【摘要】新闻媒体发表新闻时，如果该新闻涉及他人享有版权的作品，而版权人又反对媒体发表该作品，则新闻自由与版权发生冲突。学界大都主张新闻自由具有更高的价值，此时新闻自由构成对版权的限制。其实，这种观点值得商榷，因为它可能损害版权的激励机制，最终损害到新闻自由本身的价值。

【关键词】新闻自由；版权；冲突；公共财产

新闻媒体发表新闻时，如果该新闻涉及他人享有版权的作品，而版权人又拒绝媒体发表该作品，由此新闻自由与版权产生冲突。此时是新闻自由优先，还是保护版权？学界大都认为新闻自由具有更高的价值，此时新闻自由优先；或认为具有“新闻价值”本身，就可以使新闻自由优先于版权。然而，我们以为，此观点可能损害版权的激励机制，最终损害到新闻自由自身的价值。

一、版权与新闻自由的冲突

关于版权与新闻自由的关系，有论者认为：“版权与言论自由权可以视为同一枚硬币的正反两面，前者涉及财产所有权问题，后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以被连在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。”[1]还有论者认为：“版权保护与表达自由，一方赋予作者使用其作品的垄断权，禁止他人使用；另一方则保障并鼓励一切形式之作品的自由使用与传播。由此，围绕同一客体，就存在着两种不同的、甚至取向相反的法律价值。当基于不同价值的权利主张同时发生时，现实的冲突理应是逻辑上的必然。”[2]以上论述主要讨论的是版权与表达自由之间的冲突问题，但是，众所周之，新闻自由属于表达自由的核心部分，所以版权与表达自由之间的冲突，也同样使用于版权与新闻自由。

那么在新闻自由与版权发生冲突时，是新闻自由优先，还是版权优位？在司法实践中美国法院却拒绝赋予被告新闻自由以抗辩原告的版权。在H。C。Wainwright and Co。v。Wall Street Transcript Corp。，一案中，[3]被告声称原告的金融报告构成新闻报道的对象，为了满足社会公众获取信息的利益，被告以新闻自由抗辩原告的版权。然而，法院却拒绝了被告的请求。在Zacchini v。 Scrips-Howard Broadcasting Co。，一案中，[4]原告Zachinni是一位杂技演员，在俄亥俄州的一个集市上表演“人体炮弹”的节目。被告电视台未经许可，拍摄并播放了原告的全部表演过程。于是成诉。被告则以新闻自由抗辩。美国联邦最高法院在此案中特别强调，媒体不应该播放表演者的“全部表演过程”，宪法第一修正案也不能为其报道提供正当性。

美国的司法实践不愿意赋予被告新闻自由以对抗原告的版权，一方面，法院认为，版权内部的协调机制，比如思想、表达二分法，合理使用等原则已经能够解决两者的冲突，没有必要援引新闻自由作为版权侵权的抗辩。另一方面，法院认为，新闻自由已经体现在合理使用制度之中，援引新闻自由为版权侵权抗辩有画蛇添足之嫌。最后，法院认为，媒体以新闻自由抗辩版权可能并不在行使新闻自由的权利，而是试图侵占属于原告的财产。所以法院不愿赋予媒体新闻自由，否则原告的财产利益就被剥夺了。我们也比较赞同美国法院的司法实践。也许有论者以为，新闻自由与版权比较，新闻自由具有更高的价值，用新闻自由抗辩版权，更符合社会公共利益。然而，我们以为，以上论述值得商榷，因为版权具有与新闻自由几乎相同的功能。

二、新闻自由与版权功能的契合

也许有论者认为，新闻自由与版权相比具有更高的法律价值，或认为两者之间没有太多联系。其实，我们以为，新闻自由与版权都是人权，并且在促进民主、繁荣文化、实现自我等方面具有相同的功能。

（一）两者都是人权

众所周之，新闻（表达）自由被国际公约和各国宪法列为基本人权，无需多言。知识产权是不是人权？有论者认为：“知识产权是创作者普遍享有的天赋人权”， [5] 因此知识产权是人权。也有论者认为：“人权具有基本性、普遍性、道德性和终极性，而知识产权具有国家授予性、可让与性、经济性和工具性”， [6] 因而，知识产权区别于人权。有论者在考察了《世界人权宣言》、联合国《经济、社会及文化权利国际公约》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定后认为：“除了版权被实质性地列为人权外，其他知识产权分支一概被排斥在人权体系之外。因为知识产权中的经济权利都具有时间性，且由于其公权的性质而具有地域性，这完全不同于人权的性质。这就是为什么在上述国际人权保护的基本文件中只列了版权，因为版权包含了没有时间性的著创作者精神权利，而且，与专利权和注册商标权不同，著创作者的权利是随作品而自动产生的，不需要特别的行政程序，因此，这种权利与创作者的人格具有永远不可分割的关系。”[7]我们以为，至于商标权、专利权是不是人权，尚有争议，版权是人权勿容置疑。由此，新闻自由与版权都被国际公约或各国宪法列为人权。

（二）促进民主

学者们论及新闻（表达自由）自由的价值时，大都认为新闻自由有助于维系和推进民主制度的实现。美国学者科恩认为：“民主的法制条件有两类，政治自由和言论自由，民主是被治者通过参与进行管理，参与决策要求共同的智力活动，因此，要依靠不断地表达和交流事实、主张和观点。”[8]日本学者芦部信喜也认为，支撑新闻自由的价值有两方面：“个人意义上的价值，即自我实现的价值；有助于民主政治的社会意义上的价值，即自我统治的价值。”[9]在美国，宪法第一修正案，被认为是“民主制度的守护神”。

新闻自由具有促进民主的功能，版权亦然。美国学者Neil Netanel在《版权与民主的公民》中描绘了一个有社团、教堂、政治和社会运动、城镇和社区组织、各种思想流派和教育机构所构成的健康的、参与性的和多元的公民社会的蓝图。然而要想实现该理想蓝图，版权法至关重要。Neil Netanel认为，版权可以通过以下两个功能实现该理想的民主社会：“首先是生产功能：版权激励人们就一系列广泛的的政治、社会和审美问题创造性的表达其思想，从而为民主文化和公民集会提供了讨论的基础。其次是结构功能：版权为那些创造性的交流提供支持，使其不必依赖于国家补足、精英赞助和各级文化机构。”[10]由此，新闻自由与版权都具有促进民主社会形成的功能。

（三）繁荣文化

有论者认为：“表达自由的实现与文化艺术的繁荣有着必然的联系，前者是因、后者是果，文化繁荣依赖于表达自由，表达自由保障、促进文化繁荣。”[11]也有论者认为：“历史反复证明：社会存有表达自由，就会为文化的繁荣昌盛提供良好的社会氛围、渠道与后盾。表达自由在普及文化知识、提高大众的科学技术水平，促进科学研究并助其转化为现实生产力等方面，都发挥了巨大的作用。”[12]我们以为，大凡社会动荡，则表达自由，则大师辈出、文化昌盛；而国家被统一，则表达被压制，则庸人被制造、文化被禁锢。

学界熟知，版权最主要的功能之一就是繁荣文化。如有论者认为：“版权立法的价值逻辑经历了从规范性价值到社会性功能与作用的递进：赋予作者版权—激励表达—繁荣文化—丰富公众可得资源，从而，作者的表达自由与公众的获取自由等得到了全面实现。”[13]我国的著作权法第1条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，根据宪法制定本法。由此，新闻自由与版权都具有繁荣文化的功能。

（四）实现自我

新闻（表达）自由作为一种目的意义的价值，首先在于它是保证人性健康发展的内在要求，是人之为人的重要特征，是个人人格发展完善不可或缺的要素，是人的本质属性。正如论者所言“言论自由与人的本性有关，因为人是一种‘语言动物’，需要通过话语、文字、图象等各种方式的‘言论’和他人交流。因此，禁锢言论，无异于戕灭人性。”[14]没有新闻（表达）自由或新闻自由受到压制，则信息无法自由传播，人们获取信息的自由受阻，而获取信息已经成为信息社会的基本生存方式，阻碍人们获取信息，无异于剥夺人们在信息社会的生存。所以新闻自由的基本价值在于“保障个人的自我发展、自我完善、自我实现，即保障个人的精神自主权和自由地自表达权。”[15]

版权法赋予作者对其创作的作品以版权——垄断权，凭借该垄断权，作者可以获得保障其生存的基本物质需求，并为其后续创作（发展）提供动力。而版权同时还可以扩展作者的人格，因为：“作品不是一件普通的商品，从某种程度上讲，是一个人即创作者的延伸，作品是创作者人格的反映。”[16]所以版权在丰富作者个人的物质基础的同时，也提升其精神人格，完善自我。当然，版权除了促进个人的发展之外，还可以促进社会民主和文化繁荣，而这对于个人的发现自我、发展自我、完善自我提供了更好的政治环境和社会环境。因此新闻自由与版权在实现人的自我实现方面也是契合的。

总之，在新闻自由与版权发生冲突时，新闻自由或具有新闻价值并非就理所当然的具有优先地位。我国《宪法》在规定公民的“表达自由”的同时，也规定了公民的“合法的私有财产不受侵犯”，因此是新闻自由优先，还是保护版权？至少从宪法的角度很难作出取舍。以新闻（表达）自由对抗版权也比较困难，因为目前在我国的司法实践中还没有有关“表达自由”的判例。而美国的宪法也与我国宪法相似，不仅有表达自由的条款（第1修正案），也有版权的条款（第8款）。由此，新闻自由与版权的地位旗鼓相当，所以以新闻自由对抗版权，或以具有新闻价值抗辩版权，并非当然之理，这样还都可能会损害版权的激励机制，从而最终损害到新闻自由自身的价值。

三、新闻自由的抗辩对版权和新闻自由的伤害

以新闻自由的抗辩版权可能会造成以下不利的后果：减损作者的自治、剥夺作者的财产利益、减弱版权制度对作者的激励、损害新闻自由本身的价值。

（一）新闻自由的抗辩减损作者的自治

版权法赋予作者发表权，即控制自己的作品何时、何地、以何种方式发表自己的作品的权利。然而新闻自由的抗辩可能减损了作者的发表权。比如以新闻自由为借口发表作者没有发表的作品，这无疑会剥夺作者第一次向社会公众发表自己作品的权利。另外，作品构成作者的隐私，Samuel D。 Warren和Louis D。 Brandeis认为：“对于写作或艺术形式表达的思想、观点和情感所提供的保护，仅仅是实现个人独处而不受干涉这样一个更具有一般性的权利的情形之一，只要法律的保护是阻止公开。”[17]显然，“作品”与“独处”联系在一起，这也表明作品构成作者隐私的一部分。所以新闻自由强制公开作者未发表的作品，同时也构成隐私权的侵犯。另外，作者的发表权也属于表达自由的一部分，有论者认为：“以发表权为中心的著作人身权制度是言论自由的私权形式。”[18]由此如果被告的新闻自由抗辩成功，则原告的发表权（表达自由的私权形式）则会被侵犯。

无论发表权（包括不发表的自由），还是隐私权都属于人格权，而人格权的不受侵犯是维护个人自治的最基本的要求。康德在阐述其作为道德法则的“绝对命令”时指出：“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看做是手段。”[19]如果人格权可以被新闻自由随意侵犯，显然会违背康德道德法则的“绝对命令”，人将沦为新闻自由的工具，人也就无法自治，人将不人。

（二）新闻自由的抗辩剥夺作者的财产利益

学界熟知，判定某一使用表达方式的行为是否属于合理使用，必须考虑的一个条件就是：该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。有论者认为：“作为合理使用构成条件的市场因素，其设立的目的在于维系使用者使用他人作品的利益（主要是非物质利益）与创作者控制作品使用的利益（主要是物质利益）之间的平衡。”[20]如果被告以合理使用抗辩其侵权行为失败后，转而依靠新闻自由进行抗辩，并且抗辩成功的话，则无疑会损害作者的作品的市场利益。

在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中，[21]后者未经前者允许播出该校学生、奥运会金牌得主的传记，并诉称对这一重要社会人物的传播是出于新闻报道的目的，因而符合公众利益。而法院判决认为，ABC公司的使用决不是慈善之举，而试图要从该广播中获利。可见，如果本案被告的新闻自由的抗辩成功，必将损害原告作品的市场利益，因此原告的新闻自由抗辩无效。在Harper & Row Publishiers，Inc。v。Nation Enters一案中，[22]美国最高法院认为，被告的行为实际上是在未经原告许可的情况下，抢先发表他人未发表但即将发表的作品。被告不是在行使新闻自由，而是试图借首次发表获得巨大的商业利益。如果被告新闻自由的抗辩成立，必将摧毁版权保护对于作品发表的预期，从而避开版权保护，那么版权制度的价值无疑就要落空，这无疑是与版权制度背道而驰的。

（三）新闻自由的抗辩减弱版权制度对作者的激励

学界熟知，知识产权的立法宗旨之一就是：给予创作者对其创作成果以知识产权，从而“激励”创作者创作更多更好的的知识产权，最终促进文化、科学技术的发展，提升整个社会的福利。如：美国宪法知识产权条款规定：为促进科学和实用艺术的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权的保护。又如：我国著作权法第1条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播……

古典经济学家大都认为，“知识产权制度给智力创造者设置了一种‘回报预期’，所以它能鼓励人们积极开展创造性活动，放心地将时间、资金和精力投入到这种创造活动中，推动新创作物的产生。”[23]也有论者认为：“知识产权制度促进了智力创造活动的繁荣，具体表现：若无某种有效的激励，任何人都不会在此方面倾注充分的热情，那么形成智慧创作物之源就会枯竭；对全社会而言，通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。”[24]总之，我们已经论述了新闻自由的抗辩，会造成作者自治的减损（人格减损）和市场利益的损失，这样，作者的人格无法得到应有的尊重，财产利益也无法获得回报，作为理性自利的作者，也就没有了再创作的激励。所以新闻自由的抗辩会减损作者再创作的激励已经毋容置疑。

（四）新闻自由的抗辩损害表达自由本身的价值

表达（新闻）自由包括获取信息的自由，而媒体在使用新闻自由抗辩原告的版权时，其提出的理由主要是社会公众获取（听取）信息的自由。然而对于未发表的作品而言，该作者享有“不说”的自由，即沉默的自由。其实，“言论自由包含三层含义，第一是，有说与不说的自由；第二是，有说这个或说那个的自由；第三是有这样说和那样说的自由。”[25]由第一类自由之“不说的自由”，我们可以推论出表达自由包括沉默的自由。正如有学者认为：“从公民的言论自由可以推定出一种逆向的言论自由权，即不言论的自由或沉默权。”[26]在Harper & Row Publishiers，Inc。v。Nation Enters一案中，[27]美国最高法院也指出：“表达自由包括言说的自由和不说的自由，后者是表达自由的消极方面，即版权、特别是首次发表权可用于反向的第一修正案价值。这应该意味着，保护原告的首次发表权，禁止他人未经许可发表权利人的作品，正是保护原告表达自由（准确说是不表达的自由）所要求的。”因此，作者对其作品享有沉默的自由，而新闻自由的抗辩者却强制要求公开作者的作品，这无疑是对作者之表达自由的侵犯。

其实，以上论述暗含了这样一种理念：即版权是一种规范表达的制度。这种制度认为，版权属于作者表达自由的一种类型。作者对其作品享有表达的自由，新闻媒体也有使用作者的作品的新闻自由，到底哪一种自由优先，确实是个难题。为了化解以上难题，我们试图从版权的财产属性的角度加以论述。

四、版权与新闻自由的冲突与协调

其实，如果我们从版权的财产属性来讨论版权与新闻自由之间的冲突，就可以避免上文的两难困境。

（一）版权是一种具有公共财产属性的私人财产权

其实，知识产权是一种不同于物权的财产权。有论者认为：“与以往的物质化财产不同，知识财产是一种‘新财产’，即是‘非物质化和受到限制的财产’。”[28]还有论者认为：“物权与知识产权虽然同为绝对权，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权。其主要体现是对知识产权的限制制度，即合理使用、法定许可和强制许可等。”[29]

那么，知识产权到底是一种什么样的财产权呢？虽然，TRIPS协议前言部分明确规定了“知识产权是私权”。但是有学者认为：“知识产权由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济的发展密不可分的具有公权因素的私权。”[30]还有学者认为，知识产权具有公权性，主要表现在社会公益性、国家授予性和利益权衡性三个主要方面。[31]我们以为，学界虽然认为知识产权是私权，但是知识产权受到的限制要远远多于其他私权，这无疑使知识产权具有公共财产的属性。正如论者所言：“创设知识产权这一财产权则是公共政策的产物。公共政策一方面通过创设知识产权来刺激和鼓励人们投身于创作和创造活动之中，另一方面只对其进行有限的保护，以使社会公众能够合理地利用。”[32]

所以，我们以为，版权是一种具有“公共财产属性的私人财产权”，其“私人财产”属性，是指版权是私权；其“公共财产属性”，是指版权应该受到公共利益（比如新闻自由）的较多的限制。世界上第一部版权法《安娜法令》的立法宗旨就有两个，即保护作者的财产权，并使社会公众接触到该作者创作的作品。美国《宪法》的知识产权条款至少也有两个宗旨，即赋予作者和发明者的有限的专有权；促进科学和实用艺术的进步。1834年，在Wheaton v。peters一案中，美国法院把版权视为一种法律的创造物，其功能首先是强化公共利益，然后才是奖励作者。[33]如果以上论述成立的话，则现在要解决的问题就是：版权这种具有“公共财产属性的私人财产权”与表达自由之间冲突与协调。

（二）财产权与表达自由的冲突与协调

在论证了版权是一种财产权后，并不是说，其与表达自由就没有冲突。1939年，Hague一案中，美国最高法院强调，不管街道和公园的所有权如何，他们自古就是公民集会、交流思想和讨论国事的地方。[34]此案确立的“公共场所”规则，无疑保障了社会公众在“公共财产”上行使表达自由的权利。至于私人财产权与表达自由的协调规则，美国法院一般认为，“未经许可，任何人进入私人物业，即使宣称是行使表达自由，法院也可以以非法侵入物业定罪。由此财产私有权足以成为表达自由的绝对障碍。”[35]但是对于具有“公共财产属性的私人财产权”与表达自由的冲突，法院平衡的结果是倾向于保护表达自由，而不是私人物业。在March一案中，被告拥有一座以公司为中心的城镇，该城镇与美国其他城镇一样，有各种公共设施。原告未经许可在该城镇的商务楼散发宗教和政治宣传材料，因此被控非法侵入私人物业。美国最高法院认为：“私人所有权并非始终意味绝对的统治权，但是在限制私人所有权时，是以其在商业活动和向公众开放过程所起的公共职能为由，认定私人物业事实上成为了行使表达自由的准公共场所，从在维护表达自由与保障私有财产权这两个相互竞争的利益之间，作出保障表达自由的决定。”[36]而在Lloyd购物中心一案中，法院认为，在私人物业发表言论必须符合两个条件：即“表达的目的与该私人物业的用途有肯定的联系；表达者没有其他合理途径向需要此类信息的人传播该信息。”[37]由此，我们以为，美国法院在权衡财产权与表达自由的冲突时，必须考量以下条件：第一，表达的目的与该私人物业的用途有肯定的联系。第二，表达者没有其他合理途径向需要此类信息的人传播该信息。第三，该表达行为不得损害该财产所有权人的利益。

（三）版权与新闻自由的冲突与协调

根据以上论述，我们以为，作品中的思想，属于纯粹的“公共场所”，即相当于美国表达自由判例中的街道、公园，任何人可以在此发表演说，新闻媒体可以自由借鉴。而作品的表达，则属于“具有公共财产属性的私人财产”（相当于上述的购物中心），对于该表达的使用只要没有给版权人的财产权造成损害，就属于新闻自由，以保障媒体使用该“具有公共财产属性的私人财产”（作品的表达）行使新闻自由的权利。当然，有时表达与思想融合在一起，无法分割，复制思想时，将不可避免将复制该表达，则此时该表达也不受版权保护。在Apple Computer v。 Franklin Computer一案中，[38]法院认为，如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想，允许复制表达的形式。对于此种思想与表达融合的情形，美国学者Nimmer列举了新闻图片的案例，比如，“美国越战中的‘米莱大屠杀’（My一Lai Massacre）的图片，该图片包含的思想无法被传播给社会公众，除非该图片被复制，而这无疑属于对图片表达的复制。”[39]为此，Nimmer提出“新闻图片”第一修正案（关于新闻自由）的例外，以保护社会公众获取信息的公共利益，从而平衡版权与新闻自由之间的冲突。

五、结论

总之，在处理新闻自由与版权的冲突时，如果必须引用版权作品的表达（具有公共财产属性的私人财产），以维护新闻自由，则媒体的使用行为必须符合以下条件：第一，要发表的新闻与该作品有密切联系。第二，如果不使用该作品，则媒体无法向公众详细地报道该新闻。第三，媒体的使用不得损害该作品的市场利益。否则，媒体的使用要么事先获得版权人的许可，要么被认定为版权侵权行为。

以上的观点解释美国有关判例的可行性，比如，在Times， Inc。 v。 Bernard Geis Associates一案中，[40]该案的被告出版了一本探讨肯尼迪被暗杀的论文，该书刊登了一个复制于Zapruder拍摄的现场胶片的素描图片，该胶片的版权被原告下属的Life杂志购买，由此Life杂志起诉被告侵犯版权。法院认为：让社会公众获得有关总统肯尼迪遇刺案的最全面的信息符合公共利益，此时公共利益优先于被告的版权。法院还认为：“原告似乎没有受到什么伤害。原、被告之间没有竞争关系。原告计划将来在电影或图书中使用这些影片画面，但是，被告在该书中的使用对这些计划的影响是不确定的。看上去更合理的推测是，该书将提高这些画面的价值，而很难看到其价值的减少。”[41]在该案中，显然该现场图片与肯尼迪被暗杀的情景联系密切；该新闻图片对于描述肯尼迪被暗杀的情景是必须，此时的文字描述效果显然无法与现场的新闻图片相比；被告的使用行为不会给原告的作品市场利益构成侵害。因此原告的新闻自由抗辩成功。

而在Harper & Row Publishers， Inc。 v。 Nation Enterprises一案中，[42]原告Harper & Row出版公司获得了前总统福特自传的版权，被告Nation杂志未经许可抢先编发了一篇2250字的文章，其中有至少300-400字抄自福特自传原稿。因此成诉。被告提出表达自由抗辩。美国最高法院认为： Nation杂志由于不愿或无力支付福特总统回忆录的使用费，但是他知道Time杂志将要发表该回忆录。为了自己的利益，而不是公共利益，Nation杂志抢先发表了该回忆录，从而是自己处于有利的竞争地位，却把Time杂志推向了不利的境地。由此如果被告的新闻自由抗辩成功，无疑会损害到福特总统回忆录作者和Time杂志的表达自由。在该案中被告的行为符合了新闻报道（此处“总统福特出自传”也属于新闻事件）使用版权作品的前两个条件：要发表的新闻与该作品有密切联系；如果不使用该作品，则媒体无法向公众详细报道该新闻。[43]但是，由于被告的行为剥夺了原告通过发表其作品获得收益的机会，即被告的行为损害了原告版权的财产利益。所以被告的新闻自由的抗辩失败。

高荣林，华中科技大学法学院2009级博士研究生。

【注释】

[1]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2005年版，第86页。

[2]宋慧献：《版权保护与表达自由：冲突与协调》，《知识产权年刊》2006年号。

[3]H。C。Wainwright and Co。v。Wall Street Transcript Corp。，418F。supp。620（S。D。N。Y。1976）。

[4]Zacchini v。 Scrips-Howard Broadcasting Co。， 205 USPQ 741 （1977）。

[5]吴汉东：《知识产权的私权与人权属性》，法学研究，2003年第3期。

[6]郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，北京，知识产权出版社，2006年版第105-107页。

[7]张乃根：《论TRIPS协议框架下知识产权与人权的关系》，法学家，2004年第4期。

[8]科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，北京，商务印书馆，1988年版，第125、128页。

[9]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京，北京大学出版社，2006年版，第152页。]

[10]Copyright and a Democratic Civil Society， Neil Netanel，Yale Law Journal，106（1996）：283。

[11]同2。

[12]甄树青：《论表达自由》，北京，社会科学文献出版社，2000年版，第127-129页。

[13]同2， 【See，2】

[14]张千帆：《宪法学导论：原理与运用》，北京，法律出版社，2004年版，第490页。

[15]吴飞：《平衡与妥协——西方传媒法研究》，北京，中国传媒大学出版社，2006年版，第300页。

[16]吴汉东：《知识产权法》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第36页。

[17]沃仁，布然迪斯：《论隐私》，易继明译，《私法》2007年第1卷，第88页。

[18]同1，第90页。

[19]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海，上海人民出版社，1986版，第81页。

[20]同1，第214页。

[21]William F。Party：Fair Use Privilege In Copyright Law，p。379，1986。

[22]Harper & Row Publishiers，Inc。v。Nation Enters。，471 U。S。539，558（1985）。

[23]盛洪：《为什么制度重要》，郑州，郑州大学出版社，2004年版，第44页。

[24]曹新明：《知识产权法哲学理论反思》，法制与社会发展，2004年第6期。

[25]易延友：《沉默的自由》，《中国律师》，2000年第3期。

[26]郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》，1991年第4期。

[27]Harper & Row Publishiers，Inc。v。Nation Enters。，471 U。S。539，558（1985）。

[28]吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识》，《社会科学》2005年第10期。

[29]刘春田：《知识产权法》，北京，北大出版社，2009年版，第17页。

[30]冯晓青，刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，《中国法学》2004年第1期。

[31]李永明，吕益林：《论知识产权之公权性质》，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第4期。

[32]王迁：《知识产权法教程》，北京，中国人民大学出版，社2009年版，第11页。

[33]Wheaton v。peters【33 U。S。（8Pet。）519（1834）】。

[34]Hague v。 Committee for Industrial Organization， 307 U。S。 496 （1939）。

[35]邱小平：《表达自由—美国宪法第一修正案研究》，北京，北京大学出版社，2005年版，第388页。

[36]Marsh v。Alabama，326 U。S。501（1946）。

[37]Lloyd Corp 。v。 Tanner，407 U。S。551（1972）。

[38]Apple Computer v。 Franklin Computer 714 F。2d 1240， 1253 （3d Cir。 1983）。

[39]See Melville B。Nimmer，Dose Copyright Abridge the First Amendnent Guarantees of Free Speech and Press？，17UCLAL。Rew。1180，1180（1970）。

[40]Times， Inc。 v。 Bernard Geis Associates， 293 F。 Supp。 130 （S。D。N。Y。 1968）。

[41]同2。

[42]Harper & Row Publishiers，Inc。v。Nation Enters。，471 U。S。539，558（1985）。