别行政区自治权的减损，这自治权包括根据其宪法性文件让享有宪法性居留权﹙constitutional right of abode﹚ 95的香港永久性居民入境的权利和义务。终审法院对第二十二条第四款的解释是：
“第22(4)条内所指的‘中国其他地区的人’包括进入特区定居的人，但不包括《基本法》已赋予其在特区拥有居留权的特区永久性居民。按对言词一般理解，根据《基本法》而拥有永久性居民身份的人士不能称之为‘中国其他地区的人’。他们是中国这地区﹙香港﹚的永久性居民。将他们形容是为了定居而进入特区的人也是不正确的。他们进入特区并非为了定居。他们本身为永久性居民，拥有进入特区及在特区随意逗留的权利。” 96
因此，终审法院的结论是，“规定三”中关於要求港人在大陆子女必须持有大陆签发的“单程通行程”才能移居香港的规定是违宪和无效的；要求他们在来港前必须在大陆预先向香港当局申请“居留权证明书”的规定则是合宪的，但“居留权证明书”制度的目的须限於身份的核实，不能用以不合理地拖延他们来港的权利的行使。
关於《基本法》第二十二条，还存在着另一个问题，终审法院对此问题的处理 97，对日後的人大“释法”是有关键意义的。正如上文提到，根据《基本法》第一百五十八条，如果终审法院在审案时“需要对本法关於中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决”，那麽终审法院便不能自行解释该条款，而须提请人大常委会解释。在《吴嘉玲案》中起了关键作用的第二十二条，该条属《基本法》中标题为“中央和香港特别行政区的关系”的第二章。终审法院在其判词中曾表示愿意接受第二十二条第四款乃涉及中央与特区的关系的论点 98，但它裁定即使如此，也毋须提请人大常委会解释，因为这条款并非法院在本案中解释的“主要条款”﹙predominant provision﹚：终审法院认为，在本案中“实质上最主要需要解释的是第24条，即关於永久性居民的居留权及该项权利内容的规定” 99。虽然《基本法》里没有这种“主要条款”的概念，但终审法院认为这样理解《基本法》中关於提交人大常委会解释的规定，是有助於实践香港的高度自治的 100。
此外，由於案中涉及临时立法会在《入境条例》中设定的规定的效力问题，所以终审法院也需要就上文讨论过的临时立法会本身的合法性问题作出裁决。在案件仍在上诉法庭的阶段﹙《张丽华案》﹚，上诉法庭也曾面对这个问题，虽然双方律师就此问题进行了辩论，包括辩论上诉法庭在《马维騉案》的判词中关於香港法院对人大行为没有管辖权的说法是否正确，但上诉法院在《张丽华案》 101中引用了判例拘束力的原则，指出上诉法庭是受其自己以往的判例所拘束的；在《马维騉案》中上诉法庭就临时立法会的合法性的意见是它的判决理由﹙ratio decidendi﹚的一部份而非纯属附带意见﹙obiter dictum﹚，因此上诉法庭在《张丽华案》中必须遵从。
终审法院在《吴嘉玲案》中肯定了临时立法会的合法性，认为它的成立是符合上述1990年人大的《决定》的，亦没有违反《基本法》。但是，终审法院同时指出，上诉法庭在《马维騉案》中关於香港法院无权审查人大行为的看法是错误的，因为把殖民地时代香港法院的管辖权的限制延伸至《基本法》下的新宪制架构是不对的 102。终审法院认为，香港法院不但有根据《基本法》审查香港自己的立法的权力，而且有审查人大及其常委会的违反《基本法》的立法行为的权力，包括宣布有关行为为无效的权力 103。终审法院举了《基本法》的修改为例：
“监於制定《基本法》是为了按照《联合声明》所宣示和具体说明的内容，落实维持香港五十年不变的中国对香港的基本方针政策，上述论点便更具说服力。《基本法》第159(4)条订明《基本法》的任何修改均不得抵触既定的基本方针政策。为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。” 104
终审法院在《吴嘉玲案》中对於香港法院就中国国家权力机关的行为的违宪审查权的声明随即惹来北京方面的激烈反应。1999年2月7日，四位曾任基本法起草委员会委员的着名大陆法律学者在官方媒体发表了猛烈的批评，质疑香港法院是否把自己置於国家最高权力机关之上，否定中国对香港的主权，把香港变成独立的政治实体 105。2月12日，香港律政司司长上京与北京官员商讨如何化解这场香港史无前例的“宪政危机”，她带回香港的讯息是，中央政府认为终审法院的有关观点是“违宪”的，须予以“纠正”。2月24日，特区政府向终审法院提出了一个极为罕见的申请，要求它就1月29日《吴嘉玲案》的判词中涉及人大及其常委会的部份作出“澄清”。
2月26日，在一个简短的聆讯後，终审法院就它在《吴嘉玲案》的判词颁布了补充性的判词，指出终审法院在1月29日的判词中“并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力”，“也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力” 106。虽然这个简短的声明并没有完全解决1月29日的判词所带出的各种复杂的、关於香港法院对中央政府机关的违宪审查权的问题，但在此声明後，北京方面没有进一步的追究，那些宪法理论的问题便不了了之。
但好戏还在後头。终审法院在1999年1月29日的判决对中央政府和香港政府有不同的意义。中央政府所关注的是其对香港的主权是否受到减损，香港政府关注的是判决对香港造成的人口压力。在进行调查和统计後，香港政府在1999年4月28日公布了令港人大吃一惊的评估报告：如果终审法院对《基本法》有关条文的解释是对的话，那麽在未来十年内，便会有一百六十七万大陆居民有资格来香港定居，其中包括即时享有居留权的六十九万人﹙所谓“第一代”人士﹚，而当“第一代”人士移居香港及住满七年後，其现有子女﹙所谓“第二代”人士﹚九十八万人亦将有资格来港。香港政府认为这样大量的移民是香港社会和其经济资源所无法承受的。
於是香港政府提出了向人大常委会寻求对《基本法》有关条文作出解释的构想 107。虽然法律界和政界中有人强烈反对这样做，认为这样会对香港的法治、自治和司法独立造成致命的打击，但政府在“民意战”中占上风，并取得了立法会多数议员的支持，於是行政长官在5月21日向国务院提交报告 108，请求它“协助解决”香港在实施《基本法》时所遇到的问题 109，建议它提请人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条有关条文的“立法原意”作出解释。报告指出，终审法院判决“引发的社会问题和後果将会严重影响香港的稳定和繁荣，是香港无法承受的”，又强调这次向国务院提出这样的请求，“这是实因面对的情况非常特殊，在不得已之下才作出的决定。”
6月11日，国务院正式提请人大常委会解释《基本法》的有关条文，人大常委会在徵询基本法委员会的意见後，於6月26日颁布了它的《解释》 110。就《基本法》第二十二条第四款和第二十四条关於港人在大陆所生子女的规定来说，其实《解释》的内容并无新意，它采纳的解释基本上就是香港高等法院上诉法庭在《张丽华案》和《陈锦雅案》中所主张的解释。《解释》文本中值得留意的还有两点。
第一，人大常委会在文本中指出，终审法院在1月29日的判决对《基本法》的“有关条款”作出了解释，“该有关条款涉及中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系” 111，
第二，本应根据第一百五十八条提交人大常委会解释 112，
第三，但终审法院没有这样做，而其解释“又不符合立法原意”。
第二，《解释》的末段明文指出，“本解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。”这即是说，就诉讼当事人而言，终审法院的判决没有被推翻或改变 113。但“本解释公布之後，香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款时，应以本解释为准。”
在1999年12月3日，香港终审法院在《刘港榕诉入境事务处处长》案的判词中对人大常委会这次“释法”的效力作出了权威性的论述 114。终审法院指出，根据《中华人民共和国宪法》 115和《基本法》第一百五十八条第一款，人大常委会有权在案件诉讼以外的情况颁布关於《基本法》的个别条文的解释，亦即是说，其解释权不限於香港终审法院在诉讼过程中根据第一百五十八条第三款提请人大常委会解释《基本法》中关於中央管理的事务或中港关系的条款的情况。因此，今次人大常委会颁布的《解释》是有效的、对香港法院有拘束力的。
至於这份关於《基本法》的《解释》的内容的生效日期，终审法院认为可追溯至《基本法》本身生效实施的日期，即1997年7月1日，因为正如本案中的兼职法官、澳大利亚前首席大法官Mason所指出，“这个《解释》并非纯粹的立法，《基本法》的修改才是纯粹的立法” 116；它阐述的是《基本法》本来的立法用意。首席大法官李国能则援引了英国上议院法庭在Kleinwort Benson v Lincoln City Council 117案中关於司法判决的“宣示性理论”﹙declaratory theory﹚的论述。根据此理论，当法院在其判决中推翻了以往﹙在其他案件的﹚判决所肯定的或以往大家都信以为真的法律原则时，法律并非有所改变，而只不过是过往被接受的原则现在被宣示为错误的；因此，就确定适用於在以往发生的事情的法律规范的内容来说，司法判决具有追溯力，但已终审的案件则不受影响。所以李国能大法官在本案中说：“这个《解释》宣示有关法律的本来面目。” 118Mason大法官则指出，就人大常委会在终审法院提交常委会释法以外的情况自行释法来说：
“已经作出的判决是受到保护的，因为特别行政区的法院享有司法权，终审法院享有终审权。根据普通法，如果在一件案件的终审判决後出现了对该案所涉及的法律的新解释，该案的诉讼当事人仍受该判决所拘束，不能要求重审。” 119
除上述案件外，香港特别行政区法院还处理了不少其他的关於居留权的诉讼，由於篇幅关系，不在此一一介绍。
(3) 言论和表达自由
言论自由是自由、开放和民主社会的基石，法院在关於言论自由的案件中的判决，可反映有关社会的宪政文化。我们在这里介绍香港回归後几宗着名的涉及言论自由的诉讼。
以宪法性的重要性来说，最值得注意的案件无疑是《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》 120﹙即所谓“国旗案”﹚。案中两被名告人在1998年1月1日参加一次由“香港市民支援爱国民主运动联合会” 121组织的示威游行，他们都在示威中使用了自制的、经有意损毁和涂污的中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗﹙其中一名被告人也举起了台湾的“中华民国”国旗，但此事与本案的检控无关﹚，结果被控触犯香港特别行政区临时立法会在回归时制定的《国旗及国徽条例》 122和《区旗及区徽条例》 123中关於禁止侮辱国旗和区旗的规定 124。被告人的抗辩理由是，这些规定违反了《基本法》、《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》所保障的言论和表达自由原则，因而是违宪和无效的。
被告人在裁判法院被判罪名成立，裁判官判他们每人须提供四千元保证在一年内不再犯事。案件上诉至高等法院上诉法庭，1999年3月23日，上诉法庭的一个由三位外籍法官组成的合议庭裁定被告人无罪，因为设定侮辱国旗和区旗为刑事罪行的条文是违宪的。案件再上诉至终审法院，1999年12月15日，终审法院五名法官﹙包括参与本案审讯的海外兼职法官Anthony Mason爵士﹚一致决定推翻上诉法庭的判决，恢复裁判法院的原判。
上诉法庭的意见是，被告人只是使用经损毁过的国旗和区旗和平地表达自己的意见，不见得他们的行为会带来骚乱的可能性。上诉法庭承认，国旗或区旗有其重要的意义，但《公民权利和政治权利国际公约》第十九条﹙此《公约》根据《基本法》第三十九条在香港实施﹚和《香港人权法案》第十六条所要求的是，如果关於禁止侮辱国旗和区旗的立法要能成立，必须证明它是为了保障“公共秩序”而“必要”(necessary)的。上诉法庭认为，特区政府未能说服法院此要求得以满足。上诉法庭特别强调，香港已有其他法例足以在侮辱国旗或区旗行为出现时保障公共安宁，例如关於暴动、非法集会和扰乱公安的刑事法规，而如果被毁坏或焚烧的国旗或区旗是公共财产﹙本案中的旗乃私人财产﹚，则可用刑事毁坏或纵火等罪名予以检控 125。
终审法院认为上诉法庭对於“公共秩序”的理解过於狭隘，又低估了保护作为中国统一和香港回归的象徵的国旗和区旗的社会意义。终审法院引用了香港法院的判例和国际法上的材料，说明《公民权利和政治权利国际公约》里提到的“公共秩序”﹙《公约》的英文文本除了用public order 的字眼外，还特别在其後附上法文ordre public的字眼 126﹚并不限於无暴力发生这个意义上的公安，还包括“大众褔祉”和“集体利益”方面的考虑 127。至於国旗和区旗作为中国和香港特别行政区独特的象徵，李国能首席大法官在判词中指出：
“作为如此独有的象徵，国旗及区旗对香港特区的固有重要性可见於1997年7月1日子夜来临的历史性时刻，在香港举行标志着中华人民共和国恢复对香港行使主权的交接仪式上，以升起国旗及区旗揭开仪式序幕的这项事实。 …… 中华人民共和国恢复对香港行使主权後，香港正处於一个新秩序的初期。贯彻‘一国两制’的方针极之重要，正如维护国家统一及领土完整亦是极之重要一样。既然国旗及区旗具独有的象徵意义，保护这两面旗帜免受侮辱对达致上述目标也就起着重大作用。因此，有非常充足的理由断定，将侮辱国旗及区旗的行为列为刑事罪行，对受保障之发表自由的权利施加限制，此举是有充分理据支持的。” 128
终审法院承认，侮辱国旗的行为是在语言文字以外的表达意见的行为，故人权法中言论和表达原则是适用的，问题是案中被质疑的法规对表达自由的限制是否有其需要及符合“比例原则”。终审法院认为，为了达到保护国旗和区旗的重大象徵意义的目的而对表达自由作出某些限制，是“公共秩序”所需要的，而案中被质疑的法规对表达自由的限制并不过份 — 人民虽然不被允许以侮辱国旗和区旗的方式来表达其意见，但他们仍可透过其他方式表达类似的意见；因此，这样的对表达自由的限制是与其背後的目的相称的，没有违反比例原则。
值得留意的是，终审法院在判词中提到一点，这点是在上诉法庭判词中只字不提的：本案中被审查的其中一部法例《国旗及国徽条例》，并非香港特别行政区立法机关自行制定的一般立法，而是它根据《基本法》第十八条制定的、用以实施根据《基本法》附件三而适用於香港的少数全国性法律之一的本地立法，有关的全国性法律是《中华人民共和国国旗法》，其中关於侮辱国旗的罪行的规定与香港特别行政区《国旗及国徽条例》的相应规定如出一辙 129。终审法院在判词中提到：
“香港特区立法机关认为，监於人大常委会已通过将国旗法列入《基本法》附件三内，特区制定包括第7条在内的国旗条例的有关条文以履行在香港实施这条全国性法律的责任，此举是恰当的〔意指特区立法机关认为此举是恰当的〕。本院在处理“是否必要”〔即是否有需要对表达自由作出限制〕这问题时，应对这个看法予以充分考虑。” 130
可以想像得到，如果终审法院在权衡表达自由和公共秩序後，认为特区立法中用以实施列於《基本法》附件三的《国旗法》的法规是对表达自由的不合人权准则的限制，它将会陷入非常尴尬的局面：它将要决定一项违反人权标准的、但由人大常委会命令在香港实施的法规是否有效。这正是上述《吴嘉玲案》中终审法院判词谈到的、造成1999年2月“宪政危机”的香港法院对人大行为的审查权的问题。可幸的是，至今仍未出现需要处理这个问题的具体情况﹙而1999年1月终审法院判词谈到的只是一个抽象的、假想性的情况﹚。
香港特别行政区成立後的另一宗有名的言论自由案件，便是《黄阳午诉律政司司长》 131一案。案中被告人黄阳午是香港《东方日报》的总编辑，东方报业集团也是案中被告人，他们因该报刊登的一系列的七篇文章和派遣一队记者﹙所谓“狗仔队”﹚连续四天跟踪一名高等法院法官而被控藐视法庭罪﹙contempt of court﹚。《东方日报》是在香港读者最多的两份报章之一，根据法院在本案中的判词，其读者约二百三十万，占香港报业市场的百分之五十三。
在1997年12月11至15日和1998年1月12至15日，《东方日报》发表一系列文章，对香港的淫亵物品审裁处成员和高等法院一些法官﹙尤其是当时的原讼法庭法官Rogers和上诉法庭法官Godfrey﹚进行恶毒的、煽情的、包括种族主义的人身攻击和恐吓，并称香港法院对东方报业集团有严重的偏见，在殖民地时代已开始、并在回归後继续对《东方日报》进行政治迫害，并压制新闻自由。这些文章的背景有两方面。首先，在1996年至1997年间，淫亵物品审裁处和高等法院曾根据《淫亵及不雅物品管制条例》 132作出不利於《东方日报》的裁决。其次，在1996年，《东方日报》记者曾在北京机场偷拍到歌星王菲怀孕的照片并刊登於其周刊，《苹果日报》﹙《东方日报》的主要竞争对手﹚却把它复制刊登，《东方日报》於是控告《苹果日报》侵犯版权 133，虽然原讼法庭法官Rogers判《苹果日报》败诉，但他下令只给予《东方日报》港币8001元的赔偿，并下令《东方日报》须支付《苹果日报》在此诉讼中的﹙庞大的﹚律师费。《东方日报》不服而上诉，1997年9月19日，以Godfrey法官为首的上诉法庭三人合议庭驳回了赔偿金额的上诉；关於诉讼费用方面，上诉法庭虽然撤消了原讼法庭关於原讼阶段律师费的命令，却命令《东方日报》支付《苹果日报》应付上诉的费用的三分之二。Godfrey法官在判词中对《东方日报》偷拍王菲的照片、侵犯她的私稳权提出了批评。《东方日报》後来的文章批评Godfrey法官把这行动与跟踪戴安娜皇妃的“狗仔队”相提并论 134。
除了在上述文章系列中对Godfrey法官进行猛烈的人身攻击以外，《东方日报》在1998年1月13至15日派了一群由记者和摄影记者组成的“狗仔队”在Godfrey法官的寓所和工作地点每天二十四小时跟踪他，《东方日报》声称要教育他什麽是“狗仔队”，并在《东方日报》里报导Godfrey法官每天的一举一动和对跟踪行动的反应。由於此事有新闻价值而《东方日报》又积极邀请他们参与，香港其他报章和媒体﹙包括电视台﹚也派记者来采访《东方日报》的“狗仔队”的活动。1月15日，《东方日报》社论宣布教育Godfrey法官的行动已达到其目的，行动将於1月16日零晨结束。正如社论所言，行动如时结束。
原讼法庭在本案中指出：
“《东方日报》对香港司法机关发动的运动是史无前例的。……这是对法治的挑战，这些藐视法庭行为可算是在普通法世界中媒体藐视法庭的最严重的事例。” 135
原讼法庭认为，《东方日报》的有关文章是对法庭的恶意中伤﹙scandalising the court﹚，造成破坏公众对司法制度的信心的切实的危险﹙real risk﹚，故构成藐视法庭。原讼法庭又认为，对Godfrey法官的跟踪行动，对他构成恐吓和滋扰，再加上在《东方日报》中就此行动的报导，是对司法的干预，对司法制度的运作有切实的危险，并影响公众对司法制度的信心，故构成藐视法庭。黄阳午被裁定罪名成立，被判入狱四个月。
案件上诉至上诉法庭。正如上诉法庭法官Mortimer在判词中指出，案中的主要问题是，“原讼法庭所采用的英联邦普通法国家对於中伤性的藐视法庭行为的处理方法，是否在《香港人权法案》和《基本法》实施後仍然有效，并构成对言论自由的必要的限制” 136。在这方面，法院考虑了加拿大、美国、英国、澳大利亚和新西兰等地的判例，最後决定采纳新西兰法院在Solicitor-General v Radio Avon 137案的主张，而非加拿大法院在R v Kopyto 138案的多数意见。这两种取向的主要分别是，如要构成中伤性的藐视法庭，攻击法院的言论对司法制度的损害是否必须不单是真正有可能的﹙real risk﹚ 139， 而且是即时﹙immediate﹚的。加拿大法院在美国法院关於“明显和当前的危险”﹙clear and present danger﹚的标准的影响下 140，似乎愿意容纳比新西兰更宽度的批评法院的自由空间。
香港上诉法院强调，不同地方和国家的情况和需要有所不同。例如在美国，对法院恶意中伤的言论不可能构成藐视法庭罪，但在其他普通法国家，中伤性的藐视法庭罪仍然存在﹙虽然英国上议院法庭在1985年的一宗判例中曾说，中伤法院的藐视法庭罪“几乎可说是过时而应作废的”﹙virtually obsolescent﹚﹚ 141。以香港来说，上诉法庭指出，“在我们的社会，对法制的信心、维持法治和法院的权威有特别的重要性，尤其是鉴於不时有人表示这方面的忧虑，尽管这些忧虑是没有根据的。” 142如果在香港，一个在法院败诉的当事人﹙尤其是有财有势者﹚可以肆无忌惮地发表像本案中的这类言论，势必破坏市民大众对香港司法制度的信心。至於跟踪法官的行动，上诉法庭认为虽然它不相信Godfrey法官本人会向这些压力低头，但难保一些市民不会以为这些压力将会影响到法官的工作；再者，如果这种行为得到纵容，那麽以後在诉讼中败诉的人也可重施故技。因此，上诉法庭驳回了黄阳午的上诉。
关於言论自由方面，我们要看的最後一宗案件，是脍炙人口的《郑经翰诉谢伟俊案》 143。本案是关於诽谤的民事诉讼，原告人谢伟俊控告被告人在1996年8月1日香港商业电台的“茶杯里的风波”节目﹙一个讨论时事和接听听众电话的节目﹚中诽谤他。三名被告人包括电台和该节目的两名主持人郑经翰和林旭华。在原讼法庭，陪审团判电台无民事责任，但两名节目主持人则须就诽谤负民事责任，向原告人赔偿八万元。两名被告人向上诉法庭上诉，上诉被驳回。他们再向终审法院上诉，终审法院在2000年11月13日判他们上诉得直，理由是原讼法庭法官在向陪审团说明适用法律时犯了错误，案件须发回重审。终审法院又下令原告人须支付被告人向上诉法庭和终审法院上诉的费用，估计为数百万港元。
根据普通法，在诽谤诉讼，即使被告人的言论的确贬低了原告人的名誉，被告人可使用的其中一个抗辩理由是，其言论乃属“公正评论”﹙fair comment﹚，即对一件社会大众关心的事情的评论，此评论是有事实根据的﹙虽然这评论本身只是意见而非事实的陈述﹚，而且评论人﹙被告人﹚本身也持有此意见﹙即评论内容中的意见﹚。
在终审法院这次判决以前，关於英国诽谤法的多本权威性着作 144均指出，如果被告人在作出评论时心存“恶意”﹙malice﹚，则他便不可以采用“公正评论”的辩护。根据这种传统的理解，这里的“恶意”是指被告人作出有关评论背後的动机或目的，如果这动机或目的是不正当的 — 例如他与原告人有私人恩怨，故意贬低其声誉，又例如他希望通过贬低原告人来提高自已的声望或吸引公众的注意，那麽公正评论的辩护便不可能成立。
在本案中，被告人提出公正评论的辩护，原告人则以被告人的“恶意”为理由反对这个辩护，指被告人发表有关言论背後的动机和目的是不正当的，其中包括被告人与原告人的私人恩怨和故意制造事端以吸引这个电台节目的听众的兴趣。原讼法庭法官在引导陪审团判案时应用了上述对於“公正评论”中的“恶意”的传统理解，法官提醒陪审团须考虑被告人的评论是否纯粹以时事评论者的身份作出的，还是怀有其他私人的或政治的动机。
终审法院在本案中的主要判词是由非常任法官Nicholls勳爵﹙英国上议院法庭现任法官﹚撰写的，相信这份判词会在整个普通法世界里广为传诵，影响深远。Nicholls勳爵指出，上述对於“恶意”作为否定“公正评论”的因素的传统理解是错误的，它既不符合“公正评论”原则背後的目的，而环顾英国、澳洲、加拿大等普通法国家的判例，这个传统理解也得不到足够的支持。他分析了“公正评论”原则的起源，认为它是从“有限特权”﹙qualified privilege﹚原则﹙对诽谤的另一个抗辩理由﹚演变出来的，在现在的“有限特权”原则中，“恶意”﹙指上述意义上的“恶意”﹚确能否定“有限特权”的辩护，正如英国上议院法庭在Horrocks v Lowe 145案中清楚确立的，而正因如此，不少论者﹙包括英国最权威的法学全书Halsbury’s Laws of England﹚都以为同样的“恶意”可否定“公正评论”的辩护。但Nicholls勳爵指出，这是不对的，“有限特权”原则和“公正评论”原则背後的宗旨或用意有所不用，故适用於前者的否定性原则﹙这里是指“恶意”﹚不一定适用於後者 146。
那麽，“公正评论”原则的宗旨何在？终审法院认为，它在於保证人们可自由讨论公众关心的事情，只要有关意见是评论人自己真正持有的﹙而不是他自己也不相信的﹚和有事实根据的，都能畅顺地发表，毋须因诽谤而要负民事责任。从这个角度看，评论人发表有关评论背後的动机或目的是无关宏旨的，正如如果他能证明其所言属实﹙另一个就诽谤的抗辩理由﹚，他的言论背後的动机或目的也是不重要的。Nicholls勳爵指出：
“尤其是在社会和政治领域，发表公开评论的人通常都有其自己的目的，可能是提高自已的地位或自我宣传。…… 他们可能希望达到某些结果，例如推动或打击某事业，或抬高或贬低某人。…… 这些动机的存在并不足以排除公正评论这个抗辩理由。…… 法院毋须深究这些评论背後的目的是‘公众’的还是‘私人’的，或区分什麽是法院认为是在道德上、社会上或政治上可以接受的目的、什麽是不能被认可的目的。这将会是危险的做法，会导致言论的检查。这便违背了法律所给予对公众关心的事情自由评论的保障。关於公正评论的客观标准，包括要求评论人真正相信他所说的东西，已足以对评论订出合理的规限。” 147
关於引文中的最後一点，Nicholls勳爵指出 148，在考虑具体证据时，评论人如果被证明是心存恶意的，则可能影响到事实上他是否真正相信他所说的东西。而如果法院或陪审团不认为他相信自己说的话是对的，则“公正评论”的辩护便无从成立。
(4) 平等权
享受与他人平等的权利和免於歧视是现代人权思想的精髓，在香港特别行政区成立後，原已存在於《香港人权法案条例》和有关判例中的平等权原则得到香港法院进一步的发挥。在这里我们介绍一个具有重大政治和社会意义的案件，即《律政司司长诉陈华及谢群生》 149一案。
此案从原讼法庭上诉至上诉法庭，再上诉至终审法院，原告人在三个法院里都胜诉。我们在这里主要看的是终审法院在2000年12月22日的判决。案中两名原告人陈华和谢群生分别是居於香港新界的西贡布袋澳村和元朗石湖塘村的村民，他们提出了司法审查申请，指这两个乡村关於选举村代表的安排，以他们是“非原居民”为理由排除他们的选举权和被选举权，因而是违反人权法和无效的。案件的与讼人包括有关区域的乡事委员会和香港特别行政区政府。本案有广泛的宪制性意义，因为香港新界 150的约六百个乡村中大多有类似本案的两条村的选举安排。
根据香港法律 151，新界居民有“原居民”和“非原居民”之分，原居民是指在1898年新界被租借给英国时已存在的乡村的居民经父系传下来的後代。《基本法》特别保障了这些原居民的权益，例如第一百二十二条给予他们的农村土地地租上的优惠，第四十条更规定“ ‘新界’原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护。”除地租上的优惠外，他们之中的男丁也享有获政府批出丁屋地的特殊权利 152。
村代表的选举规则不是由政府机关制定，而是由该区的乡事委员会制定的。但是根据《乡议局条例》 153，村代表选出後，必须得到民政事务局局长的认可，才能行使其合法职权。村代表的职权包括就某人的原居民身份发出证明、代表原居民申请丁屋地或差饷的豁免、安排去世的原居民在山边安葬事宜、根据《新界条例》 154处理土地继承事宜、代表乡村就乡村发展事宜与政府交涉、促进村民与政府之间的沟通等。
村代表在参与更高层次的政制架构上也有一定的角色。村代表是村所在的区域的乡事委员会的成员，新界共有27个乡事委员会。每个乡事委员会选出的主席是该区区议会的当然成员﹙区议会是法定的谘询机构，地位仅次於立法会﹚和新界乡议局的执行委员会的当然成员﹙乡议局也是法定谘询机构，目的是促进新界居民之间和新界居民与政府之间的了解和合作﹚，乡事委员会的主席和副主席都是乡议局的当然成员。至於乡议局本身，则是选举行政长官的选举委员会和选举立法会的功能组别之一。
终审法院指出，村代表的职权不限於代表和服务乡村的原居民﹙虽然他的某些职权只适用於原居民﹚，也包括代表和服务非原居民。法院指出，随着社会和人口结构的转变，新界乡村居民中的非原居民的数目已大大增加，例如在本案原告人陈氏所住的村的居民中，有约四百名原居民和三百名非原居民﹙另外还有数百名不住在村里、但符合“原居民”定义的人﹚，谢氏所住的村的六百名居民中，四百七十人是非原居民。终审法院又强调，原告人陈氏和谢氏都是在村里出生、长大和一直居住在村里的。
终审法院裁定，案中被质疑的村代表选举安排是违法的。法院指出，根据《香港人权法案》第二十一条﹙a﹚款﹙即《公民权利和政治权利国际公约》第二十五条﹚，香港永久性居民，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等，“不受无理限制，均应有权利及机会直接或经由自由选举之代表参与政事”。终审法院认为，参与选举村代表乃属参与政事，而以他们为非原居民为理由排除原告人的选举权或被选举权，是违反人权法中此规定的。
此外，终审法院又裁定，陈氏所住的村的选举安排还违反了《性别歧视条例》 155，因为根据该安排，嫁与男性原居民的女性非原居民可享有村代表的选举权，而虽然陈氏聚了一位原居民为妻，他却不被赋予选举权。
最後，终审法院首席大法官李国能在判词中总结道：
“这些法律後果是由各种改变社会的力量所带来的。由於人口结构的改变，这两条村现在有了相当数目的非原居民的村民。此外，法律的改革，尤其是《香港人权法案条例》和《性别歧视条例》的制定，对於本案的情况也有重大影响。”
(5) 港台司法关系
本文要介绍的最後一宗案件，便是香港终审法院在2000年1月27日在Chen Li-hung v Ting Lei-miao 156案﹙《丁磊淼案》﹚的重要判决。这个判决不但涉及港台在司法上的关系，而且它正如上述的《郑经翰诉谢伟俊》案一样，对整个普通法世界都有参考价值。
案中上诉人陈氏是台湾居民丁氏的妻子，与讼人是丁氏的破产管理人。丁氏在1990年被台湾的地方法院宣告破产，法院任命了破产管理人。破产管理人接管了丁氏在香港一间公司拥有的三百五十万股股份，变卖以清偿丁氏的负债。破产管理人又声称该香港公司另外的在丁氏之妻陈氏名下的一百万股股份(以及在另一位亲友名下的二十五万股)其实也是丁氏的财产，应交予破产管理人。1994年至1996年间，破产管理人与陈氏在台湾的地方法院、高等法院和最高法院展开了诉讼，最後陈氏败胜。
本案在香港的诉讼在1991年开始，涉及的就是上述一百二十五万股谁属的问题。对於香港法院来说，问题的关键是台湾法院在1990年的破产令是否适用於丁氏在香港的财产，及香港法院是否应承认这个破产令的效力。
案件在1997年6月27日在原讼法庭审结，原讼法庭判破产管理人败诉，因为该破产令不获香港法院承认。案件上诉至上诉法庭，该庭在1998年7月2日以二对一的多数裁定上诉得直，承认该破产令的效力。於是陈氏上诉至终审法院。
终审法院五位法官﹙包括非常任法官Cooke勳爵﹚一致裁定该破产令的效力应予承认。终审法院指出，在案件中法院要决定的是，一个不被承认的政府﹙如中华人民共和国主权范围内的一个不合法政府﹙判词中的用语是usurper government﹚﹚的法院的如破产令的民事判决，是否应予承认。正如Cooke勳爵在其判词中指出，关於这点，英国法院未曾在任何判例中作出过直接的裁决。因此，今次香港终审法院就此问题的直接裁决，将成为普通法世界中的重要先例。
虽然英国法院没有直接处理过这个问题，但英国着名法官Wilberforce勳爵曾在Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler Ltd (No. 2) 157案中表示过他的意见。他指出，美国十九世纪内战後，渐渐出现一种思想，认为在私法权利、日常行为和一般的行政行为上，法院可根据公义和常识的考虑，在不违反公共政策的情况下，承认一个被不合法的政府管辖的地区里的某些事实或现实情况。Cooke勳爵指出，香港终审法院现在处理的这件案件，正是应用Wilberforce勳爵的这个意见的合适情况。
在本案的主要判词中，终审法院Bokhary大法官总结了适用的原则：
“在下述条件得以满足的情况下，我们的法院将会承认那些不受承认的法院的命令的效力：
命令所涉及的权利乃私法权利﹙private rights﹚；
给予此命令效力乃符合公义、常识和治安的考虑；而
给予此命令效力不会损害主权者的利益或因其他理由而违反公共政策。” 158
在本案的情况下，他认为这些条件都得以满足。他特别提到，承认有关破产令，得益者是破产人的债权人而非有关政府；承认这个破产令，也不等於承认在台湾的有关政权或法院。他又提到，即使在中国大陆，根据最高人民法院在1998年1月15日作出的《关於人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》 159，诉讼当事人也可向大陆法院申请认可以至执行台湾的民事判决。Cooke勳爵更指出：
“我认为如果台湾 — 中国的一部份 — 的居民可以在香港 — 中国的另一部份 — 执行在台湾颁发的破产令，这将有助於而非有碍於中国的统一。” 160
五、结语
殖民地时代的香港曾被称为“借来的地方、借来的时间” 161，是英国人从中国借来的。那麽，香港的法制也可说是“借来的法制”，是香港人从英国借来的。但是，至少在二十世纪八十年代中英两国政府展开关於香港前途的谈判以来，香港人已不再视香港法制为舶来品或是由殖民主义强加於港人的，相反地，他们开始欣赏这个法制，认同这个法制，以至投身扞卫这个法制所提供他们的法治、自由、人权、产权和司法独立的保障，并希望这些香港人曾经拥有而大陆人梦寐以求的东西，能在1997年後幸存。
正如八十年代开始了香港政治民主化的历程，八十年代以来，香港也长出了一个新的法律文化，法治、人权和司法问题逐渐成为了全民关心的、吸引媒体焦点报道的议题。在八十年代後半期《基本法》起草过程里的各种讨论和争辩中，香港全体市民一起上了一场难得和难忘的法制课。在九十年代，随着《香港人权法案条例》的制定和香港法院违宪审查权的崛起，香港法制进入了其成长之路的新阶段。在这段时间，香港法院开始学习怎样解释宪法性的文件，怎样以司法者的身份在风起云涌的时代维护人权和法治，怎样在社会整体利益和个人权利保障之间取得适当的平衡。
1997年7月1 日香港的回归和《香港特别行政区基本法》的实施为香港的历史揭开了新的一章，香港法院在新的挑战下更显得任重道远。“一国两制”是史无前例的，中国大陆的社会主义法制与香港英式普通法法制的互动的後果，更是高深莫测的，香港法律界和司法界要在黑暗中作一跳跃，慢慢摸索，从而慢慢前进。这是一个学习的过程，实验的经历，犯错的尝试。人便是从实践中取得经验，从错误中汲取教训，在挑战中、在困难里成长起来的。一般人如是，法律人也如是。
从1997年香港特别行政区成立和《基本法》实施後香港的司法实践中我们可以看到，香港从英国继受的普通法传统在香港有顽强的生命力，它是坚韧的、不屈不挠的。它是务实的，但它不会放弃对其原则和信念的坚持；它是有自信心的，它不会因一时的挫折而气馁，不会因一时的风雨而动摇。它能适应时局的转变，以自己的概念和资源去迎接和配合外来的新思想和新做法。从上述香港终审法院以普通法传统的司法判决的宣示性理论去理解人大常委会的“释法”中，可见一斑。
人大常委会的“释法”并没有吓怕香港法院，或使它们手足无措。举例来说，在《庄丰源案》 162中法院面对的课题是，《入境条例》中把享有香港永久性居民身份的在香港出生的中国公民局限於其出生时其父或母已在港定居者的规定﹙即其母亲偷渡来港或短期来港旅游或探亲期间或其後逾期居留在港生下的孩子不能享有香港永久性居民身份﹚，是否违反《基本法》第二十四条﹙该条规定香港永久性居民包括“在香港出生的中国公民”，没有提到其父母的身份﹚。代表政府的律师指出，《入境条例》的这项条文与特区筹备委员会1996年的一份文件的有关条文如出一彻，而人大常委会在1999年6月的“释法”文件中已表明筹委会此文件乃体现《基本法》第二十四条各项规定的立法原意的，所以他主张香港法院应肯定《入境条例》的这项条文是符合《基本法》第二十四条的。但是，原讼法庭、上诉法庭和终审法院都没有接受此论点。他们仍然坚持以普通法传统的释法方法来解释第二十四条。他们又引用普通法中关於判词中的判案理由﹙ratio decidendi﹚和附带意见﹙obiter dictum﹚的区分，来说明人大常委会关於筹委会此文件体现第二十四条各项规定的立法原意的说法为类似附带意见的言论，因而不具拘束力，因为人大常委会在该次释法时要解决的是港人在大陆所生子女的问题，而非在香港出生人士的问题。
此案在终审法院聆讯之前，律政司司长在2001年1月表示，虽然在终审的聆讯中，代表政府的律师将会向终审法院陈述是否需要由终审法院根据《基本法》第一百五十八条将《基本法》有关条文提交人大常委会解释的论据，但如果终审法院决定毋须提交，政府将完全接受法院的决定，不会自行提交。後来政府一方在终审法院败诉，政府遵守了此承诺，没有请求人大释法 163。这反映出特区政府已从1999年提交人大释法的那场风波中汲取教训，它明白到其上次的做法的代价是非常昂贵的。
普通法的原则、规范、程序、制度、价值、理念、文化以至人材在1997年後的香港，依然健在。它没有停下来，在跌倒一两次後，它已经爬起来，并正稳步向前迈进。香港法院继续审判各式各样的案件，包括它们在九十年代开始处理的那类违宪审查案件。在一些判例中，包括本文介绍的一些判例中，香港终审法院甚至发展了对整个普通法世界有参考价值或具领先作用的法理原则。这一切都是值得香港的法律人引以为荣的；这也是值得《香港特别行政区基本法》的起草者和立法者引以为荣的，因为在中华人民共和国的这一角落，西方普通法式的法治文明竟能照耀人间，全拜《基本法》所赐。
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1 原发表於台湾中央研究院中山人文社会科学研究所於2001年3月主办的第三届“宪法解释之理论与实务”研讨会，并刊於该所出版的《宪法解释之理论与实务(第三辑)》，2002年版。笔者取得该所同意在此刊载，谨此致谢。
2 Donald P. Kommers and John E. Finn, American Constitutional Law (1998), p.46。
3 David M. Beatty, Constitutional Law in Theory and Practice (1995), p. 105。
4 《刘港榕诉入境事务处处长》(Lau Kong-yung v Director of Immigration) [1999] 2 Hong Kong Law Reports and Digest 58, Anthony Mason爵士的判词（Mason是澳大利亚最高法院前首席大法官、现任香港特别行政区终审法院兼职法官。）
5 第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”
6 参见赵春义主编:《一国两制概论》，1988年版；《了望》周刊海外版编辑部编:《“一国两制”与祖国统一》，1988年版；黄裔:《香港问题和一国两制》，1990年版。
7 参见Ying-jeou Ma, “Policy towards the Chinese Mainland: Taipei’s view”, in In The Shadow of China： Political Developments in Taiwan Since 1949 (1993), ch. 8; Hsin-hsing Wu, Bridging the Strait: Taiwan, China, and the Prospects for Reunification (1994)。
8 见注5前揭书。
9 关於殖民地时代的香港宪法，可参见Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed. 1995), ch. 5; Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong (1995); (拙作)Albert H.Y. Chen, “From Colony to Special Administrative Region: Hong Kong’s Constitutional Journey”, in Raymond Wacks (ed.), The Future of the Law in Hong Kong (1989), ch. 3。
10 关於凯尔森的“根本规范”的概念在香港的情况的应用，我在以下文章中曾作初步的探讨：“香港九七回归的法学反思”，收於拙作《法治、启蒙与现代法的精神》，1998年版，页252以下﹙此文也见於《法学家》，1997年第5期，页51﹚; Albert H.Y. Chen, “The Provisional Legislative Council of the SAR”, Hong Kong Law Journal, Vol. 27 (1997), p.1 at pp. 9-10。
11 关於国内法的根本规范与国际法的关系，可参见黄瑶:“世纪之交反思凯尔森的国际法优先说”，《法学评论》，2000年第4期，页26。
12 关於中国大陆学者对香港《基本法》的研究，参见王叔文编:《香港特别行政区基本法导论》，1997年2版；萧蔚云编:《一国两制与香港特别行政区基本法》，1990年版；萧蔚云编:《香港基本法的成功实践》，2000年版。关於香港和外国学者的有关着作，见拙作《香港法制与基本法》，1986年版；陈弘毅、陈文敏:《人权与法治：香港过渡期的挑战》，1987年版；拙作《香港法律与香港政治》，1990年版；Peter Wesley-Smith and Albert H.Y. Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future (1988); Ming K. Chan and David J. Clark (eds), The Hong Kong Basic Law (1991); Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order (2nd ed. 1999)。
13 《基本法》的不少条文都是从《中英联合声明》搬过去的，而这份《联合声明》是中英两国的专家共同起草的产物。《联合声明》中那些关於1997年後的香港法制的条文，反映了香港原有英式法制的特点。
14 除此四项外，其余的七项为《关於中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关於中华人民共和国国庆日的决议》、《国徽法》、《中华人民共和国政府关於领海的声明》、《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《领事特权与豁免条例》。
15 在第一届和第二届立法会中，由选举委员会选举产生的议席分别为10席和6席。到了第三届立法会﹙2004年选出﹚，立法会将不会有由选举委员会产生的议席；第三届立法会的60个议席中，一半由全民分区直接选举产生，一半由各功能界别分别选举产生。
16 《香港法例》第484章。关於此条例制定过程中的争议，司参见Lo Shiu-hing, “The Politics of the Debate over the Court of Final Appeal in Hong Kong”, China Quarterly, No. 161 (2000), p. 221。
17 见拙作“论《基本法》中政策性条文”，收於《香港法律与香港政治》﹙见注11﹚，页27以下；Albert H.Y. Chen, “Some Reflections on Hong Kong’s Autonomy”, Hong Kong Law Journal, Vol. 24 (1994), p. 13, at pp.177-178。
18 参见Ghai, 见注11，at 243。
19 参见Roda Mushkat, One Country, Two International Legal Personalities (1997)。
20 关於中国大陆的法律解释制度，参见张志铭:《法律解释操作分析》，1999年版，第6章；Albert H.Y. Chen, “The Interpetation of the Basic Law: Common Law and Mainland Chinese Perspectives”, Hong Kong Law Journal, Vol. 30 (2000), p.380, at pp.408-416。
21 关於基本法委员会的组织和功能，见於人大在1990年4月4日通过《基本法》时同时通过的关於设立基本法委员会的决定。该委员在1997年7月正式成立，成员为6位大陆人士﹙包括5名官员和一名学者﹚和6位香港人士﹙全是非官员身份的人，包括笔者在内﹚。
22 人大常委会在1997年2月23日根据此条通过了关於处理香港原有法律的决定：可参见拙作“香港九七回归的法学反思”﹙见注9﹚，页262-270；拙作“九七前後香港法律的延续性”，《中国法律》，1997年7月“香港回归特刊”，页7-10﹙中文﹚，页81-85﹙英文﹚；Albert H.Y. Chen, “Continuity and Change in the Legal System”, in L.C.H. Chow and Y.K. Fan (eds), The Other Hong Kong Report 1998 (1999), ch. 3。
23 关於《基本法》是否应视为“宪法性文件”﹙constitutional instrument﹚，可比较大陆和香港学者的看法。大陆学者认为《基本法》是全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定的“基本法律”之一﹙参见萧蔚云，前揭书﹙见注11﹚，页72-74；许崇德主编:《港澳基本法教程》，1994年版，页16﹚，但并没有把《基本法》称为宪法性文件或宪法性法律。正如台湾学者王泰铨指出，“中共官方及学界均一致认为香港基本法不是‘小宪法’”﹙王泰铨:《香港基本法》，1995年初版，页21-22﹚；但王氏也承认香港《基本法》可被视为一“宪法性法律”﹙同上，页22﹚。香港学者普遍认为香港《基本法》是香港特别行政区的宪法性法律或宪法性文件：参见Wesley-Smith and Chen, 见注11，页iii；Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong (1995), p. 68;Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order (1997), p. 64。此外，香港司法界也普遍持此见解，并采用一般释宪原则来解释和演绎香港的《基本法》，并以一般违宪审查原则来审查香港立法机关所制定的法律是否抵触《基本法》及因而无效：参见本文第三、四部所述判例。
24 关於香港特别行政区的自治模式与“联邦制”的比较，可参见拙作“基本法中的中港关系”，收於《香港法制与基本法》﹙见注11﹚，页207以下；Albert H.Y. Chen, “The Relationship Between the Central Government and the SAR”, in The Basic Law and Hong Kong’s Future，见注11，ch. 7；Ghai, 见注11，at 182-187。虽然大陆学者否认在香港实施的“一国两制”模式“带有联邦制特点”，但他们也曾就此模式与联邦制作全面的比较研究：参见王叔文，前揭书﹙见注11﹚，页48-52, 104-115, 141-143。
25 参见K.C. Wheare, Federal Government (4th ed. 1963)。
26 正如前述，《基本法》第159条对《基本法》的修改设定了一些限制，也规定在修改前须徵询包括香港成员在内的基本法委员会；但是，在极端的情况下，如果人大不理会港人的反对，对《基本法》作出了港人认为是违反《基本法》第159条的修改，这个修改仍然很可能是有效和对香港法院具拘束力的﹙参见下文关於香港法院就人大的行为行使违宪审查权的讨论﹚。
27 参见Robert Allcock, “Application of Article 158 of the Basic Law”, paper presented at Constitutional Law Conference on the Implementation of the Basic Law: A Comparative Perspective jointly organised by the Faculty of Law, University of Hong Kong and the Department of Justice, HKSAR on 28-29 April 2000。
28 见注8前揭书。
29 参见Chen (见注19)，at 418。
30 [1992] 2 HKLR 84。参见Peter Wesley-Smith, “Constitutional Interpretation”, in Peter Wesley-Smith (ed), Hong Kong’s Transition (1993), p.51。
31 [1930] 124。
32 [1947] AC 127。
33 [1981] AC 61。
34 [1984] AC 689。
35 这些判例都是英国枢密院在处理其殖民地或某些英联邦国家法院的上诉案件时的判决，这些地区都有成文宪法，其司法系统以英国枢密院﹙Privy Council﹚为其终审法院。英国本土案例的终审法院是英国上议院﹙House of Lords﹚法庭，但由於英国自己没有成文宪法，所以上议院法庭并无关於如何解释成文宪法的判例。
36 参见Johannes Chan and Yash Ghai (eds), The Hong Kong Bill of Rights: A Comparative Approach (1993); Benny Y.T. Tai, “The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, in Raymond Wacks (ed.), The New Legal Order in Hong Kong (1999), ch. 2; Yash Ghai, “Sentinels of Liberty or Sheep in Woolf’s Clothing? Judicial Politics and the Hong Kong Bill of Rights”, Modern Law Review, Vol. 60 (1997), p. 459; Johannes M.M. Chan, “Hong Kong’s Bill of Rights: Its Reception of and Contribution to International and Comparative Jurisprudence”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47 (1998), p.306; Andrew Byrnes, “And Some Have Bills of Rights Thrust Upon Them：The Experience of Hong Kong’s Bill of Rights”, in Philip Alston (ed), Promoting Human Rights Through Bills of Rights: Comparative Perspectives (2000), ch. 9。
37 《香港法例》第383章﹙以下简称《人权法案》﹚。香港所有成文法现已具有正式的、有法律效力的中译本，《香港人权法案条例》乃是Hong Kong Bill of Rights Ordinance的正式中文名称。
38 这个条文是字眼是故意模仿《基本法》第39条的，用意是使香港法院在1997年前在《英皇制诰》第7条的基础上建立的思维方法和判例法，可以在《基本法》实施後继续发挥其影响力。可参见Byrnes, 见注35，at 334-335。
39 [1994] 3 HKC 145 at 153。
40 此段文字乃笔者从英文判词的翻译。香港上诉法院在Lee Miu-ling v Attorney General ([1996] 1 HKC 124)案中援引了这段话和重申其观点。
41 参见陈文敏，“香港人权法案生效首年的回顾”，《法学评论》，1992年第4期，页75-79及1992年第5期，页63-69；拙作“论香港特别行政区法院的违宪审查权”，收录为本书最後一篇文章。
42 [1992] 1 HKCLR 127。
43 《香港法例》第134章。
44 [1980] AC 319。
45 [1992] 1 HKLR 141。
46 [1986] 1 SCR 103。
47 [1992] 2 HKCLR 76 (Court of Appeal); (1993) 3 HKPLR 72 (Privy Council)。
48 参见Byrnes, 见注35, at 356-359, 373-375; Chan, 见注35, at 311-312; Ghai, 见注35, at 468-469。
49 《香港法例》第228章。
50 《香港法例》第405章。
51 (1993) 3 HKPLR 72 at 91。
52 [1988] 2 SCR 3。此案是加拿大最高法院继上述的R v Oakes案後的另一个权威性的判决。
53 (1993) 3 HKPLR 72 at 100。
54 (1996) 6 HKPLR 103。
55 《香港法例》第201章。
56 《香港人权法案》第16条﹙相当於《公民权利和政治权利国际公约》第19条﹚规定，对於发表自由的限制，“以经法律规定，且为下列各项所必要﹙necessary﹚者为限 — ﹙甲﹚尊重他人权利或名誉；或﹙乙﹚保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”这条文中“必要”一词便是这里谈的“必要”或“需要”原则的基础。
57 这是指香港上诉法院在Tam Hing-yee v Wu Tai-wai案的看法﹙[1992] 1 HKLR 185 at 191﹚。
58 此外，枢密院又在本案判词中援引了欧洲人权法院关於审查的宽容度﹙margin of appreciation﹚的原则，以表示枢密院对香港本地的立法机关和法院的判断的尊重。
59 (1997) 7 HKPLR 327。
60 《香港法例》第124章。
61 在1997年以後，普通法继续在香港实施﹙见《基本法》第8条﹚，香港特别行政区法院可参考其他普通法适用地区的司法判例﹙见《基本法》第84条﹚。
62 [1997] HKLRD 761，[1997] 2 HKC 315。
63 [1997] 2 HKC 315 at 323-4。
64 同上，at 364。
65 [1998] 1 HKC 617，[1998] 2 HKC 382。
66 [1998] 1 HKC 649-650。
67 [1998] 1 HKC 662。
68 [1998] 1 HKLRD 752。
69 [1998] 1 HKLRD 756。
70 [1998] 1 HKLRD 764。
71 [1999] 1 HKLRD 315﹙英文判词﹚，[1999] 1 HKLRD 731﹙中文判词﹚。
72 参见Agrila Ltd v Commissioner of Rating and Valuation [2001] 1 HKC 175 at 217；《庄丰源诉入境事务处处长》[2000] 1 HKC 359 at 371﹙原讼法庭﹚, [2000] 3 HKLRD 661 at 665, 687 ﹙上诉法庭﹚, [2001] 2 HKLRD 533﹙终审法院﹚；《谢晓怡诉入境事务处处长》[2000] 2 HKLRD 161 at 166-7, 172﹙上诉法庭﹚；Commissioner of Registration v Registration of Persons Tribunal and Another [2000] 2 HKLRD 523 at 534-5, 552-3。
73 [1999] 1 HKLRD 748﹙判词中文版﹚，[1999] 1 HKLRD 339-340﹙英文版﹚。
74 [1999] 1 HKLRD 339。
75 [1999] 1 HKLRD 749。
76 见注64。关於本案的评析，可参见Daniel R. Fung and Peter H.H. Wong, “Constitutional Law and Litigation in the First Year of the Hong Kong SAR”, Hong Kong Law Journal, Vol. 28 (1998), p.336 at 338-343;Ghai，见注11，at 178-181；“Focus on the Ma Case”, Hong Kong Law Journa l, Vol.27 (1997), pp. 374-404；拙作“终审法院对‘无证儿童’案的判决：议会至上和司法审查”，载於佳日思、陈文敏、传华伶合编:《居港权引发的宪法争论》，2000年版，页71以下；Chen，见注19， at 424-7。
77 1997年第110号条例。
78 根据《基本法》第68条，立法会的产生办法载於《基本法》附件二。附件二则规定，第一届立法会按照人大《关於香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》产生。
79 参见王叔文，前揭书﹙见注11﹚，页25-26；拙作“香港九七回归的法学反思”，见注9，页257-261；Albert H.Y. Chen, “Legal Preparation for the Establishment of the Hong Kong SAR”, Hong Kong Law Journal, Vol. 27 (1997), p.405。
80 见注70。
81 [1997] 2 HKC 315 at 351。
82 同上注。
83 关於此问题的理论性探讨，见拙作Albert H.Y.Chen, “The Basic Law and the Protection of Property Rights”, Hong Kong Law Journal, Vol. 23 (1993), p.31 at 50-55。
84 参见许崇德、传思明:“香港基本法框架下判例法的走向”，中国人民大学法学院“纪念《香港特别行政区基本法》颁布十周年学术研讨会”论文﹙2000年4月1日至2日﹚，页3-4。
85 参见拙作“论香港特别行政区法院的违宪审查权”，收录为本书最後一篇文章。
86 5 US﹙1 Cranch﹚137﹙1803﹚﹙美国最高法院确立其违宪审查权的历史性判决﹚。
87 见注70。
88 [1999] 1 HKLRD 304。
89 《香港法例》第115章。
90 关於更详细的介绍，可参见拙作﹙见注84﹚；Chen, 见注21，at 40-43；拙作“回归後香港与内地法制的互动”，收录为本书最後第二篇文章。
91 [1997] 3 HKC 64。
92 [1998] 1 HKLRD 142。
93 [1999] 1 HKLRD 346﹙英文版﹚，753﹙中文版﹚。
94 [1999] 1 HKLRD 753。
95 [1999] 1 HKLRD 347, 754。
96 [1999] 1 HKLRD 346, 753。
97 笔者认为终审法院就此问题的处理失误，详见拙作“终审法院对‘无证儿童’案的判决：对适用《基本法》第158条的质疑”，载於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页113以下；及拙作“回归後香港与内地法制的互动”，本书最後第二篇文章。
98 [1999] 1 HKLRD 343, 751。
99 [1999] 1 HKLRD 345, 752。
100 [1999] 1 HKLRD 344-5, 752。
101[1998] 2 HKC 382。
102 [1999] 1 HKLRD 338, 748。
103 关於此说法是否有道理，参见拙作“终审法院对‘无证儿童’案的判决：议会至上和司法审查”，见注75；拙作“回归後香港与内地法制的互动”，见注89；Bing Ling, “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”Hong Kong Law Journal, Vol. 29 (1999), p. 8；凌兵:“解决《基本法》与人大其他立法行为之间的冲突的应适用法律”，载於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页155以下。
104 [1999] 1 HKLRD 338, 747。
105 四位学者的意见全文现收录於“内地法律专家对终审法院判决的意见”，载於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页55以下。
106 [1999] 1 HKLRD 577-8﹙英文版﹚，579-580﹙中文版﹚。关於对此次“澄清”事件的评论，见Yash Ghai, “A Play in Two Acts: Reflections on the Theatre of the Law”, Hong Kong Law Journal, Vol. 29 (1999), p.5； 陈文敏:“终审法院在澄清中没有澄清的问题”，载於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页175以下；及前揭於注102的拙作两篇。
107 关於此次“人大释法”事件，可参见佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚；Peter Wesley-Smith,“Hong Kong’s First Post-1997 Constitutional Crisis”, Lawasia Journal (1999), pp.24-64；拙作“回归後香港与内地法制的互动”，见注89。
108 报告全文现收录於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页476以下。
109 报告引用了《基本法》第43条和48(2)条作为行政长官“就执行《基本法》有关条款所遇问题，向中央政府报告”的依据。根据第43条，香港特别行政区行政长官对中央人民政府和香港特别行政区负责。第48(2)条规定行政长官的职权包括“负责执行本法和依照本法适用於香港特别行政区的其他法律”。
110 《解释》全文刊於《香港特别行政区政府宪报号外》，第2号法律副刊，1999年6月28日，页B1576﹙1999年第167号法律公告﹚，并收录於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页479-480。
111 这里说的“有关条款”应该是指《基本法》第22(4)条，香港终审法院也曾接受此条乃涉及中央与香港特别行政区的关系。至於第24条中关於港人在香港以外所生的中国籍子女的规定，是否属此类条款，人大常委会的《解释》里没有明确说明。但值得留意的是，人大常委会法制工作委员会副主任乔晓阳在向人大常委会说明《解释》的草案时曾指出，第24条的这项条款“与第二十二条第四款是密不可分的”：此说明现收录於佳日思等编，前揭书﹙见注75﹚，页481-485。
112 参见前揭於注96的拙作两篇。
113 《基本法》第一百五十八条第三款就人大常委会应香港终审法院的请求作出的解释有如下规定：“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”
114 [1999] 3 HKLRD 778。
115 根据《宪法》第67(4)条，人大常委会的职权包括“解释法律”。
116 [1999] 3 HKLRD 822。
117 [1999] 3 WLR 1095。
118 [1999] 3 HKLRD 802。
119 [1999] 3 HKLRD 821。
120 [1999] 2 HKC 10﹙裁判法院﹚，[1999] 1 HKLRD 783﹙上诉法庭﹚，[1999] 3 HKLRD 907, ﹙1999﹚ 2 HKCFAR 442﹙英文词﹚及469﹙中文判词﹚﹙终审法院﹚。关於本案的评析，参见拙作Albert H.Y. Chen, “A Burning Issue”, South China Morning Post, 28 March 1999, at p.10; Margaret Ng, “Dangers of Saluting the Flag”, South China Morning Post, 24 December 1999; Raymond Wacks, “Our Flagging Rights”, Hong Kong Law Journal, Vol. 30 (2000), p.1; Andrew Bruce, “The Flag Case: A Short Reflection on the Presentation of the Case and its Significance as a Piece of Constitutional Decision-Making”, paper presented at conference mentioned in note 25 above; 传华伶:“香港的‘国旗案’”，北京大学香港大学法学研究中心“公民权利保障与司法公正”研讨会论文﹙1999年10月16日至17日﹚。
121 这个社团是在1989年北京学生运动爆发时成立的。
122 1997年第116号条例。
123 1997年第117号条例。
124 见《国旗及国徽条例》第7条、《区旗及区徽条例》第7条。
125 上诉法庭又在判词中援引了美国最高法院的两个重要判例Texas v Johnson (1989) 491 US 397 和 United States v Eichman (1990) 496 US 310，在此两案中，美国最高法院都以五比四的多数裁定把焚烧国旗订为刑事罪行乃对表达自由的违宪的限制。这些判决在美国引起很大的争议，不少人甚至主张修宪以禁止侮辱国旗的行为。可参见Frank Michelman, “Saving Old Glory: On Constitutional Iconography”, Stanford Law Review, Vol. 42 (1990), p.1337。
126 法文ordre public所包涵的内容比英文public order的一般理解更广泛。
127 ﹙1999﹚2 HKCFAR 459﹙英文判词﹚及482﹙中文判词﹚。
128 ﹙1999﹚2 HKCFAR 447, 461﹙英文﹚及473, 483﹙中文﹚。
129 《中华人民共和国国旗法》第19条规定：
“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，参照治安管理处罚条例的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留。”
130 ﹙1999﹚2 HKCFAR 460﹙英文﹚及483﹙中文﹚。
131 [1999] 2 HKLRD 293﹙上诉法庭﹚。原讼法庭在本案的判决是《律政司司长诉东方报业集团》 [1998] 2 HKLRD 123。
132 《香港法例》第390章。
133 Oriental Press Group v Apple Daily [1997] 2 HKC 515; Oriental Press Group v Apple Daily ﹙No. 2﹚[1997] 3 HKC 615; Oriental Press Group v Apple Daily [1998] 4 HKC 131。
134 这个批评是没有依据的，Godfrey法官在判词中并没有提及“狗仔队”。
135 [1998] 2 HKLRD 173。
136 [1999] 2 HKLRD 311。
137 [1978] 1 NZLR 225﹙新西兰上诉法院的判决﹚。
138 [1998] 47 DLR(4th) 213﹙安大略省上诉法院的判决﹚。在此案中，由五人组成的合议庭没有一致的意见，其中两名法官持少数意见。正如香港上诉法庭在《黄阳午案》中所指出，Kopyto案中批评法院的言论与本案相比，可说是小巫见大巫。
139“Real risk” 在上一段翻译为“切实的危险”，但由於语境的不同，“real risk”在本段这里则翻译为“真正有可能的”。
140 参见拙作“从英、美、加的一些重要判例看司法与传媒的关系”，收录於本书第六篇文章。
141 Secretary of State for Defence v Guardian Newspaper [1985] AC 339 at 347 (per Lord Diplock)。
142 [1999] 2 HKLRD 313。
143 [2000] 3 HKLRD 418。
144 见本案判词 [2000] 3 HKLRD 433。
145 [1975] AC 135。
146 根据英国普通法，如发表言论者为了履行某种义务或基於某些正当权益﹙此义务或权益可以是法律性、社会性或道德性的﹚而发表其言论，而接收此言论者又有同类的义务或正当权益去接收此言论，则即使此言论有诽谤性，仍受“有限特权”原则的保护。例子包括报章或媒体对於法院审判工作的报道，雇主就其雇员向第三者提供的推荐信，以至某些公共机构在其工作中发布的资讯。
147 [2000] 3 HKLRD 430。
148 [2000] 3 HKLRD 438。
149 本案在原讼法庭是两宗独立的诉讼﹙《陈华案》[1999] 2 HKLRD 286 及《谢群生案》[1999] 3 HKLRD 267﹚，到了上诉法庭和终审法院，两宗诉讼合并处理，见 [2000] 1 HKLRD 411﹙上诉法庭﹚；[2000] 4 HKC 428﹙终审法院﹚。
150 香港在地理上包括香港岛、九龙半岛和“新界”，“新界”占的面积最广，是清政府在1898年租借给英国的，租期为99年。
151 参见《地租﹙评估及徵收﹚条例》﹙《香港法例》第515章)。
152 参见郑赤琰、张志楷编:《原居民传统与其权益》，2000年版。
153 《香港法例》第1097章。关於乡议局在香港政制架构中的角色，可参见Miners，见注8，chapter 12。
154 《香港法例》第97章。
155 《香港法例》第480章。
156 ﹙2000﹚3 HKCFR 9 (上诉法庭的判决则见於 [1999] 1 HKLRD 123)。
157 [1967] AC 853 at 954。
158 ﹙2000﹚3 HKCFAR 21。
159 见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1989年第3期，页87-88﹙法释 [1998] 11号﹚。
160 ﹙2000﹚3 HKCFAR 25。
161 Richard Hughes, Hong Kong: Borrowed Place – Borrowed Time (1968)。
162 见注71。
163 终审法院在本案作出判决的翌日﹙2001年7月21日﹚，全国人大常委会法制工作委员会发言人对记者发表谈话﹙见7月22日香港各大报章﹚，指出终审法院的判决“与全国人大常委会的有关解释不尽一致，我们对此表示关注”。但是，人大常委会後来没有采取进一步的行动去否定终审法院在《庄丰源案》中对《基本法》有关条文的解释，香港特别行政区政府也愿意执行此判决，所以关於终审法院判决与人大常委会的解释“不尽一致”的问题便不了了之。关於这个问题的分析和评论，见拙作Albert H.Y. Chen, “Another Case of Conflict Between the CFA and the NPC Standing Committee? ”Hong Kong Law Journal, Vol. 31 (2001), p.179。
