【摘要】中国传统死刑文化表现为死刑报应观念根深柢固；死刑威慑效果笃信不疑；慎杀恤刑思想常有体现；讲究天人合一、顺天行刑，寻求自然秩序中的和谐四个方面。传统死刑文化在当代立法中得到了明显的体现。传统死刑文化对当代中国死刑立法既有积极影响，又存在一定的负面效应。当前死刑制度改革中，应当扬弃传统死刑文化，完善当代死刑立法。
【关键词】死刑文化；报应；威慑；人道；死刑立法
引言
“文化”是一个歧义丛生、众说纷纭的概念。[1]经典的定义指出：文化“是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。”[2]所谓死刑文化，是指人们对死刑价值、死刑功能、死刑法律、死刑机构、死刑执行等诸多死刑现象、死刑问题的看法、态度、学说、心理的总和。正如美国人类学家克利福德·吉尔兹指出的：法律，从来都是一种“地方性的知识”，特定的文化传统，必然孕育出各具特色的法律制度。[3]任何人都是生活在一定文化中的人，任何制度都是建构在一定文化中的制度。文化对人的影响，虽潜移默化，却又无所不在。死刑问题更是如此，基于各国传统死刑文化的差异，表现在死刑制度的设计及死刑存废的选择等问题上，必然呈现出不同的做法和取向。在探讨当前死刑制度改革这样重大问题时，没有理由不重视从文化之维展开研究。
一、中国传统死刑文化的主要内容
诚如文化如万花筒般极为复杂、极为多样一般，中国传统死刑文化也呈现出多面性、变化性的特征。在此，立足中华文明的基本特
征，概括地讨论中国传统死刑文化中最具特色的几个方面内容。
（一）“杀人者死”：死刑报应观念根深柢固
总体而言，中国古代是一个十分重视因果报应的社会。“恶有恶报、善有善报”之类的谚语妇孺皆知。而这种因果报应观念反映在死刑文化中，最重要的就是：中国古代社会，从最高统治者到最底层民众，骨子里都浸透着根深柢固的死刑报应观念。而这种报应观念最明显、最集中的表现就是笃信“杀人者死”、“杀人偿命”之类的教条。早在春秋战国时期，儒家“亚圣”孟子就说过：“杀人父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”。（《孟子·尽心下》）其后，秦汉之际，汉高祖刘邦占领秦都咸阳后，召集关中父老、豪杰，与之“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”其首条便是“杀人者死”。北宋时期司马光则认为：“杀人者不死，虽尧、舜不能以致治。”（《宋史·刑法志三》）而明清时期成熟的市井小说中，很多故事的结尾也就是杀人者被诛，沉冤得以昭雪，正义得以伸张。
由“杀人者死”的死刑报应观衍生而来的是中国古代社会复仇观念极为盛行。在中国古人心目中，杀人者必须被处死，而很多情况下，出于官吏昏庸、真相难寻、社会形势变化等多重原因，凶手难以被发现或没有受到“死”的惩罚，此时，被害人的子女、亲属、继承人甚至部下、朋友就有义务想尽一切办法，甚至忍受非人的待遇，实施报复行为，必将杀人者处死而后快。对此，孔子经典地说道：“父之仇，弗与共天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”（《礼记·曲礼》）在这种“有仇不报非君子”的传统文化浸染下，中国历史上发生了无数起惊心动魄、惨烈不已的复仇故事，如“赵氏孤儿大报仇”、“伍子胥鞭尸复仇”等。
（二）“以杀去杀”：死刑威慑效果笃信不疑
死刑具有对犯罪的威慑、预防效果，这本是世界范围内死刑支持者共同的论据。然而，在中国古代社会，这种对死刑威慑效果的确信，却达到了登峰造极的地步，甚至可以说，成为了一种顽固的迷信。
形成于春秋战国时期，对中国传统思想有重要影响的法家思想极为推崇、笃信重刑、特别是死刑的威慑力。管仲是前期法家的代表人物，他提出“赏必足以使，威必足以胜。”（《管子·正世》）“行令在乎严罚”。（《管子·上篇·重令》）其后，商鞅、韩非等法家思想家更是厉行重罚。公元前384年，商鞅由魏入秦，在秦国厉行法治，其基本的指导思想是刑罚必须严厉，只有重刑，才能起到威慑民众、强盛国家的作用。他精辟地指出：“以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（《商君书·画策》）商鞅甚至认为，重刑不仅适用于重罪，而且更要适用于轻罪，这样，民众连轻罪都不敢犯，更不用说重罪了。“故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。”。（《商君书·说民》）而法家思想集大成者韩非，虽然政治功绩不如商鞅，但理论建树却丝毫不逊于前者，他提出：“学者之言，皆曰‘轻刑’，此乱亡之术也。凡赏罚之必者，劝、禁也。赏厚，则所欲之得也疾；罚重，则所恶之禁也急。”；“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。”（《韩非·六反篇》）
秦亡汉兴后，汉武帝虽采纳大儒董仲舒的建议：“罢黜百家、独尊儒术”。但实际上，法家思想并未消失。而法家主导下的重刑思想也一直在中国传统社会刑法指导思想中占据重要位置。在其指导下，中国古代社会的死刑呈现出以下三方面明显的特点：（1）死刑罪名繁多。中国历代刑律死刑罪名均极其繁多。例如，我国第一个奴隶制国家夏设刑罚三千，其中“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千”，（《周·礼·秋官·司刑》）而第一个封建王朝秦，更是“法繁于秋荼，而网密于凝脂。”（《魏书·刑罚志》）其后，两汉、三国、魏晋南北朝，死刑罪名均以数百计。至唐，《唐律》虽因“得古今之平”，“宽和适中”为后世盛誉，但死刑罪名仍为绞刑罪一百四十四种；斩刑罪八十九种。再往后，宋、元、明、清诸代死刑罪名更是繁密。（2）死刑执行方法残酷。在沈家本的《历代刑法考》中，谈及诸代刑律中规定的死刑执行方法共24种，[4]但实际上，法外行刑的方法更多，死刑执行方式根本无法统计。具体来说，常用的死刑执行方法如秦简中记载并为后世常用的十一种：戮、弃市、磔、定杀、腰斩、车裂、枭首、凿颠、囊扑、阮、绞。此外，其他常用的死刑执行方式还包括五代时出现的凌迟，明代朱元璋为惩罚贪渎发明的剥皮实草，等等。（3）死刑执行株连无辜。中国封建诸朝都规定有“族诛”制度。所谓“族诛”，又称“族刑”，是指一人犯罪，不仅自身必须处死，而且，还要杀死其亲属或某些家庭成员。根据沈家本考证，族刑分为夷三族、七族、九族、十族等几种。其中，最常用的是夷三族（通常认为，所谓三族是指父母、兄弟、妻子）。[5]
（三）“仁者爱人”：慎杀恤刑思想常有体现
与法家思想笼罩下中国死刑文化呈现出威慑犯罪的重刑化趋势相比，在中国另一重要思想体系--儒家“仁者爱人”朴素人道主义思想的影响下，中国古代慎杀恤刑思想也常有体现。当然，导致中国古代慎杀恤刑的思想来源是相对复杂的，除儒家思想外，还包括佛家思想的影响，例如唐代就曾因崇尚佛教进而受佛教思想的影响而两次大幅度削减死刑数量。但相对儒家来说，佛家思想在限制死刑问题上，不是最主要的、在整个历史上都有体现的思想根源，因此，本文不作重点探讨。一般说来，中国古代慎杀恤刑思想主要表现在以下四个方面：（1）“人命关天”，对刑罚特别是死刑适用极为慎重。中国古代社会，从最高统治者--皇帝，到一般司法者--各级官吏，都以少用死刑、“爱民如子”作为实施“仁政”的重要内容。而一些用刑慎重、断案清明的统治者，常被誉为“仁君”、“循吏”，流芳百世；相反，那些专用酷刑、草菅人命的统治者，则被称为“暴君‘”、“酷吏”，遗臭万年。（2）在死刑适用对象上有所限制。对年老、年幼，以及有疾者、妇女特别是怀孕妇女等特殊人群限制适用死刑。例如，唐律中极为详细地规定：“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”（《唐律·名例》）而对于怀孕的妇女，则规定：“诸妇女犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。”（《唐律·断狱》）（3）死刑案件适用程序严格。死刑判决，在层层“复核”、“复奏”后，最终必须经过皇帝的御批，才能生效。（4）死刑赦免经常适用。赦免是中国古代恤刑观念的集中体现。中国历代帝王为体现统治者的恩德，经常大范围地适用赦免，客观上起到了减少死刑、慎杀恤刑的功效。在中国历史上，自汉代起，赦免制度开始形成；至隋唐，赦免制度已经进入成熟和完备化阶段，赦免的事由也逐渐定制化，主要包括祈求上天福佑，皇室喜丧大事，灾异病患，丰年祥瑞，祭祀典礼等。[6]
（四）“顺天行刑”：寻求自然秩序中的和谐
在中国古代社会观念中，人们生活的社会环境和自然环境是一个统一体，犯罪行为在侵害他人利益，破坏社会秩序的同时，必然也会引起宇宙整体秩序的失衡。因此，对罪犯的处罚，特别是死刑的科处，就不仅要依律施加，更要顺应天道，“寻求自然秩序中的和谐”，使遭到破坏的和谐的自然秩序得以恢复。
在用刑问题上强调天人合一，寻求自然秩序中的和谐，具有深厚的思想基础。这即是汉代大儒董仲舒建立起来，长期盛行不衰的天人宇宙、五行图式理论。汉代大儒董仲舒一改孔子不语怪力乱神的做法，自觉地用儒家精神改造了、利用了阴阳家的学说，最终，他综合两家使儒家学说发展成为一种将伦理政治纲领建立于阴阳五行、宇宙图式之上，讲究天人合一、天人感应的具有神秘色彩的学说。董仲舒改造后的儒家学说，长期被历代统治者奉为官方正统思想，并逐渐影响到中国文化的各个角落。在死刑问题上，天人合一思想最大的表现就是要求顺天行刑，即死刑的执行，必须顺应天时，不能打破自然规律，破坏自然秩序中的和谐。例如，在死刑执行的时令上，中国古代强调“秋冬行刑”，即除对谋反、谋大逆等犯即时处死之罪，“决不待时”外，其他死囚的处决都必须在秋冬两季进行。具体来说，秋冬行刑，在历史上有些时期是整个秋冬两季都可行刑，也有些时期则是指只能在秋季霜降后至冬至前行刑。[7]中国古人认为：“庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。”（《春秋繁露·四时之副》）生命的荣枯与自然的流变遵循同样的规律，死刑是剥夺宇宙间生命的杀戮行为，应遵守自然界关于肃杀的规则，所以刑杀必于秋冬。
二、传统死刑文化对当代立法的影响
文化的品质在于，它总是以无声无息的方式，悄悄地渗透到人们生活的每一个角落。在死刑这样重大的问题上，虽然传统文化中的某些内容，如天人合一观念支配下的顺天行刑观，因明显不符合现代科学所揭示的规律，已难觅踪影外，其他很多方面内容，对当代死刑制度的影响仍是清晰可辨的。
（一）报应性立法清晰可见
以杀人者死为代表的死刑报应观曾在中国传统死刑文化中占据主导地位，而在当代中国刑事立法中，报应性死刑立法的脉络仍清晰可见。在当代中国刑事立法中，从1979年第一部刑法到1997年新刑法修订颁布，都对故意剥夺他人生命权利的故意杀人罪规定了死刑，而且，1979年刑法第132条与1997年刑法第232条的法条表述均为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”一些刑法学者据此指出，故意杀人罪法定刑的这种设计，表明立法者的用意是，对故意杀人罪，首先应当考虑适用死刑，只有存在特殊情节的情况下，才考虑适用无期徒刑或有期徒刑。[8]这种观点虽然对于限制死刑来说，存在过激之处，但从立法者的语言表述来说，确实并不是没有这方面的考虑。不仅如此，除故意杀人罪之外，在当代中国刑事立法中，其他一些可能包含有故意剥夺他人生命行为的罪名几乎都规定了死刑。具体来说，立法者的处理方式有两种：一种方式是将某种犯罪中所包含的致人死亡的情形作为该罪基本构成之外的一种加重构成，并规定死刑，比较典型的如抢劫罪的规定。另一种方式则是将其他罪名中可能出现的故意剥夺他人生命的行为转化为第232条故意杀人罪，并依据故意杀人罪的法定刑处死刑或其他加重刑罚。比较典型的是刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪的规定。
（二）威慑性立法客观存在
通常来说，经济犯罪不使用暴力，不直接侵害人身安全，民众报应观念的需求远没有故意杀人罪及其他涉及人命的犯罪强烈。然而，我国刑法中经济犯罪死刑罪名的比例却仍居高不下，究竟是什么理念导致我国刑法对经济犯罪如此大范围地设置死刑呢？笔者认为，这与立法者希望通过死刑威慑、预防、控制经济犯罪发生的初衷密不可分。
1978年我国开始实施改革开放政策，1992年我国开始明确提出建立社会主义市场经济体制。随着经济的发展，由于“摸着石头过河”、经验不足等多方面原因所造成的经济管理体制机制制度漏洞，导致中国经济犯罪呈现急剧攀升、大肆蔓延的局面。面对严峻的经济犯罪形势，国家管理者将目光投向了死刑。在1982年至1995年短短十余年间，立法机关以单行刑法的形式，大量增加了经济犯罪中的死刑设置。从1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪的法定最高刑修改为死刑，到1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》增设虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，并将这两种罪的法定最高刑设置为死刑止，约13年的时间里，国家立法机关共通过了13个设有死刑罪名的单行刑法，增加了33个罪名的死刑设置。[9]并且，新增的死刑罪名主要集中在经济犯罪中。而1997年刑法修订时，虽然学界限制死刑的呼声已经相当响亮，但立法者还是采取了“原则上既不减少也不增加”死刑的态度，对经济犯罪的死刑，也是除了作出一些技术性处理之外，并没有实质性的减少。对此，正如王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上作的报告--《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中所说到的：“目前社会治安形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”。透过以上对经济犯罪死刑立法的实证考察，可以看出，死刑威慑观念，一直是主导我国刑法经济犯罪中死刑大量存在的最重要原因。
（三）人道性立法历历可数
由于死刑涉及到人最根本权利--生命权的剥夺，因而，在当前世界保留死刑各国中，死刑都是作为一种非常规的、特殊的刑罚措施而存在的。各国刑法中，总是要对死刑的适用设置许多限制性条款，其最根本原因，无疑是受人道主义思想的影响。正是在人道主义大旗的感召下，许多国家走上了废止死刑之路，而保留死刑各国也纷纷严格限制死刑的适用。同样是在人道主义理念的支撑下，中国刑事立法中对死刑作出了许多限制性规定。如将死刑适用范围严格限定；对死刑适用对象作出限制；设立死缓制度；严格死刑复核程序等。特别值得指出的是，1997年刑法修订后，对刑法进行最大幅度修改的《刑法修正案（八）（2011年2月25日通过），对死刑限制适用对象增加规定“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这一规定明显有对中国传统死刑文化中矜老、恤老思想借鉴的成分。由此更可以看出，传统死刑文化中慎杀恤刑观念，对当代中国死刑立法、死刑适用仍有较大影响。
三、传统死刑文化对当代立法影响的评价
历经千百年的奔腾不息、峰回路转后，传统死刑文化仍在当代中国死刑立法中打上了深深的烙印。如何看待传统死刑文化对当代立法的影响呢？笔者认为，任何一种文化，总是有其特定的酝酿土壤、形成环境，具体包括占统治地位的政治意识形态的支持；社会主流价值观的认同；职业化的知识阶层的传播等。同时，任何一种文化，如果能够绵延千余年而仍生生不息，那一定也还说明其曾在相当长的时期内，是对社会生产力发展、上层建筑巩固起着积极的推动作用的。因此，我们对传统文化的评价，就既不能简单地吹捧，也不能一味地苛责，而是必须采“同情的理解”的态度，溶人特定的社会环境中，认识文化、理解文化。
（一）传统死刑文化的积极影响
受儒家学说的影响，中国传统死刑文化渗透着浓厚的人道主义关怀。“仁者爱人”、“人命关天”，诸如此类的教诲，导致中国古代死刑制度中设置了许多限制性死刑立法。而这种思想又影响到当代刑事立法，成为当代中国“少杀”、“慎杀”死刑立法的重要思想来源。这可谓传统死刑文化对当代中国死刑立法积极性影响的最明显体现。
当前，我们所要做的是，应当以传统文化中朴素的人道主义关怀为契机，进一步在整个社会弘扬一种珍视生命的宽容的价值理念。在对待死刑的问题上，国家应当启迪、引导民众形成一种健康、理性的心态，尽量冲淡社会转型期人们极易形成的对罪犯偏执的仇恨、甚至将死刑犯视为异类的心理。在具体设计上，可通过严格设计死刑适用程序，严格落实死刑立法中有关限制死刑适用对象的规定等，进一步减少死刑适用；同时加大司法关怀力度，特别是注意保障死刑犯基本权利，强化死刑犯临终关怀等措施，塑造社会中浓厚的人道主义关怀。
（二）传统死刑文化的负面效应
任何一种文化总是既有其积极的正面，又有其消极的负面。同样，传统死刑文化在为当代中国限制性死刑立法提供丰富营养的同时，也使当代中国死刑立法蒙上了浓厚的报应性、威慑性色彩。
在中国，由于传统文化中一贯强调“杀人偿命”、“血债血偿”，因而民众的报应观念历来十分强烈，反映到立法上，即使已经经受现代文明洗礼的当代死刑立法，仍不得不大面积地在人身伤亡类犯罪中设置死刑。同样还因为中国传统死刑文化报应观念十分强烈，因而废除死刑论者所持的死刑残酷、死刑非人道等一系列说教，在中国总是异常苍白。而在民主社会，作为民意集中体现的立法，不可能不在一定程度上顺应民意。由此决定，中国的死刑废止之路，与其他国家相比，注定将是更为漫长、异常坎坷的。
当然，立法者对民众死刑报应观一定程度上不得已的顺从，并不代表立法者面对这种强烈的报应观将无所作为，更不意味着立法者对这种报应观的盲从。立法，很大程度上不仅是民意的体现，更应当是民意的引导、民意的教化。因而，在当代死刑立法中，立法者还是可以通过一些制度层面的完善，逐渐改变民众这种强烈的死刑报应观。
具体来说，立法者可以在实体法中，通过法条的合理设置，显示出即使在包含致人死亡的犯罪中，对犯罪人判处死刑也是非常态，也必须达到“罪行极其严重”的标准。而在程序法中，立法者可以通过被害人受补偿制度的建立、明确积极赔偿作为量刑情节等，从经济上、精神上，补偿抚慰被害人，尽可能在减小被害人物质损失、精神痛苦的同时，促使其注意力从“一定要判处死刑”上转移开来。当然，总的来说，民众这种死刑报应观的改变是一个漫长的、渐进的过程，而且，立法上的工作只是一个方面，其他如媒体适时地宣传可能还是更为重要的步骤。
结语
文化是不能割裂的，诚如历史不能被忘记一般。传统死刑文化，虽然既因饱含浓厚的人道主义关怀而弥足珍贵，又因涂上了极度报应威慑的色彩而不无缺憾；但是，不管我们是否愿意，文化就是真实客观的存在，历经数千年的风雨沧桑后，它仍在当代死刑制度中或明或暗地再现出来。然而，文化的难以割裂，并不等于文化是一成不变的。实际上，文化总是在历史进程中，不断以否定自身的形式，获得前进的动力，藉以新陈代谢。因此，就传统死刑文化而言，我们更应当采取扬弃的态度：发扬其与当代人权理念暗合和谐的一面；摒弃其与法治文明碰撞冲突的因素。最终在过滤传统死刑文化的基础上，塑造符合法治社会理念的现代死刑文化。
张杰，最高人民检察院助理检察员、法学博士；刘邕麟，单位为广西南宁市江南区人民检察院。
【注释】
[1]庄锡昌等：《多维视野中的文化理论》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第1页。
[2][英]爱德华·泰勒著：《原始文化——神话、哲学、语言、艺术和习俗发展之研究》，连树声译，上海：上海文艺出版社，1992年，第1页。
[3]梁治平：《法律的文化解释》，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年，第98页。
[4]沈家本：《历代刑法考》，张全民点校，北京：中国检察出版社，2003年，第2页。
[5]沈家本：《历代刑法考》，张全民点校，北京：中国检察出版社，2003年，第73页。
[6]阴建峰：《现代赦免制度论衡》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第13—21、32页。
[7]凯石：《论中国古代的司法时令制度》，载《云南社会科学》2005年第1期。
[8]周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年，第74—75页；张明楷：《刑法学》（第2版），北京：法律出版社，2003年，第518页。
[9]高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载《法学杂志》2004年第1期。
