【摘要】不能犯的可罚性问题历来是刑法理论中争议较大的问题之一。而其中的核心则在于如何理解“危险”的含义。不考虑行为人的主观面，仅从行为的客观面，而且用一种所谓的科学因果法则来判断危险的做法是不足取的。其将危险概念片面地理解为一种引起法益实害结果的物理可能性，而忽视了危险概念中的规范属性。因此不仅面临着技术上的难题，也无力面对规范上的障碍。应从行为人与行为两个层面，并结合刑罚的预防目的来把握不能犯中的危险含义。

【关键词】不能犯；危险；客观；二元性

一、问题的提出

让我们先来看这样一则案例[1]：1997年11月初，被告人胡斌为图财将被害人韩尧根杀死后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入纸箱中并密封好。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使另外两被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。二人随后于1997年11月30日中午乘出租车抵至南京，并将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂于1998年4月8日案发。对于被告人胡斌的行为构成故意杀人罪自当无疑，但对于张筠筠与张筠峰的行为是否构成运输毒品罪则存在着罪与非罪的争议[2]，按照我国传统的刑法理论，二被告人的行为构成运输毒品罪的未遂。理由在于二人主观上具有运输毒品的故意，但客观上由于意志以外的原因而未得逞。但是这种观点受到了学者的批评，其认为既然不存在真正的毒品，那么行为无论如何也不会侵害到运输毒品罪要保护的法益--国家对毒品的管理秩序，因而应该以无罪论处。

这一争议涉及到刑法理论中的不能犯的危险判断问题。所谓的不能犯，是指行为从性质上不可能导致结果发生的情形，这是它的表面属性。其内在的规范属性是一种不可罚的行为类型，原因在于缺乏实现犯罪的危险。但是关于危险如何理解，即危险是一种事实状态还是一种人们对这种状态所作的价值评价，却成为刑法理论界长期争论不休的难题。近来，有学者基于客观未遂论和结果无价值而提倡一种“客观的危险”{1}，即应在排除行为人主观面的前提下，根据科学因果法则判断行为是否有危险，并将传统的关于不能犯的理论贴上“主观主义下的抽象危险”的标签加以大肆批判。虽然也有学者对这一做法予以驳斥，并在论述国外相关理论的基础上试图对现行通说理论加以扞卫{2}，但似乎其孤立的呐喊声已被前述的这种客观危险的浪潮所淹没而成为边缘。

但这种客观的危险概念真的就如同论者所标榜和鼓吹的那样完美无缺、无懈可击吗？其实，所谓的“客观危险”貌似维护了法治国、限缩国家刑罚权等哲学理念，并宣称为危险的判断提供了一个具体的标准，但其本身存在着相当致命的缺陷，即使论者用各种华丽和模棱两可的词藻来粉饰，也经不起深层次的质疑和拷问。基于此，本文首先梳理了客观危险的基本构造；再针对客观危险的观点从方法论和规范的正当性两个方面指出其不可避免也无法解决的难题；最后指出不能犯中危险的真正含义。

二、客观危险的基本构造

理论上关于不能犯中危险判断的学说五花八门，但问题的焦点集中在以什么为判断的对象和以什么样的标准判断这两个问题上。客观的危险理论也是在这两个问题上做出了客观的解说。具体说来包括：

（一）对象的客观

所谓对象的客观，是指在判断危险时只需考虑行为的客观方面，而不应考虑行为人的主观方面，这是严格贯彻客观主义刑法理念的体现。这里的客观，是指在不能犯的可罚性问题上，将行为人的行为作为考察和评价的对象，来判断行为与结果之间的关系，而不涉及行为人的主观内容。比如，行为人将砂糖放入他人的食物中的这一行为，不管行为人主观上想杀人还是只是想为他人的食物增加一点甜味，刑法要判断的仅仅是行为人在食物中放入白糖的行为，而不考虑行为人心里的活动。

这一理念可以追溯至德国刑法学家费尔巴哈的“市民刑罚的概念”{3}。费氏认为市民刑罚应与道德刑罚相区别，二者最大的区别在于关注的对象不同，前者以人的外部行为为对象，后者以人的内心情感为对象。作为市民社会公权力之一的刑罚权针对的只能是人的外部行为，而不能涉及人的内心动机和情感。即使人的内心再邪恶，动机再卑劣，只要其还没有做出外部的举止，还没有将其内心的恶意通过行为予以表现在外，刑罚权便不得发动。否则，便是针对人内心惩罚的道德刑罚。

（二）标准的客观

在确立了危险判断的对象后，接下来便面临着用什么样的标准去判断的问题。客观危险理论提倡一种科学法则，即从物理意义上判断行为能否引起侵害结果的可能性。如费尔巴哈主张：“行为自身根据其外部特性（间接也好直接也罢或多或少）与所意欲的犯罪之间具有因果关系--即客观的危险性。”{4}按照这一逻辑，行为人误将白糖当砒霜投入他人食物中，由于白糖无论如何也无法引起他人死亡的结果，行为人的行为便不会产生危害结果，结论为不可罚的不能犯。

费氏的这一标准也得到了部分日本学者的赞同。如中山研一教授主张危险的判断“一是发生结果的危险应是进行客观的、外部的判断，与行为人的犯意或计划全然无关；二是对这种危险进行事后判断而不是事前判断。”{5}所谓事后的判断，是指“考虑事后所有事实状况的基础上判断行为当时的危险程度。”这样，误将尸体做活人加以杀害、误将男子当女子实施强奸、误认口袋里有钱包盗窃的事例均认定为不可罚之不能犯；在向穿着防弹衣的人射击的场合，如果防弹衣的防卫程度高且射中被害人的概率低，也可以成立不能犯；另外，投放不致死的毒药的场合，如果毒药量极少，也可以认定为不能犯。

由上可知，客观危险的观点是建立在犯罪的本质是法益的侵害这一理念的基础之上的，对于未遂犯的处罚依据，也要从行为虽未造成现实的法益侵害，但造成了法益侵害的危险这一思路来寻求。而不能犯则是一种行为连法益侵害的危险也未造成的不可罚的类型。所谓法益侵害的危险的判断，就是一种物理世界中引起现象的可能性的判断。这种判断不取决于行为人的主观内容与计划，而是通过科学的因果法则，在查明事后的事实的基础上所作出的可能性的存否与大小的判断。

三、客观危险的难题

（一）技术难题

客观危险说的最大特色在于：将一种引起结果的可能性等同于针对法益的危险，从而采取一种事后（ex post）的立场。但事情往往是“成也萧何败萧何”，这一立场和思路也恰恰是对客观危险说最大的指责。因为，在一个行为实施的具体场景中，没有发生结果必有一定的原因，如没有射中对方可能是因为枪法不准，或者是对方刚好在枪击的时刻移动身体，或者是对方根本不在行为人的射程等等，事后看来必然得出行为没有危险的结论。如此一来，还有未遂犯的存在余地吗？如果我们不反对刑法对一个未造成实害结果的未遂犯予以处罚的话，就不能赞同这种事后判断的立场。为了纠正这一弊端，坚持客观危险说的学者在极力维护这一客观进路的基础上，努力对之加以修正，但笔者认为这些修正的思路都没有从根本上解决这一事后判断立场的难题，反而制造了一些不必要的麻烦。现将其总结如下，并加以评论：

修正一：“判断假定的事实”

既然“事后判断一切成必然”，那么就应该适当地修正这一判断方法。如日本的山口厚教授指出：“（1）首先，搞清楚没有发生结果的原因，并且要科学地探明，在事实属于何种情况之下，就可能会发生结果。在此，是和一般人的认识可能性无关的；（2）接下来就要判断，应该导致引起结果的（假定的）事实（尽管现实上是不存在的）是可能存在的吗？”{6}这种观点被称为“假定事实可能性说”。另一日本的着名学者西田典之教授做出了与山口教授类似的论述：“在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况的变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性，或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。”{7}西田教授将其观点称为“假定盖然性说”。

但是不管是假定事实可能性说，还是假定盖然性说，其构造均为：首先通过探求一个假定的事实--现实中不存在却能够引起结果发生的，然后判断这一事实的可能性或盖然性的有无和大小。这一逻辑思路的问题在于：既然事实上并没有发生引起结果的事实而需要人为地假定，那么哪些事实可以成为被假定的事实，为什么A事实可以而B事实不可以，没有明确的标准；退一步讲，就算我们可以确定假定事实的范围，如何判断所谓的“可能性”或“盖然性”？山口教授的回答是：“一般人事后的危险感”。但是，如果是以一般人的标准去做危险的判断的话，其与自己所反对的“具体危险说”的标准还有什么不同呢？在笔者看来，这一“判断假定的事实”的思路，与前述的旧客观说（绝对不能·相对不能说）的思路没有什么本质的不同，只是用诸如“可能性”、“盖然性”这些貌似客观的词语去粉饰思维方式上的相似。

修正二：“判断抽象的事实”

这一修正的思路由日本的前田雅英教授所提倡。前田教授首先指出“如果彻底实行事后判断，则所有的未遂犯都将成为不能犯”的不合理性，进而提出判断的标准为：“以行为时来看结果发生的合理（科学）概率；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断。”{8}因此，对于抢夺警察手中的枪射击却刚好其中没有子弹的事例，前田教授认为应存在法益侵害的危险，原因在于以行为时为基准进行一定程度的抽象化，就会肯定该行为的危险性。在我国，张明楷教授也主张这--思路。在指出客观危险说的缺陷后，张教授提出了自己的危险判断标准：“应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。”并且，“要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），并站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。”{9}例如，行为人向他人头部开枪，但由于对方刚好移动身体而未击中，张教授认为如果事后看来必然否定行为的危险，但如果将事实抽象成“行为人向他人的头部开枪”，便理所当然地能够肯定危险的成立。

但这一思路也存在很大的缺陷：首先，既然要将事实进行一定程度的抽象，并且还要舍弃细微的事实，说明论者不主张以全部的资料为判断对象，如此一来还能否称之为“客观”的立场，不无疑问[3]；其次，如何进行事实的抽象，舍弃哪些事实保留哪些事实，此说并没有给出统一的标准，其面临的指责与前面“假定事实的认定”相同；最后也是最重要的是，事实越抽象便越接近行为人的主观内容，而这又会得出偏离客观进路航道的结论，这是客观危险说所不允许的。

修正三：“将科学标准改为一般人标准”

日本的曾根威彦主张这一思路。他指出：“未遂犯中的危险判断，是以侵害法益的事实可能性为基础的价值判断。危险的判断基础是纯粹客观的、物理的事实，……但另一方面，既然危险概念本来就含有某种价值的要素，危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。”基于此，曾根教授提出了自己关于危险判断的观点：“作为结论，（1）不考虑在行为当时行为人以及一般人的错误（如以为是投毒），而以客观的物理事态（投放砂糖）为前提的话，在社会经验上一般感受不到危险的场合，就是不能犯，相反地，（2）即便没有错误（如枪口没有偏差），但以客观的、物理的事态（枪口实际上偏了）为前提，在感受到危险的场合，就是未遂犯。”{10}可见，曾根教授观点的特色在于，在判断对象方面依然维持是客观的物理事态，而不考虑行为人的主观内容，但在判断标准上却将科学因果法则改为社会一般人的经验。

但是，既然主张“未遂犯中的危险判断是以侵害法益的事实可能性为基础”，却又主张“危险的判断是价值的、评价的性质”，未免有自相矛盾之嫌；还有，既然主张用社会一般人的标准来判断危险，其本身也不能称之为一种“纯客观的进路”，而且与其反对的具体危险说产生了某种程度上的趋同。

（二）规范难题

客观危险的理论不仅在技术上面临着致命的难题，其在对未遂犯这一犯罪形态的规范构造的理解上也存在着一定的误解。具体表现为：将未遂犯中作为行为可罚依据的危险概念等同于具体危险犯中作为法益结果引起可能性的危险概念。如张明楷教授指出：“未遂犯属于危险犯。……没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。”{11}这一结论，是论者基于前述的客观未遂理念而主张从客观面寻求未遂犯的处罚根据的逻辑的自然延伸。但在笔者看来，恰恰是这一理解使得客观危险论者误解了未遂犯的规范构造。在笔者看来，将未遂犯等同于具体危险犯的弊端有二：

1.从形式上看，未遂犯中的危险并未被刑法明文表述[4]而根据前述的对抽象危险犯和具体危险犯的分类，具体危险犯中的危险往往在刑法中得以明文表述（如“足以导致……危险”），与此同时，抽象危险犯中的危险也未被刑法明文表述。因此，从形式上看，未遂犯的危险相异于具体危险犯的危险，而与抽象危险犯的危险趋同；

2.从实质上看，相对于既遂犯而言，未遂犯的本质在于构成要件的不完整，其危险意味着既遂犯构成要件实现的盖然性，并不一定是对法益的直接危险。这里所谓的“盖然性”，是指司法者通过对案件中已经查明的各种具体情况进行合理的抽象，从而对行为是否有危险所下的价值判断。危险的成立意味着行为的可罚，反之，危险的不成立意味着行为的不可罚。因此，未遂犯中的危险是作为行为可罚的实质根据的概念。而具体危险犯中的危险则是指“对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险。”这里的“危险”概念，等同于一种事实意义上的“可能性”概念，而与“现实性”相对。其判断，“则是由具有专门知识和专业能力的人，根据行为时的各种具体情况及行为后已经判明的因果关系，对是否能引起法益侵害结果的可能性的判断。”{12}

因此，不管是从形式上还是实质上，未遂犯的规范构造与具体危险犯的规范构造都是不同的，倒是与抽象危险犯的规范构造有近似的地方，无怪乎日本的西原春夫教授将未遂犯理解为“准具体危险犯”{13}。

四、不能犯中危险的含义

（一）从人的意义把握“危险”

客观危险的理念对犯罪本质的理解是建立在危害结果（或称法益侵害结果）这一核心概念基础之上的，即犯罪的本质在于引起了法律所不允许的危害结果，这便是刑罚处罚既遂犯的理由和根据。但未遂犯往往没有引起危害结果却依然要对其施加处罚，根据便在于未遂的行为引起了结果的危险。在此，通过危险概念的创设维持了以结果为核心的犯罪观。但这一逻辑思路并非没有问题，原因在于：

首先，现代社会的刑事责任并非仅仅主张一种结果责任，而是主张一种主客观相统一的刑事责任沦。以结果为核心建构犯罪论显然偏离了这一方向。其次，这一逻辑的背后是这样一种哲学倾向：结果出现就不好，结果没有出现便是好。这种唯结果论的倾向显然偏离了“刑法中的犯罪是违法且有责的行为”这一基本命题，而变成了“犯罪是导致法律所不允许的后果”。这样一来，现代刑法理论强调的行为刑法便成为了结果刑法。当然，反对者可能会说：“犯罪当然是一种违法有责的行为而不是别的什么，但行为的危害是通过什么来体现的呢？毫无疑问是行为导致的危害后果，人类只有通过把握危害后果才能把握犯罪行为。”但是，这一反驳是不能成立的。理由在于：

第一，从犯罪行为的流程来看，从行为人主观上的犯意确立到最后的侵害结果实现，往往要经历一个或长或短的时间过程。行为人在一定的空间里，经历一定的时间，实施自己的行为，作用于行为的对象，导致结果的产生。但从做出行为的人的角度来把握这一流程的话，人仅能控制和把握的是什么呢？毫无疑问是自身的行为，甚至行为之时的客观环境因素人也没有完全的把握（虽然人可以利用环境因素为自身服务，比如人可以利用顺风的有利因素加快射出的箭的速度，使得箭的力度更有可能将人射死）。这样一来，在行为人实施了行为之后，便可能有两种后果出现，即侵害结果出现和侵害结果未出现。可见，侵害结果的出现并不是人实施行为后的必然后果（否则也不会有未遂犯了）。因此，将一个偶然的犯罪结果作为建构犯罪本质的核心概念势必使得在对行为人的刑事责任的认定中流于恣意。第二，我们对一个客观世界中的人的行为真的只能通过其造成的结果才能把握吗？回答也不是肯定的。当然，我们不能否认，行为在客观世界中导致的结果是把握行为性质从而做出法律上的价值评价的一个重要途径。毕竟，结果是外在的，是人们用感觉经验便可把握的。但仅仅通过结果来把握行为的属性显然是不够的。道理很简单，行为是人做出的，而不是某种自然现象，一只野狗咬伤了人，由于地震倒塌的房屋砸死了人都不是刑法要考虑的事情，这些危害结果的出现没有刑法学上的意义。只有同时考察行为人的主观因素，并结合行为的客观后果才能全面地把握行为的性质。因此，一个人向另外一个人的食物里放入药剂，如果不考察行为人的主观意图和计划，我们无法得出行为人是在给病人喂药，还是行为人在投毒。

也是在这个意义上，“行为人的危险性是行为的危险性内容的一部分。行为人的危险性决定着故意行为的走向，并决定着行为危险性的性质。……它不仅使行为成为可能进行规范评价的对象，也规定着危险性的可罚范围及其程度的量的限定。”{14}因此，要准确理解和把握未遂犯或不能犯中的作为刑事可罚性根据的危险性，不能脱离行为人的危险性，也就是行为人的主观方面。

（二）从刑罚的目的把握“危险”

对于行为没有造成结果的未遂犯，其处罚根据应如何把握呢？笔者认为，对没有造成结果的未遂犯的处罚应从刑罚的目的或刑罚的意义的角度才能找到根据。理论界形成共识的一个命题是：刑罚的目的是为了保护法益。但从“刑罚的目的是保护法益”这一命题就一定能得出“未遂的处罚根据是制造了法益侵害的危险”吗？恐怕二者没有必然的联系。刑罚对法益的保护并非是停留在字面上的口号或宣言，而是要落实在现实世界中的切实有效的技术手段。换句话说，刑法不能只是宣誓刑罚的发动是为了法益的保护，而是要在现实世界中能保护得住法益。否则，社会大众为什么要相信刑法呢？刑法的权威又何在呢[5]？

那么，如何才能使得刑罚的发动和运作能够保护得住法益呢？一个危害结果已经出现，例如一个人死亡，财产受到损失，即使发动刑罚制裁造成此一结果的人，人死不能复生，财产的灭失有时也无法弥补，也就是说，在一个具体的案件中，法益已遭到侵害的事实就意味着法益不可能被保护，因为法益被侵害的后果业已发生便不可能恢复到法益受侵害之前的状态。此时，之所以依然要发动刑罚制裁犯罪人，显然不是为了保护一个具体的法益不受侵害，因为此时法益已经受到了侵害，而是为了防止类似的法益在未来受到侵害，这便是刑罚的预防之意。处罚一个造成结果的既遂行为是如此，处罚一个未造成结果的未遂行为亦如此[6]。因此，并非法益受到实际侵害，刑罚的发动才与法益保护相关联，即使法益还未受到实际侵害，刑罚作为一种可以促进未来法益保护的技术手段，也与法益保护的目的相联系。

既然未遂犯的处罚理由要从刑罚的目的，即预防的必要性的角度来说明，那么对于作为区分未遂犯与不能犯的危险的含义，也应从刑罚的预防的角度来理解。一方面，刑罚处罚一个未造成危害结果的人，以告知社会大众此人的行为是受到刑法规范的否定的，从而防止其他人的效仿。试想，一小偷将手伸进他人的口袋，恰好当天他人未带分文，其行为不可能造成他人财物占有转移的法益侵害，但能因此而不处罚小偷的“掏包行为”吗？回答显然是否定的。如此不然，人们从刑法规范中得到的信息便是，无故掏别人口袋是可以的；再试想，行为人向他人开枪，恰逢他人身穿目前世界上顶级的防弹衣，子弹对被害人毫无作用，但开枪行为不值得刑罚处罚吗？答案显然也是否定的。因为，“这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人们的法益当做轮盘上的赌注。……”{15}另一方面，刑罚制裁一个未造成危害结果的人，是因为这一行为在社会大众心目中产生了强烈的触动：再以上举的“空口袋”和“防弹衣”的例子为参照，刑法规范的有效性遭到了犯罪行为的挑战，人们对刑法规范有效性的信赖受到了犯罪行为的冲击与动摇，刑罚通过对犯罪人施加处罚的方式向社会大众宣告：刑法规范依然是有效的。而且，通过对行为人的处罚重建人们对刑法规范有效性的信赖。

（三）结论：危险的二元性

通过以上对不能犯中的客观危险理论的梳理和批判，作为本文的结论，我们可以看出：不能犯中的危险概念不可仅仅在物理可能性这一单一层面来理解，而是包括事实和价值、事实认定和价值判断的二元属性。包括根基的二元性、内涵的二元性和方法的二元性：

1.根基的二元性

客观危险理论以及作为其基础的客观未遂理论，其背后均是一套报应主义的刑罚观，未给予预防主义的刑罚观一席之地，因而是片面地理解了未遂犯及不能犯的本质。不能犯中的危险概念同样应与刑罚的预防的目的观（包括一般预防与特殊预防）相结合才能被全面地理解。当然，报应的理念注重行为的客观面，对预防的理念是一种合理的限制，否则刑法便又成了严刑酷法。

2.内涵的二元性

作为未遂犯中处罚依据的危险概念和作为不能犯中不可罚依据的危险概念，不能仅仅理解为行为客观上是否能导致实害结果的物理可能性。诚然，如果行为具有导致结果的可能性，其成立可罚的未遂犯自不待言。即使行为不具有在客观上导致实害结果的可能性（如向尸体开枪），也并不意味着此时行为是不可罚的不能犯，而是要同时结合行为人通过行为展现出来的法敌对意志。因此，不能犯中的危险，既包括行为主观面的危险又包括行为客观面的危险，是二者的统一体。危险不仅仅是一种物理可能性，更是一种判断。只有在综合二者的前提下才能准确把握不能犯中危险的涵义。

3.方法的二元性

既然危险具有二元属性，那么作为不可罚依据的不能犯中的危险也应从两个层面，并结合刑罚的意义和目的观来做判断。也就是说，不能犯的认定是根据一定的标准将那些不值得刑罚处罚的未遂类型排除出去。具体说来：

首先，判断行为人通过行为表达出来的意志的危险。在未遂犯与不能犯中，行为人均有犯罪的意图，这一点是毫无置疑的。但在有些情况下，在行为人想用一定的手段或方法来实现自己的犯罪计划之时，如果其误认了客观上的因果法则，而这种误认又不会引起社会大众的惊恐，甚至反而会受到社会大众的嘲笑，那么我们便可认为其意志没有危险，成立不可罚之不能犯{16}。比如丑时参拜的行为（迷信犯的场合），认为白糖可以杀人而向别人的食物中投入白糖的行为，喝菊花茶堕胎的行为，开枪射击天上的飞机的行为，其都存在着行为人自己的认识和社会大众的经验的因果法则不一致，而这种不一致并不会引发民众的惊恐，甚至，如果我们看到身边的人在做这样的事情，反而会嘲笑他们的无知。从刑罚目的的角度，处罚此类的行为也没有预防的必要性。但是如果只是单纯地错认了事实情状，如想以毒药杀人，却误将白糖投入他人杯中，则不能因此而构成不可罚之不能犯，而是应受处罚之未遂犯。

其次，判断行为的客观危险。此时，并非判断行为客观上导致物理实害的可能，而是将一个理智第三人放置到行为人所处的场景中，其作为行为人实施行为的旁观者，在知晓行为人的认知的前提下，来判断行为人的行为是否会引发结果的危险{17}。如，行为人向他认为的对象开枪，但对方已在数分钟之前死亡；行为人将手伸进他人口袋，但他人当日分文未带；行为人夺过警察手中的枪向警察射击，恰好枪中未装子弹等等。按照这一标准，上述行为通通构成可罚的未遂犯。而事实上这些行为从客观上看是不能产生危害结果的。但如果一个深度近视的人在未带眼镜的前提下将稻草人作为真人而开枪时，如果理智第三人不会发生这种误认，则行为人的行为不具有行为的客观危险，当成立不可罚之不能犯。

让我们再回到本文一开始提到的案例。对于二被告人张筠筠和张筠峰的行为能否构成运输毒品罪，如果从本文提倡的危险的二元属性的观点则会得出如下的结论：首先，二被告人已经通过自身的行为表达出了危险的犯罪意志，而且二被告人的主观认识为毒品，否则也不会放心大胆地去寄存而一直到尸块变味而被人发觉；其次，将一个理智第三人放置在行为人所处的环境中，作为一个旁观者也会得出其运输行为具有侵害国家对毒品的管理秩序的危险的结论。因为当他人交代要运输毒品至异地时，猜想里面可能是其他东西乃至是被肢解的尸块的可能性微乎其微。因此，通过对危险的二元属性的考察，便会得出二被告人的行为构成运输毒品罪未遂的结论。法院的立场是能够得到支持的，但应更多地借鉴理论的成果进行更充分的说理和论证。

孙杰，厦门大学法学院2010级博士研究生，研究方向：刑法基本理论、刑事司法。

【注释】

[1]案例出处：最高人民法院编：《刑事审判参考》，第5辑，法律出版社，1999年版。

[2]法院也以该理论为根据分别判处二人2年和1年有期徒刑。

[3]如我国台湾学者黄荣坚教授指出：“问题是，既然要以不完整的资讯作为判断基准，那么（姑且不论其资讯范围大小设定的问题）还能自称为‘客观’吗？”

[4]如我国刑法23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

[5]“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”（伯尔曼教授语）但是，我们之所以信赖乃至信仰法律，是因为法律能够切实地维护我们的利益，换句话说，法律是通过告诉公民其规范的切实有效性才能获得公众认同的。大众不会仅仅看到一个名叫法律的东西，就会对它顶礼膜拜，否则，人类就是还没有从蒙昧中解脱出来。

[6]从刑罚的目的角度，未遂犯的处罚理由应与既遂犯的处罚理由做同样的理解。当然，这并不意味着对于未遂犯的处罚要与既遂犯相同，因为其中结果要素起到了很大的作用。

【参考文献】

{1}张明楷．刑法的基本立场{M}．北京：中国法制出版社，2002．236—252；钱叶六．未遂犯与不能犯之区分{J}．清华法学，2011，（4）．

{2}陈家林．为我国现行不能犯理论辩护{J}．法律科学，2008，（4）：121—129．

{3}{日}庄子邦雄．李希同译．近代刑法思想史序说——费尔巴哈与刑法思想史的近代化{M}．北京：中国检察出版社，2010．21．

{4}{日}宗冈嗣郎．客观的未遂论的基本构造{M}．日本：成文堂，1996．52．

{5}{日}中山研一．刑法总论{M}．日本：成文堂，1982．426．

{6}{日}山口厚．付立庆译．刑法总论·第2版{M}．北京：中国人民大学出版社，2011．278．

{7}{日}西田典之．刘明祥，王昭武译．日本刑法总论{M}．北京：中国人民大学出版社，2007．253．

{8}张明楷．未遂犯论{M}．北京：法律出版社，1997．269．

{9}张明楷．刑法学·第4版{M}．北京：法律出版社，2011．334．

{10}{日}曾根威彦．黎宏译．刑法学基础{M}．北京：法律出版社，2005．129．

{11}张明楷．刑法的基本立场{M}．北京：中国法制出版社，2002．244．

{12}李海东．刑法原理入门——犯罪论基础{M}．北京：法律出版社，1998．136．

{13}{日}西原春夫．戴波，江溯译．犯罪实行行为论{M}．北京：北京大学出版社，2006．113．

{14}李海东．社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较{A}．刑事法评论{C}．北京大学出版社，1999．25．

{15}黄荣坚．基础刑法学·下{M}．北京：中国人民大学出版社，2009．338．

{16}林钰雄．新刑法总则{M}．北京：中国人民大学出版社，2009．288—289．

{17}蔡圣伟．刑法问题研究·一{M}．台北：元照出版公司，2008．102—103．