凤凰网编者注：6月4日，陈兴良在人民大学法学院“死刑与宪法”系列讲座中以《死刑适用的宪法控制》为主题演讲。社会转型期犯罪频发，有人认为应该用“重典”，同时，犯罪案件背后又有转型时期的社会根源，比如厦门公交爆炸案。陈兴良认为死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，在社会转型期，应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在。用死刑等重典并不能从根本解决犯罪问题，只能短时间内压制住犯罪，社会根源不解决，犯罪现象很难减少，“死刑这么多，关键问题还在于社会治理能力比较差”。
陈兴良，著名法学家，北京大学法学院教授。北京大学刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，著有《刑法哲学》、《规范刑法学》等。
开题讨论：死刑是不是违宪
宪法毫无疑问在一个国家的法律体系中属于政治性最强的法律，也会受到意识形态影响，这一点无可否认。宪法在某种意义上与其说是一种法律，不如说是政治的实体，但披着法律的外衣，对宪法的政治性和意识形态性是不能否认的。我们的宪法学家如何研究宪法，如何对待宪法，是把宪法当做政治话语，还是把它还原为是一种法律文本，一种规范来进行教义学的研究，这个问题值得认真对待。
法学是研究法律的，法律学者相对立法者和司法者来说是非常被动、消极的，也非常弱小，立法者掌握立法权，司法者掌握司法权，学者只有话语权，在这种情况下如果不能够建立自己的一套教义学话语体系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就会变得非常卑谦，但当你掌握了教义学这样一套独立的话语体系，就不会再被立法司法牵着鼻子走。
宪法和刑法实际上有很大关系，刑法第一点就明确规定刑法是以宪法为根据制定的，因此，刑法中的一些基本问题要到宪法中去寻找渊源。比如宪法第五条第一款，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治国家意味着法律有至高无上的地位，而刑法是一个国家法律的重要组成部分，尤其关系到对公民的生杀掠夺，在这种情况下，刑法更应该受到限制和约束。
宪法这一条实际与刑法第三条罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定是近代刑法的内在生命，也是刑法中的最高准则。宪法规定建设法治国家，那么，在刑法中如何体现这样一个根本任务？我觉得就体现在罪刑法定原则，这一原则有一个基本含义，即在国家刑罚权和公民个人权利、自由之间是有分界的，国家只能在法律规定的范围内惩罚犯罪，只有当公民的行为触犯刑法的情况下才应当受到法律惩罚，国家惩罚犯罪不能超越法律规定，不能以那些法律没有明确规定的行为入罪栽赃。
实行罪刑法定原则就获得了某种契约性，是国家和公民之间关于刑事处罚的一种约定，这就改变了过去把刑法作为国家镇压犯罪工具的现状。刑法具备双重性，一方面天然具有惩罚犯罪的品格；更为重要的是刑法成为规范国家惩治犯罪活动的法律规定，也成为公民保障个人权利和自由的一种有效法律武器。
罪刑法定原则所赋予刑法的契约性，和宪法有密切联系，宪法从本质上来说也是一种契约，是国家和公民之间关于政治制度、经济制度、权利义务安排的根本性契约。尽管我国宪法没有规定罪刑法定原则，但它的基本含义包含在宪法第五条第一款关于建设法治国家的文本中。
死刑和宪法的联系如何建立起来？其中就涉及到死刑是不是违宪的问题。从宪法角度对死刑进行审查，为死刑废除提供某种法律支持，这种现象在许多国家都出现过，现在有相当一部分国家已经废除死刑，但以死刑违宪作为废除理由的，我还没有见到。
欧洲废除死刑的国家有相当一部分是因为欧盟条例规定，加入欧盟必须要废除死刑。那些比较早废除死刑的其他国家，都是国内各种政治力量博弈的结果，死刑废除都走过一条漫长的路，无论法国还是英国。
关于死刑是否违宪的争议，美国宪法规定“禁止残忍和异常的刑罚”，在过去相当长时间里，并没有把死刑看作是残忍的刑罚，因此死刑在美国一直延续。上世纪六七十年代有一个重大案例，在“弗曼诉佐治亚州”案中，大法官对美国宪法第8条关于禁止残忍和异常的刑罚是否包含死刑进行了探索。通过这个案例来看，法官还是试图从宪法角度对死刑的废除寻找某种法律支持。
死刑问题不完全是法律问题，也不完全是理念问题，更多可能是受到社会治安状况的影响，有一些州废除死刑后治安状况比较混乱，结果又恢复了死刑，这样的例子并不罕见。
韩国在刑法上并没有废除死刑，但从1997年以来的司法实践中已经停止死刑。根据联合国有关组织规定，虽然法律上没有废除死刑，但司法实践中连续十年以上没有判处死刑的国家被视为事实上废除死刑的国家。从全世界死刑版图来看，欧洲死刑废除比较多，但亚洲国家的死刑一直保留，并且适用比较多，韩国能够率先在事实上废除死刑是很了不起的。韩国曾经就死刑是否违宪进行过一场法律争论，韩国的宪法法院并没有宣告死刑是违宪的。
中国在死刑问题上有方向性转变
在中国，严格来说死刑问题还不是一个宪法问题，在死刑和宪法之间还没有建立起某种联系，现在的法律语境很难就死刑是否违反宪法展开讨论，不仅缺乏规范上的联系，也缺乏教义学的研究成果。但这个问题值得刑法学者和宪法学者共同努力，怎么从宪法角度为限制死刑提供某种规范知识，现在还仅仅是一个开始。我们开始思考这个问题，已经很了不起，过去根本就没想到，思考总是走在法律的前面，更走在司法的前面。
从国际潮流看是向限制死刑、废除死刑的方向努力，目前世界上三分之二的国家基本废除了死刑。中国在法律上仍规定大量的死刑，司法活动中大量使用死刑，由于我国死刑数字是保密的，从事死刑研究的学者也无从掌握这一数字。国外有关死刑研究的组织搜集了一些数字，基本有一个大致概念，即中国每年执行死刑的数字相当于世界上其他保留死刑国家每年执行死刑人数总和的十倍，也就是说所有其他国家执行死刑的总和不过中国的十分之一，数字是非常巨大的。
但是，我们看到国家在死刑观念方面，也就是官方立场事实上已经发生重大转变，过去把死刑当做一种比较有效的刑罚手段惩治犯罪，广泛被使用，并得到官方肯定，但近些年来官方已经认识到死刑并不是很好的东西，并且已经下决心要减少死刑，限制死刑，尤其是刑法取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪，尽管这些死刑本身在司法适用中本来就很少，或者说对司法机关并没有实质性影响，但这样一种举动本身是有标志性的，表明立法对于死刑有立场的转变，从过去不断增加，到现在开始慢慢减少，这是方向性的转变。
另一方面，在司法实践中也力图要减少死刑，尤其是1996年刑事诉讼法修改以后，死刑核准权就收回最高人民法院，在很大程度上从程序方面对死刑做出严格限制，这一举措对于死刑适用数量的减少具有实质性影响，这些年来实践中死刑适用的数字已经有比较大幅度的改进，值得肯定。
社会转型期，打击犯罪的同时也要容忍犯罪
但是，我们还要看到官方也包括一些学者，对于死刑的认识还是没有根本转过来，还是把死刑看作是对付犯罪的一种最有效手段，认为要对犯罪多适用死刑，只有这样才能有效打击犯罪，恢复秩序。
对待犯罪现象要有一个正确的判断，过去有一种观念，好像犯罪性的东西是能够人为控制的，甚至犯罪是可以被消灭的，对待犯罪有一种“你死我活”的态度，把犯罪看作是对立面，哪怕采取最极端的手段，比如适用死刑。但是，这样一种看法本身就是有问题的，犯罪这种现象是社会正常的存在，是整个社会生活不可缺少的一部分，犯罪在社会中的存在有其合理性，当然，这个“合理性”并不是价值上的合理，而是客观上的合理，也就是说，在社会这样一种状态和条件下，必然会产生犯罪。
那么，如何看待当前中国社会的犯罪？现在社会处于转型时期，过去的各种规范失效了，新的规范还没建立起来，犯罪的爆发不可否认也不可避免。因此就把中国看作一个“乱世”、要用“重典”才能解决社会治安问题，我不这么认为。
我认为现代社会的转型时期相当于一个人成长过程中的青春期，从小孩到大人转换的年龄，那些对小孩的规范已经约束不了他，但是又没有掌握和适应大人的那些规范，同时又容易叛逆，容易违规。对于这样一个青春期的小孩，更多的是要引导，在青春期给予狠狠的惩治绝对不是一个好手段。我们有一个期待，过了青春期他就会习惯成年人的规则，慢慢变好。因此，我们要容忍，要去引导，让他安全度过青春期。
社会转型情况下，当然应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在，平稳度过转型期。要对社会转型特定条件下的社会环境有正确认识，而不是把它简单看成一个乱世。
同时，很多人有这样的观点，认为学者提出不要死刑，是因为学者高高在上，生活在一个非常安全的地带，没有受到坏人的侵害，“站着说话不腰疼”，尤其是最近出现很多侵害幼女的案件，这样的人怎么能不判死刑？我觉得这种认识有些片面，死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，恰恰是社会推卸责任的方法，转移社会关注目标的方法，实际是把个别犯罪人当做社会的替罪羊。
性侵害女童的事情在农村常有发生，如果符合死刑条件判死刑当然没有问题，但能不能因为判一个人死刑，大家的怨气有了发泄，就对这一问题不去关注了，不去关注为什么会发生这种现象？把他杀了，社会的视线就被转移了，一切社会问题就被掩盖，这样的方法恰恰是一种最不正常的方法。
死刑这么多关键问题在于社会治理能力比较差
当今社会当中，是哪些人在犯罪？哪些人被判重刑或被判死刑？可以说，现在社会生活中80%以上的犯罪是生活在社会底层的人，比如外来务工人员在城市中找不着工作，生活无着落犯罪，甚至犯一些重罪。
前几年发生在海淀中关村街口杀死城管队员的崔英杰案，被告人崔英杰是一名外地来京务工人员，在一个单位做保安，晚上值班，白天没事为多赚点钱就买了一个三轮车在街头卖烧烤，但是受到查处，在争执过程中崔英杰掏出一把随身携带的水果刀乱刺，把城管中队的副中队长李志强刺死。从性质上来看，如果按照过去观念该案是暴力抗法，而且杀人，犯罪性质很严重，但案件在媒体批露后被告人却受到社会的普遍同情。后来北京市第二中级人民法院判崔英杰死缓，这一判决收到比较好的社会效果，而这样一个案件在过去判死缓是难以想象的，早就判处死刑立即执行。该案非常生动地说明在当前社会中存在着的比较严重的犯罪现象，有深刻的社会根源，根源不解决，仅仅靠重刑是解决不了问题的。
那些被判重刑或死刑的95%以上都是穷人，生活在社会底层；但是，那些被害人大部分也生活在社会底层，因此，不能简单地用被害人逻辑来看待犯罪，要综合两种逻辑，看到被害人一面，也要看到被告人一面，犯罪本身就是社会矛盾的产物。要把死刑看作社会治理的一个手段，而且是代价最为昂贵的一种手段。
刑罚的轻重，尤其是死刑和一个社会的治理能力之间存在正向关系，基本可以得出这样的结论，在那些刑罚比较轻、废除死刑的国家，社会治理能力比较好，社会治理可以摆脱对重刑的依赖；而在那些刑罚比较重，比较多适用死刑的国家，社会治理能力比较低下，因此就不得已依赖重刑和死刑，形成对刑罚的迷信。刑罚的轻重和社会治理能力两者之间成正向关系，社会中之所以刑罚这么重，死刑这么多，关键问题还在于社会治理能力比较差。
在社会治理能力比较差的情况下当然不可能一下子废除死刑，这似乎为目前的死刑存在提供了一种社会合理性，但我们也可以看到，恰恰要通过不断提高社会治理能力来减少对死刑的依赖，只有这样才能为限制死刑、乃至将来废除死刑创造条件。
对于犯罪也不能够采取过去那种过于自信，认为犯罪能够被消灭的态度，我们只能够将犯罪控制在一定限制内，社会要提高对犯罪的容忍度。被害人并不是个人的悲剧，也是社会的悲剧，一个人被害不仅仅应该从犯罪人那里寻找需要补偿的东西，社会也应该提供补偿，只有这样才能逐渐消除罪犯身上那种很强的血腥味、政治味和意识形态味，使其单纯化、法律化。方法之一就是将来能提供更多的社会保险，进而使被害人获得补偿。
死刑对于犯罪的威慑力微乎其微，犯罪是一套独立的系统，刑罚轻重并不能决定犯罪率的高低，至于刑罚对于犯罪的影响，只能在一定程度上影响，但不能解决，治不了，只能暂时控制住犯罪，由于解决不了社会矛盾，短时间内能压制住犯罪，如果没能从根本上解决犯罪原因，对犯罪的高压不可能持久，一旦高压没有了，犯罪又会爆发。
过去的社会治理长期来形成一个观念，过于看重权力，借助权力解决社会问题，而对社会的自发社会秩序和经济秩序缺乏应有的尊重和敬畏。社会并不是靠国家而存在，并不完全是由人为建构起来的秩序，社会是自足的机制，会自我产生一些规则和秩序。
自发的经济秩序和社会秩序恰恰是社会存在的基础，法律要去维护这一秩序，而不是把这一秩序放在一边，另外去建立一套制度，一种人工秩序，那是完全不可能的。法律的社会功能是什么？要有一种重新的观念建构，要维护这一自发的秩序，自发秩序是法治的基础，只有进入自发秩序，法治才能生长，才能和这个社会融为一体。
故意杀人是不是就一定要判死刑
在死刑中，故意杀人罪是非常广泛的，有人说故意杀人罪是死刑的最后堡垒，也就是说如果要废除死刑，故意杀人也是最后一个废除的死刑，如果说对其他一些非暴力犯罪判死刑缺乏正当性，至少“杀人偿命”这一传统观念最能够获得社会认同。
但是，故意杀人是不是就一定要判死刑？这个问题非常值得思考。事实上，要想限制死刑，故意杀人也是限制死刑的最主要刑种，随着非暴力犯罪和经济犯罪死刑的逐渐限制减少，将来的死刑会集中在故意杀人等暴力性犯罪上。
故意杀人案件中判死刑的情况还是比较多的，这与刑法的规定本身有关系，刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。刑法对具体犯罪的惩罚一般都是从轻到重来排列，但唯独故意杀人一上来就是判死刑，这就给司法机关一种引导，故意杀人在一般情况下就应该判死刑，先考虑一般情况判死刑，再考虑有没有从轻的情节，立法的引导作用非常强。
在故意杀人案件中，经常会看到使用“故意杀人手段残忍或特别残忍”这种词，那么，故意杀人的手段残忍或者手段恶劣有没有统一标准？手段残忍对故意杀人罪的量刑到底有何种影响？我找了十个被法院认定为故意杀人手段残忍的案例，通过案例分析，其实认定故意杀人手段残忍的标准是比较混乱的。
比如，杀死人以后把对尸体的毁坏，碎尸或抛尸的情节看作是杀人手段残忍的评价要素，是否合适？我觉得这本身是有问题的，杀人以后对尸体采取破坏性行为，本身并不是杀人手段，它是杀人以后的一种恶劣表现，不能把它评价到杀人手段中来。
“手段残忍”应该是指行为人在追求被害人死亡以外，额外增加被害人的精神或肉体痛苦。如果杀人是追求被害人的死亡，无论是砍十刀、八刀还是砍多少，都不叫手段残忍，只有在杀死之前故意增加被害人的痛苦，也就是通常所说的“虐杀”，这种手段才是残忍。杀人以后对尸体的处置，包括先杀后奸、尸解，或者抛尸等，都是杀死人以后的行为，不能包含在手段残这一特定概念中。
从“手段残忍”认定的混乱，就表明目前在故意杀人罪的死刑上缺乏统一的标准。因此，要把死刑适用的各种条件予以类型化，提供具体标准，比如手段残忍需要具备的基本特征是什么？它和死刑之间到底是一种什么样的关系？只有这样才能为故意杀人罪死刑适用提供一个很扎实的条件，而不是很随意“手段残忍”就可以判死刑。, ,
“手段残忍”这一判词在司法中运用的随意和混乱，恰恰表明法官在死刑上的裁量权缺乏约束，很武断，很专横。对于法官判死刑当然要用法律约束，用政策控制，而要他们的思想观念转变过来，还有一个很重要的就是用法教义学规则约束。
因此，法教义学虽然不是法律，但对于法律有一种弥补作用。法律教学应当以现有规范为逻辑出发点建构一个法教义学体系，为那些没有法律规定的情况下如何适用法律提供教义学规则。
