原载《探索与争鸣》2013年第7期（总第285期）。本文发表时有删节，此处为原稿。
【作者简介】1. 涂云新，男，汉族，四川渠县人，武汉大学法学院博士研究生，挪威奥斯陆大学（University of Oslo）国际人权法硕士，主要研究领域为比较宪法、国际人权法。2. 秦前红，男，汉族，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国宪法学研究会副会长。主要研究领域为宪法基础理论、比较宪法、地方制度。
【关键词】司法 民意 司法权威 专业论 民意论 回应型司法
内容提要： 经由一系列全民高度关切的个案而引发的法院审判与民意诉求之间的角逐与较量成为转型时期司法所必须直面的难题，其核心的法理学问题仍在于司法裁判的权威和公信力，如何在一个民主法治的社会中与大众的法律表达形成一种良性互动的关系。专业论者主张民意并不能代替法官在案件中的专业主义判断，民意论者主张司法判决应该径行吸纳民众的见解，回应论者主张在法院独立审判的基础上回应一定时期内的民意。基于司法在宪法体制中的功能设计和当今中国民意表达的现实问题，中国应该以“回应型”司法哲学处理司法与民意之间的关系，这将会促成司法之殇与民意之难现实困境的法理破解。
关 键 词：司法；民意；司法权威；专业论；民意论；回应型司法
法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（Weather），但应该留意特定时代的“气候”（Climate）。*
——保罗?A?弗罗因德
引言
西元一八三零年法国社会学家托克维尔在《论美国的民主》一书中写到：“法律的精神通过社会权利一直渗透到最底层的人们，直到最后全体人民都染上了司法官的习性”。[1] 置身于不同地域的邦国，人们发现其实今日中国的法治实践似乎有着与托克维尔时代惊人的历史相似性，以托克维尔作为一个外国人对美国司法制度之观察为借鉴来重新审视当今中国转型时期的司法现实，我们也不难发现：这是一个“全民司法官化”的时代。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件（公案[2]）引发了司法与民意剧烈的互动。这个互动中的典型的个案可简要列举如下：赵作海案、杭州飚车案、李庄案、黎庆洪案、吴英集资诈骗案、足球系列反腐案、李昌奎奸杀案、药家鑫杀人案、唐福珍抵抗拆迁自焚案、张氏叔侄强奸案、唐慧诉劳教委赔偿案，等等。透过这些激发民意热烈探讨的案件，我们不禁需要反思：如果司法和民意结成姻缘，其后果如何？如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭，法院的独立审判会最终为民意所左右吗？如果法官们“躲进小楼成一统”径行审判，民意所代表的司法期待会归于幻影吗？另外，在司法与民意关系的互动中，也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏，在极端的情况下，公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。在层出不穷的社会公案中，实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足，乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害，这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。爰此，本文将主轴置于司法在宪法体制功能设计之中，以民意的法理透析为分析要点，尝试推敲二者之间相互关系。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定，然后以典型个案为例揭示二者的现实困境，之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系，最后，本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。
一、司法和民意之本义
学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。对于司法一词而言，人们通常在广义和狭义的层面上使用这个词汇。相应地，司法制度也有广义和狭义之分，就狭义而言，在实行三权分立的国家司法指的就是审判，在我国指审判和检察制度。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[3] 本文基于限缩论域和便利比较研究的考量，将从一个更加狭义的角度来探讨司法，本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。
“民意”一词在现实生活中则是被最为广泛使用同时也被高度滥用的一个词汇。因为大多数人在使用“民意”一词时，与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。“民意”就一般词义而言是指人民（群众）的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。在中国古代政治合法性的语境下，民意被赋予极高的地位，《尚书》有云：“天听自我民听，天视自我民视。”[4] “民所听、民所视”就是一种天的意志，而这种意志可以约束统治者。在现代的政治合法性的话语中，民意系借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见在代议制度下需要被民意机关中的议员和政治家认真倾听。在诸多纷繁的概念中，“民意”与“公意”的区分最为要紧。法国的启蒙思想家卢梭（Jean-Jacques Rousseau）对政治合法性的描述仰仗“公意”（英语general will/法语volonté générale/拉丁语mens una[5]）这一个概念。卢梭所谓的“公意”是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见至上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治；如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。[6] 基于以上理解，本文认为，“民意”并非“社会契约论”意义上的“公意”，而是在民主法治社会中民众借用表达自由，从而汇成的一种大多数人的公共意见。
二、司法与民意关系的现实困境
近年来借助媒体和舆论，一些个案形成了民众高度关注的“公案”，司法进入到了笔者所谓的“民意时代”，这种民意时代不仅是指“涉诉民意”[7]中讨论者的平民身份，更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机，以网络媒体为纽带，以意见领袖为核心，迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。“群众的力量”在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬，但其目下成果越是非凡，笔者就越担心其将来越是难测。笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。
（一）以中国为例
中国司法进入“民意时代”的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。 以“许霆盗窃案”、“吴英集资诈骗案”为例，中国司法与民意复杂而深刻的互动关系彰显无疑。本文无意于探讨案件本身的法律技术问题，而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。
1.许霆盗窃案
许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡，到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。[8] 许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一，在这种大规模的探讨中，法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论，讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。在学界，北京大学教授贺卫方认为判决书的推理、适用法律的解释方面做得不够，导致了一审判决结果离大众的法律期待甚远；清华大学教授许章润则认为银行在案发后应该采取民事救济等谦抑的手段追回损失，而银行直接动用公权力的做法值得进一步的检讨；北京大学教授张谷和华南理工大学教授关永宏则主张应该对许霆案中被告人判处盗窃罪，但应该在量刑上考虑例外情形。华南理工大学教授徐松林则认为刑法具有谦抑性，应该优先考虑民法途径解决。[9] 与此同时，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。清华大学教授张明楷则认为对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益，行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。许霆案应该以盗窃罪审判，虽然在审判期间，媒体几乎一边倒，要么提出许霆无罪，要么提出量刑畸重。可是，媒体并不代表民意。[10] 中国人民大学教授刘明祥则认为法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。但同时，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看，广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。[12] 值得一提的是，在这种司法与民意的互动中，关于许霆案，公众的意见也迅速发生了分歧，民间的意见被分为“适用民法派”和“适用刑法派”、“银行有责派”和“银行无责派”。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。
2.吴英集资诈骗案
吴英集资诈骗案是一起涉及浙江东阳市私营企业主吴英通过成立多家公司以合伙、投资、借款等方式进行高额民间融资而被检察机关以集资诈骗罪提起公诉的案件。法院在审理该案中所认定的核心争议法律问题是：侵犯公民财产权利犯罪中被害人的资金来源是否可以成为影响犯罪嫌疑人定罪量刑的认定标准？事实上，正如有的学者所指出的，对于民间金融，我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过，一方面由于规范表达的"过度涵摄"而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。[13] 回到本案的审理过程，该案在极短的时间内吸引了大量的记者、媒体的关注，法学家、经济学家和一些企业家认为，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代也不会有“吴英案”，“吴英案”是当前改革过渡期的产物，需要在改革中给予足够的重视并加以解决。[14] 吴英案判决公开后，社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反，参与对吴英案判决讨论的社会公众，这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪，也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决，整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。[15] 专栏作家吴晓波则认为，对吴英的死刑判决是一个制度性行为，其核心主题便在于全面遏制现行体制外的民间金融业探索。[16] 中国国务院总理温家宝2012年3月１４日在北京回答记者关于浙江“吴英案”问题时表示，吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。
3.台湾“恐龙法官”
无独有偶，司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色，虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。但是，这种法治构建的努力在2010年“三岁女童性侵案”[17] 中却遭遇了民意的反扑与挑战。2010年8月5日，台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理“台上字第4894号”案件，因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符，该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理，而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降，当此之时，台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决，其刑度总是低于西方国家，累积了许多不满。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动，在正义联盟与白玫瑰团体的主导下，民众于2010年9月25日，在台湾行政院前进行了万人响应之“白玫瑰大游行”，邵燕玲也因此获得了“恐龙法官”[18] 之称号。在此事件之后，台湾最高法院迫于舆论压力下仓促作成“99年第7次刑庭决议”，而这个决议又存在违反罪刑法定主义的疑虑。[19]
（二）以美国为例
在美国，司法与民意之互动关系不仅在理论界激发了热烈的讨论也在各州法院和联邦最高法院的实务中体现出来。就美国法学理论界而言，诸多美国法学家撰文指出美国的司法实际上遭遇着民意的重重包围与挑战，而坚守司法独立精神的法院事实上也在很大程度上回应着民意的偏好。[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C. Wohlfarth教授的大量实证研究表明，许多美国的法官们倾向于承认民意可能影响司法判决，但是这种影响并非直接作用于个案判决的做出，实际上，广泛的民意通过媒体、代议制度在推动者美国司法政策朝着他们所期望的方向转变；其次基于法律现实主义和试用主义的传统，法官在裁判个案时是将民意的表达作为一种潜在的“背景知识”，他们在重大案件（salient cases）中，法院更加倾向于保持一种克制和传统的态度，法官们反而在非重大案件中（nonsalient cases）倾向于一种积极的姿态与大众的司法期待保持一致。[21] 从美国司法的实务来看，联邦最高法院所处理的案件大都已经上升到具有全国范围重要性的高度，一旦联邦最高法院受理极具争议性的案件，媒体的报道、党派观点的纷争、律师学者的讨论、网络的非议都成为一个不争的事实。在美国州法院系统，其实上述的争论就早已经存在了。以持枪权案例为例，从美国州法院与民意互动的实证资料可以看出，缅因州和纽约州在枪支控制问题上司法与民意的分歧最为剧烈。 在Doe v. Portland Housing Authority案[22] 中，缅因州最高法院多数意见认为州宪禁止缅因州的议会制定比联邦层面更加严格的枪支控制法，在Hamilton v. Berretta U.S.A. Corp. 案[23] 中，纽约州最高法院认为在公民因非法使用枪支而受伤的情况下，手枪制造商在枪支的市场运营中并不对这些伤者承担任何过错。在People v. Brown案[24] 中，纽约州最高法院认为没有证据表明被告人在第一次和第二次枪支销售中触犯了刑法。相比而言，在夏威夷州、新泽西州和罗得岛州关于持枪权的判决中，法院的观点和民意是一致的。正如学者所言，民意是否影响美国法院的判决结果是一个极其复杂的理论问题，对于诸如持枪权案件、堕胎案件、同性婚案件和种族歧视案件，一方面，多数法官的保守倾向十分鲜明，另一反面人权保障的呼声不绝于主流媒体和舆论当中，坚持司法独立的美国法院也不得不在民意宣泄的漩涡中做出艰难的价值和道德判断。
（三）对司法与民意关系的现实困境的分析
司法应当如何面对“民意”或者是“民愿”，甚至是“民怨”？观诸人类司法文明演进史，我们似乎找不到一套一劳永逸的解决方案。现实的经验告诉我们不管一个国家司法体制成熟与否，都可能在特定情形下遭遇种种困境。从中国社会引起社会广泛关注的个案来看，司法与民意的现实困境包括以下三个方面：
第一，从司法纠纷解决机制的功能角度上看，专业主义的司法审判与一般大众的“法感”存在紧张关系。正如许霆盗窃案和吴英非法集资案所显示的那样，如果司法机关依照法律文本的规定严格的适用法律，那么判决的结果虽然在技术上符合了法律的规定，但是，在一个转型社会中，一般大众却往往基于他们朴素的“法感”认为，严格的适用纸面的法律并不符合发展和变化了的实际生活。同时，中国的司法改革还处在一个努力回应人民正义期待的过程之中，在一个案件引起社会高度关注之后，法院往往迫于各种压力也需要考虑案件的社会效果和政治效果而有弹性地适用法律。从法理的角度上看，如何沟通司法审判中的专业理性和社会大众的常识理性，也有赖于司法改革的进程的进一步发展，无论如何，我们必须正视的现实是：中国现阶段的司法审判工作与人民大众的正义期待还存在一定距离。
第二，从民意表达上看，中国当下急剧膨胀的公共参与的诉求汇聚成了一种强有力的民意，这种民意不仅体现在人民代表大会制度之下的立法过程，也扩及到了本来属于专业主义判断领域的司法审判之中。而囿于公民言论、出版、游行、示威等自由表达权利在主流渠道的种种限制，公民往往会借助网络等新媒体技术来释放他们对于正义的各种诉求和意见，在这个过程中，新闻媒体起了重要的作用。在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强——媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成（如“药家鑫案”），然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位——由于媒体并非专业的法律机构，“连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情”。[25] 并且，随着形势的发展，司法与媒体关系的内容变得更加丰富、立体和互动，所涉及到的问题扩大到公众的知情权、司法行为的规范、司法功能的放大和司法的公信度等。[26]
第三，从司法审判的法外因素上看，普通公民通过“舍法求法”的方式寻求社会关注，而这种社会关注也形成了对司法的考验。在现代社会，普通公民寻求正义的渠道不单“应有尽有”，且“能有尽有”，除了司法外，还有行政的、媒体的、社区的、政党的、宗教的、家族的、行业的等多种渠道，甚至还有黑社会的正义，即所谓“Dark Justice”。这些看似非正式的渠道，实际上几乎贯穿现实法律诉讼过程的每个环节。 [27]] 在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种“涉诉上访”的例子，这也是典型的“舍法求法”，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候也会选择到政法委等机关“诉冤”或者干脆将“悲天悯人”的案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。
司法与民意的现实困境在中国司法改革不断向前推进的过程中，更加具有重大的法理意义。一方面，当司法试图恪守其专业主义判断的独立秉性时，转型时期汹涌的民意足以让法院的努力沦为其正当性消弱的催化剂。另一方面，在一个人人司法官化的时代，当民意主导了整个国家的司法审判时，司法之独立性与被动型品质将付出沉重的代价，甚至在极端的时候，公共舆论的审判将替代法官的专业判断，司法为民粹所裹挟。
三、司法与民意关系的法理破解
司法与民意的现实困境揭示了法院并非在一个与世隔绝的真空状态中定纷止争，法院也绝非类似于唯理主义者所创设的自动售货机那样——“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[28] 法官在无数的个案审判中，不仅面临的是“裁判规范”、“法律事实”、“直接或间接证据”、“事实之间复杂而纠结的因果关系”，更重要的法官仍然会面临着法律正义所赖以生存的“社会基础”、“伦理道德”、“政治权力”、“公众舆论”、“价值标准”等诸多的“超实证法”的因素。法条主义或者部门法主义论者，往往本于专业主义和严格的形式法治主义的精义从技术路径让司法逐渐成长起来；而经验主义或者超验主义论者，往往着眼于司法的正当性源泉和实质法治主义的精神，从司法哲学的角度给予审判活动更多的养分。二者看似都不可偏颇，而且互为助益。就本文核心论题中司法与民意互动关系之本质而言，笔者试图超越微观个案的视角对这个问题提出法理上的解决之道。
（一）司法权威的法哲学基础
如何使得司法保持其应有的权威并具持续形成前后一致的可预见性的判决？在一个代议制民主社会中，我们如何能够证明非选举产生的强有力的判决制作者具有正当性？宪政体制下，权力的分立与制衡对这个问题给出了出色的答案，即法律由人民的代议机关通过公意的凝结而制定，行政权只负责将人民的意志实施，而司法机关则是在遇有纠纷争议之时法律的适用者和阐释者。即便在一个国家是“法官知法”（The Judges Know the Law）甚于“立法者知法”（The Legislators Know the Law），那么法官就因此可以无视那些促成法律文本制定的民意吗？答案是否定的，因为司法权威的发展产生了更为复杂的从组织和文化角度对于法院工作的诠释，这种诠释涉及司法共同体的构成和司法机构在国家管理方面的作用。[29] 正如法理学家Sherwin所言，真实的法律问题和争议会促成大众法律表达（Popular Legal Representation）的形成，一如大众法律表达会推动真实法律问题和案件结果的形成。[30] 不可否认的是对法律、真相和正义的大众观念、范畴、情感和信念，以各种方式进入到法律系统当中。当陪审员以他们自己的常识信念来代替难以理解的、在法官指示陪审团时匆匆读过的、超出普遍人理解能力的法律规则时，这些观念、范畴、情感和信念就进入了法律。[31] 所以，司法权威并非可以独善其身，它只能植根于一个国家的法律权威和法治实践之中。
如果把司法权威放置在一个更加广阔的视阈下，在法律社会学家看来，法律制度不仅深嵌于社会生活之中，而且可以通过汲取社会经验中富有生命的智慧而得到改进。[32] 对于卢曼来说，法律的正当权威来源问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效履行作出决定的社会功能。但是对于判断和鉴别法律的社会功能上，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。[33] 对于哈贝马斯而言，社会存在于系统与生活世界的互动之中。作为系统本身的法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。法律的主要职责在于协调当代社会，既参与弥漫在社会系统中的工具理性，又要参与维持生活世界的团结所必需的共识导向的交往理性。[34] 当我们开始并进行着对司法权威本质性问题的追问后，我们自然会将司法与民意的关系放置在一个“合法性权威来源”的分析框架下，在此框架下，我们也就非常容易理解司法之殇其实也就是民意之殇，而民意之难其实也就是司法之殇。
（二）专业论者的观点
在处理司法与民意互动关系中的专业论是这样一种观点，司法之本质是一种专业主义的判断，民众的一般性意见并不能代替法官在案件中的专业主义判断。正如台湾知名的政治评论家王健壮指出：“专业论”的人则认为，法官不是民意代表，更不是“眼里经常含着泪水的诗人”，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？[35] 在个案的审判中，专业论者主张严格司法独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。这种专业主义的司法哲学在历史上曾成功地抵制了国王专权，而在专业论者看来，这也可以保证司法判断不为民意所裹胁。一如1608年英国的柯克大法官（Edward Coke）在禁令案（Case of Prohibitions）[36] 中阻止英国国王詹姆斯一世意欲亲自审理案件中的理由：“上帝赋予陛下优秀的美德和杰出的天赋，这是事实。但陛下没有学习过英国法律，涉及臣民生命和财产的事应该根据法律来判断。法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。”[37] 新加坡国立大学教授郑永年也认为专业主义（professionalism）是所有文明进步最重要的因素之一，民主有其边界问题，在很多专业主义领域并不适用民主，或者民主的原则不是最有效的。[38] 而在专业论者看来，司法裁判不宜诉诸民主，否则将会造成人民审判个案的民粹后果。
专业论者所认定的司法与民意的应然关系是一种规范法学面向的司法哲学。首先，秉持这种司法哲学的学者和实务人员主张剥离中国司法高度政治化的负荷，从而达到审判活动的“去政治化”和“政治中立”，因为司法的政治化是个案裁判偏离正义的第一大障碍。其次，专业论司法哲学主张中国实现从司法的“广场化”向司法的“剧场化”的过渡，法律实践也需要从一种大众司法的冲动转向专业主义的司法裁判理念。相反大众司法（司法的广场化）虽然符合一种公开、绝对正义的期待，却表现出人们多诉诸直观、感性的正义理念或道德情感，在极端的情况下，一些地区的民众还可能会抬高他们对公平、正义的感性判断，而以其他地方之“乡理”对抗“国法”之效力，司法沦为地方保护主义的支持性工具。[39] 再次，专业论者在司法学上认为我国也可以从政策定向和立法定向的法学转向司法定向的法学发展。[40] 最后，专业论者主张司法的审判应该相对独立于民意的偏好，但司法判决结果本身可以接受民意的公评。正如有学者指出，司法公正既是一种结果，更是一个过程。就前者来讲，由于司法活动已经结束，司法机关已经对案件作出处理决定，因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见，作出评价，予以批评甚至抨击。对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其独立意志发生嬗变，进而在案件处理中发生偏颇，导致不公。因此，在诉讼中，新闻媒体应该持中立立场，对通过知情权而获得的诉讼文书只作事实报道，不发表任何评论或意见。在任何时候，新闻媒体均不得通过刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论，以保护司法人员的人格尊严。[41]
（二）民意论者的观点
在处理司法与民意关系中的民意论者则在很大程度上都是语境论者（Contextualists），在法学领域的语境论者的核心的司法哲学观在于“意义和确定性都是语境的构建”（朱苏力语），语境在某种程度上创造了规则，而规则的运行一定受语境的约束（Context-sensitive）。于法律而言，法律制度深嵌于社会生活之中，司法判决也毫不例外。故民意论者是将法官判决的正当性放在了一个更为广义的语境和情境中进行检测，认为司法是正义的最后一道防线，但是司法却不是最正确的防线，只有民意才能确保终极的公正和正确。[42] 民意论者主张司法判决应该吸纳民众的见解，一方面是将民众的正义观和常识理性纳入法官基于专业判断的技术理性之中，另一方面又是通过民意在司法中的融合来补足司法权威和司法公信力。司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。在这种尊重民意的司法过程中，不是政策优越或政策即法律，而是通过政策分析法律才被赋予内涵。这里的研究包括：(1)法律应该出于政策的考虑而被遵守；(2)尚未确定的法律的正当性应该是由这些考虑来证明。关键在于，通过提供某些超法律的动因，政策发挥的作用不是凌驾于法律之上而是加强法律的效能，这时法律仍然是被认可的。[43] 同时，需要注意的是民意论的观点在以下几种情形下会极为奏效：首先是在司法公信力和司法权威不足或者严重透支的情形下，民意的高涨和集中释放往往会影响法院基于严格规则主义的司法判决；其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中，司法判决的政治标准取向于人民的法感，人民群众的满意或不满意，成为司法裁判的政策、纲领和指南。再次，在民粹主义的司法语境中，民众的价值标准成为所有司法活动合法性和正当性的来源。
我国法律理论和实务界均有主张司法应该吸纳民意的观点，笔者将其归类为“民意论者”，在他们看来法律和司法既具有自治性，又具有开放性，是自治性与开放性的有机统一。法律和司法的开放性，使得司法能够以动态的方式为吸纳民意敞开大门，畅通渠道。在很大程度上，民意是司法审判的重要法律渊源，是司法保持生机活力和与时俱进的源头活水。[44] 例如，对于贯彻“宽严相济”的审判政策，“治安总体状况”和“社会和人民群众的感觉”都可以作为行使裁量权的考虑因素。[45] 前黑龙江省高级人民法院院长南英法官就认为要提高法院裁判的民意可接受性，理由在于：司法过程不是一个单纯从事实出发、机械依据法律逻辑就能得出唯一“正确”裁判结论的“自动售货机”，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。[46]
民意论者所认定的司法与民意的关系是一种超规范主义的司法哲学，首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。其次，司法不能孤悬于民意之外，司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。虽然司法裁判在于对案件的具体事实予以涵摄，然后借助法律推理论证对于个案进行法规范意义上的评价，但是从法律现实主义者（Legal Realists）看来，“被人们所感受到的时代的需要，流行的道德和政治理论、对于公共政策的直觉的体悟（无论是公开言明的还是无意识的），甚或法官及其同胞所抱持的偏见，凡此在确定人们究应依循何种规则时，均较演绎推理来得重要。法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史，故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理。”[47] 再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。[48] 当然，就民意通过传媒影响司法的情况而言，司法仍需避免传媒滥用其话语霸权形成“传媒审判”（Trial by Media），媒体报道需坚持客观公正原则、报道与评论分开原则、利益平衡原则、尊重司法特性原则，通过审慎的自律当好信源与受众之间的“看门人”。[49]
（三）回应论者的观点
美国法理学家诺内特（Philippe Nonet） 和塞尔兹尼克（Philip Selznick）在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中将法律秩序分为压制型法（Repressive Law）、自治型法（Autonomous Law）和回应型法（Responsive Law）三种类型，相应地，三种法律秩序产生了三种对应的司法理念。对于压制型法律秩序而言，法律服膺于权力政治（Power Politics），而法官适用法律实质上在于对于权威的正当化和服务于威权政治，而法官本身受制于被极为低度的法律限制。在自治型法律秩序中，法律独立与政治并成为政治权力运行的边界，在这种秩序下，司法在组织机构上独立与政治决策机关，而政治机关权力的运行收到合法性的控制。而在回应型法律秩序中，法律成为一种变革的动力，它一方面受到社会的影响，另一方面能够灵活地回应各种新的社会问题和需要。回应型法也常常游走于“回应正义之追求”（Responsiveness to Pursuit of Justice）和“过度回应意识形态和利益”（Over-responsiveness to Particular Ideologies and Interests）两者之间。[50] 我国学者也借用了诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的理论，并主张在中国的语境下构建一种回应型的司法审判机制，[51] 司法的审判过程应该成为一个穿梭于法律与民意之间的交互往返的过程，[52] 这种回应型的司法审判机制一方面可以优化法院审判的各种资源配置，例如注重法官自治管理和开放式管理，实行审判管理与法院行政管理分开。另一方面这种机制也可以积极的回应民意对司法的公正期待和正义需求。[53]
笔者认为回应型司法在司法与民意关系的法理争论中跳出了专业论和民意论各自的理论局限，它也并非是前述两种司法哲学的“中和”。回应型司法理念构建的要点在于：第一，司法不但应该成为社会公正的守护者而且也应该成为法治发展的推动者。司法并非静态地固守法治社会的规则和价值，更应该成为这些规则和价值积极的捍卫者，同时为法治社会的进步和发展提供源源不断的法理支持。第二，回应型司法并非是司法机关一味被动地去追赶和满足社会公众的司法期待和司法需求，而是在恪守司法权被动性原则的基础上，在一系列的个案裁判中去主动实现社会公众的正义期待。第三，回应型司法并非在逐个个案中牺牲法律规范的确定性价值而迁就民意的诉求，而是在恪守司法审判独立的基础上在一个时期内形成一种司法方向上的共识。就中国现实的司法现实而言，笔者认为回应型司法需要克服的弊端在于这种司法理念容易被“司法为民”、“司法为政治服务”、“司法为经济建设服务”等所吸纳。例如，在“司法为民”理念的指导下，法官为体现对弱势群体的关怀，通常采用“剪裁事实”等各种策略来改变法律运行的结构。[54] 这种司法理念于寻求司法判决的法律效果、社会效果和政治效果的统一，因而可以被视为诺内特所称的“过度回应意识形态和利益”的司法哲学。因为回应型司法常常游走于“回应正义之追求”和“过度回应意识形态和利益”两者之间，所以在中国树立一种能够破解司法和民意关系现状的司法哲学必须以司法机关回应社会大众正义之追求为根本指针，在这个过程中，司法审判独立的宪法价值仍然是最高的法律原则，而法官在个案中仍然贯彻“只服从法律”的司法精神，法官的判决意见更应该与民意的直接诉求保持一种距离，回应型司法并不要求法官回应某一天、某一个月的民意，法官需要考虑的是某一个时期内整体的民意诉求。
（四）进一步的探讨
司法与民意互动关系在一般法理上的探讨表明专业论者、民意论者和回应论者三方都各持其理。对于专业论者而言，正如台湾学者黄茂荣所指出，法官的审判活动不应该受到民意的直接干扰，但其审判活动还是应该接受社会的公评。在选举民主之民粹化倾向的威胁下，具备专业知识及专业良心的司法工作成为唯一可能不被选举伙胁的中流砥柱与防线。该砥柱与防线一旦崩塌或溃决，公平正义要再见天日，全体同胞将需要付出相当的折磨。[55] 从司法权在宪法设计上的功能来看，司法独立的价值保障了法官不偏不倚地适用法律，而民意之表达可以藉由代议机关的讨论、争论和审议凝结在立法之中，而在一种理想的情况下，法官严格适用法律就是最大程度地尊重民意。鉴于法律上的判断以裁判众人之事为其特点，它自始必须以共认的标准作基础。固然感情用事的价值判断在日常生活上屡见不鲜，或占据了绝大部分，且在议会或法院也不能使之绝迹。但作为法律共同体中至关重要的法官以及法院的审判工作应该有客观化的规范上的价值判断。只有这样，法官才能将自己公正裁判的意向转化为公众的共同信念，和谐滋润着自己所热服务的地方。[56]
对于民意论者而言，司法权威的树立从根本上不可能脱离民意的高度信任与支持，司法虽然不像代议机关那样时时刻刻应该倾听民众的心声，但也应该不断在一个日渐多元的民主社会中需要面临民意的各种指责、评论甚至是改革的呼声。西方谚语称：“枪炮作响法无声”，反之法无声处必然会枪炮响。正如学者支持：如果司法不能将民众对国家、社会的不满引入法庭，通过司法程序加以化解，那么，民众最终会选择诉诸暴力来解决纠纷。[57] 在民众强烈要求司法改革的领域下，当下中国司法公信缺失，司法权威不足，司法改革倍受批评和误解。司法改革的公开透明，公众以评论、意见、建议、提案等各种方式参与司法改革的进程，有助于回应民众对司法及其改革的现实需求，及时发现司法改革的问题，选择更为紧迫的改革议题，增加改革的社会认同度，提升司法改革乃至政权的正当性。[58]
对于回应论者而言，司法独立必须由宪法设计下的制度予以组织和程序上保障，缺乏独立于政治权力之外的司法、缺乏不受公开审判程序以外之力左右的司法、缺乏不受个案厉害关系束缚的司法、缺乏能力的司法，法治都不可能；[59] 但是在另一方面，法院在审判活动又必须面临和处理“民意事实”与法律事实、民意与法律规范、传统法律文化与现代司法理念、道德公正与法律公正之间的冲突。[60] 司法必须回应民意的呼声，而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计，也是一种挽回司法公信力的司法策略。
结论
由于中国的法治实践还处于变革与建制交互影响的阶段，我国当下关于司法与民意的探讨在很多根本的问题还无法在官方和民间、在学理和实务中形成较为一致的见解。一方面，民意的形成在很大程度上依赖于信息的充分披露、思想观点的自由交换以及媒体的独立公正，在这些条件付之阙如之时，真实民意的形成往往被遮蔽和阻塞。并且当民意不能够有效透过公众参与被立法吸收时，个案的司法判决就难免会受到民意的诸多质疑和挑战。另一方面，司法机关若径行依据民意裁判案件，则极有可能脱离实际案情和法律的明确规定；若置民意于不顾，则会面临“冒天下之大不韪”的情势。如此，司法机关或者陷于“莫辨”和“难为”的尴尬境地。司法权威之式微和民意表达之不畅形成了中国司法之殇和民意之难的双重困境，面对如何破解这种双重困境的难题，专业论者、民意论者都开出了各自的法理药方。
因此而言，中国司法应该在坚持司法审判独立的基础上，采用一种“回应型”的司法理念。其核心要义有三：（1）司法审判的独立应该是最高的价值原则，在任何时候都必须被恪守；（2）法院不能在个案中直接依据民意判案，而是应该通过司法民主和司法公开与社会形成一种间接的沟通和交流；（3）司法机关应该考虑的是那些在一段时期内汇聚社会共识的民意，并且以司法审判回应社会大众在某一个时期内的正义期待。正如金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在谈及司法与民意关系时引用哈佛大学保罗?A?弗罗因德教授（Paul A. Freund）所言，法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（Weather），但应该留意特定时代的“气候”（Climate）。 [61] 无论如何，坚持以法律为依据并服膺于法律的精神必须在司法机关和社会大众中树立起来，转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境，国家也处于一个“全民司法官化”的时代。在这个时代，回应型司法哲学无疑提供了一个破解司法和民意关系现实困境的法理解决之道，它一方面能够使法院切实背负起其在宪法设计上独立审判的使命，另一方面也可以使法院妥善处理一个时期内民意的各种抨击和质疑。
参考文献
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[2] 孙笑侠教授借用“公案”这个词来说明这类高度激发民意的案件，即民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。在美国有被称为Great trials或Famous Trials的案件或叫Sensational cases (轰动性案件) 、Concern cases ,它们很有影响而被公开曝光且广为人知,所以又被称为“highly publicized cases”。参见孙笑侠. 公案及其背景——透视转型司法中的民意. 浙江社会科学，2010(3).
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[5] 启蒙哲学家斯宾诺莎（Spinoza）使用拉丁语“mens una”一词来表示“公意”, see Jonathan Israel, Radical Enlightenment (Oxford University Press, 2002), p. 274. 另外，卢梭所使用的“公意”一词的概念在法国1789年人权宣言中得到体现，该宣言第6条明文宣示：法律是公意的表达。
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[9] 参见http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml 2013年6月10日最后访问。
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[14] 参见http://news.xinhuanet.com/fortune/2012-02/06/c_111493224.htm，2013年6月15日最后访问。
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[16] 参见：http://news.ifeng.com/opinion/special/wuyingan/，2013年6月16日最后访问。
[17] 2010年度台上字第4894号案件
[18] 恐龙法官是台湾近年来由于司法判决与社会大众期待背离而新产生的名词，意指司法界“活在恐龙时代”的法官，取材恐龙时代远古、草食性恐龙对现实反应缓慢的形象，藉以形容部分法官与社会常识或价值观严重脱节的发条解释与判决结果。
[19] 2011年3月31日，马英九本想提名邵燕玲为大法官之候选人，但因为邵燕玲之前在“三岁女童性侵案”，以不违反女童意愿为由，将案件发回更审。台湾民间对此又发生了较大规模的游行示威活动，反对马英九此次提名。这就是台湾地区“大法官提名争议事件”。 另参见王兆鵬：《政策媚俗化政治化 司法最大危机》，http://www.jrf.org.tw/newjrf/RTE/myform_detail.asp?id=3252，2013-5-10日最后访问。
[20] 参见：Micheal W. Giles, Bethany Blackstone & Richard L. Vining, Jr., The Supreme Court in American Democracy: Unraveling the Linkages between Public Opinion and Judicial Decision Making, 70 J. POLITICS 293 (2008); Roy B. Flemming & B. Dan Wood, The Public and the Supreme Court: Individual Justice Responsiveness to American Policy Moods, 41 AM. J. POL. SCI. 468 (1997); William Mishler & Reginald S. Sheehan, Public Opinion, the Attitudinal Model, and Supreme Court Decision Making: A Micro-Analytic Perspective, 58 J. POLITICS 169 (1996);Michael W. Link, Tracking Public Mood in the Supreme Court: Cross-Time Analyses of Criminal Procedure and Civil Rights Cases, 48 POL. R. Q. 61 (1995)..
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[30] Richard K. Sherwin, When Law Goes Pop: The Vanishing Line Between Law and Popular Culture, Chicago: University of Chicago Press, 2000, 转引自[美]萨拉特编. 布莱克威尔法律与社会指南. 高鸿钧等译. 北京：北京大学出版社，2011:101.
[31] [美]萨拉特编. 布莱克威尔法律与社会指南. 高鸿钧等译. 北京：北京大学出版社，2011:103.
[32] 同上
[33] [美]萨拉特编. 布莱克威尔法律与社会指南. 高鸿钧等译. 北京：北京大学出版社，2011:23.
[34] [美]萨拉特编. 布莱克威尔法律与社会指南. 高鸿钧等译. 北京：北京大学出版社，2011:24、25.
[35] 王健壮：凯撒的面具：民意是司法最后一道防线？
http://www.jrf.org.tw/newjrf/rte/myform_detail.asp?id=3127，2013年6月11日最后访问。
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[40] 法律方法上，中国应从“技术—方法”的路径，让法学视角返回实证法，形成一种“应用的法学”或“法学内的法学”，德文名曰Jurisprudenz（“狭义的法学”）或Rechtsdogmatik（“法律教义学”）舒国滢. 并非有一种值得期待的宣言—我们时代的法学为什么需要重视方法. 现代法学，2006:(5).
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[42] 王健壮：凯撒的面具：民意是司法最后一道防线？
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[43] 易显河教授提出了“法外法治”的概念，他认为：当法律优位或法律被遵守是因为法律之外的目标或动机，诸如现实主义者眼中的互惠、国家利益、效益、短期经济利益，以及其他人认为的名誉和合理性时，这就是法外法治，或称超法律法治。易显河. 完美法治. 西安交通大学学报（社会科学版），2008:( 5).
[44] 孔祥. 从司法的属性看审判与民意的关系. 法律适用，2010(12).
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[48] 汪习根主编. 司法权论：当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧. 武汉：武汉大学出版社，2006: 9-10.
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[50] Philippe Nonet & Philip Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, Transaction Publisher, 2001, pp.5, 39, 56.
[51] 相关文章参见：钟小凯. 审判管理:从压制型向回应型转变. 人民司法，2012(23)；肖建国. 回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思. 中国人民大学学报，2012(4)；陈旭. 回应型司法下的巡回审判运行研究. 上海政法学院学报(法治论丛)》，2012( 3)；金民珍、徐婷姿. 回应型司法的理论与实践. 人民法院报，2012 年11月21日第8 版；李瑜青、陈琦华. 回应型司法理念与司法实践. 载丁寿兴主编：《行政审判探索与实践》，法律出版社2011年版；肖仕卫. 刑事司法实践中的回应型司法：从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析. 法制与社会发展，2008(4).
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[53] 钟小凯. 审判管理：从压制型向回应型转变. 人民司法（应用），2012(23).
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[57] 宋英辉. 中国司法现代化研究. 北京：知识产权出版社，2011: 4.
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[60] 王越江. 碰撞与契合——司法裁判过程中的民意考量. 山东审判，2011(4)
[61] Nomination of Ruth Bader Ginsburg to be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearings Before the S. Comm. on the Judiciary, 103rd Cong., 1st Sess. p.221. (1993). 中文翻译参见 任东来等. 美国宪政历程：影响美国的25个司法大案. 北京：中国法制出版社，2004：11.
