【摘要】从形式上看，在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中，人民法院很少运用滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准来对行政裁量进行司法审查。然而，人民法院立基于裁量二元论，通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴，借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时，在对所谓的事实或法律问题进行审查时，人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明，裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能，从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。
【关键词】司法审查；行政裁量；裁量二元论；裁量一元论；审查标准；审查强度
由于行政裁量权扩张已是不争的事实，因此如何有效规范行政裁量权的行使就成为行政法学界和司法实务界关注的重要课题。虽然近年来行政机关通过制定裁量基准的方式对行政裁量权的行使进行了制约，但人们仍然期盼司法审查能成为监督行政裁量权适用的主要机制。[1]《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条第2项第5目规定的“滥用职权”标准和第4项规定的“行政处罚显失公正”标准，正好彰显了这种立法预期。
从司法实践看，人民法院适用“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准的情况似乎并不令人乐观。2005年，笔者曾以浙江省台州市中级人民法院为调查对象，收集过该院行政审判庭2004年度的全部二审行政判决书。在该院当年作出的134份行政判决书中，没有1份涉及对行政行为是否构成滥用职权的判断；另有7份行政判决书中出现“行政处罚显失公正”的争议，1份判决行政机关败诉；两者之和仅占总判决数的5.22%.[2]鉴于当时调研对象的个体性、调研年份的久远性，为确保研究基础的客观和全面，笔者以文献分析的方法，对《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《最高人民法院公报》）自1985年创刊以来至2012年5月总共187期上刊载的76份行政裁判文书进行了细致的梳理。[3]
在这76份行政裁判文书中，出现“滥用职权”概念的合计有7份。其中，原告或上诉人主张被诉行政行为“滥用职权”的判决书合计有4份。[4]通过对判决书内容的细致梳理可以发现，在前3个案例中，原告或上诉人将“滥用职权”等同于“违反法律、法规”、“无法律依据”、“越权办案”,这显然是对《行政诉讼法》第54条第2项第5目“滥用职权”标准的误读。在第4个案例即“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”[5] 中，虽然原告从行政裁量权行使的层面，指出被告“对不服处罚决定而申辩的原告加重处罚，是滥用职权违法行政”,但一、二审人民法院只是从“程序违法”和“法律适用”的层面进行了分析，并未对行政裁量是否构成滥用职权作出回应。在另外3份人民法院主动认定被告或被上诉人的行政行为构成“滥用职权”的案例中，[6] 将“超越职权”行为视为“滥用职权”的行政判决书有2份。仅在“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”[7]（以下简称“王丽萍案”）中，人民法院从“不符合合理、适当的要求”之层面诠释了“滥用职权”的内涵。
相较于“滥用职权”标准，人民法院适用“行政处罚显失公正”标准的情形似乎更为“惨淡”.在《最高人民法院公报》刊载的76个行政案例中，出现“显失公正”概念的行政判决书仅有2份。[8]其中，“丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案”中的原告，将“显失公正”用于指责房屋拆迁的评估价格不合理，显然不符合《行政诉讼法》第54条第4项“行政处罚显失公正”标准的立法原意。在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中，原告虽然从行政处罚的层面指出“显失公正”的问题，但人民法院并未对此予以回应。[9]
至此，我们可以从形式上得出如下结论：《最高人民法院公报》自1985年创刊以来，人民法院真正运用“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准审理行政裁量的公报案例仅有1例。微量的统计结果，似乎勾勒出一幅我国行政诉讼很少审查行政裁量的图式。可是，这是我国行政裁量司法审查的真实现状吗？
一、行政裁量审查：“隐匿”于其他标准之下的审查现状
如果我们将目光移到“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准之外，以“裁量”作为关键词进行搜索，那么就会发现初步的形式结论实有修正之必要。在《最高人民法院公报》上刊载的76份行政裁判文书中，明确提到裁量的案例除“王丽萍案”外，还有“黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案”[10]（以下简称“黄金成案”）和“肇庆外贸公司诉肇庆海关海关估价行政纠纷案”[11]（以下简称“肇庆外贸公司案”）。这就引起了笔者的好奇，舍弃“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准，人民法院该怎样面对后两个案例中的行政裁量呢？
（一）“黄金成案”:人民法院以“主要证据不足”标准审查行政裁量
该案是黄金成等25人不服四川省成都市武侯区房地产管理局将其居住的“中央花园清水河片区”划分为5个物业管理区域的行政行为而提起的诉讼。原告认为被告行为违法的理由有三：（1）“中央花园清水河片区”的物业管理正常，没有重新划分物业管理区域的必要；（2）被诉行政行为没有法律、法规依据，属超越职权；（3）整个“中央花园清水河片区”的公共设施、设备和娱乐活动场所，如配电房、变压器、供水系统及门球场、网球场、活动中心等，都无法分割。把“中央花园清水河片区”重新划分为5个物业管理区域，是人为地制造矛盾，是对广大业主利益的侵害。
与原告第3项主张直接相关的法律依据是2007年修订的《物业管理条例》第9条第2款之规定：“物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定”.
对此问题，一审人民法院认定：被告四川省成都市武侯区房地产管理局实施被诉行政行为时，依据“中央花园清水河片区”建筑物规模较大、分属两个社区、不同时间建设的物业区域相对独立等事实，考虑了业主自主管理的不同愿望、物业区域的配套设施、社区居委会的管理活动等因素。上述事实证明，四川省成都市武侯区房地产管理局实施被诉行政行为的动机符合法律授予其行政权力的宗旨。由于被诉行政行为是建立在正当考虑的基础之上的，行为的内容合乎情理且具有可行性，因此其符合行政行为合理性原则。然而，对于一审人民法院的这一认识，二审人民法院显然有着不同的看法。针对上诉人（即一审原告）的第3项主张，二审人民法院提炼出的争议焦点为“武侯区房地产管理局提交的证据，能否证明其对‘中央花园清水河片区’所作的物业管理区域划分的行政行为合法”.遵循这一思路，二审人民法院的法官认为：根据《物业管理条例》第9条第2款的规定，四川省成都市武侯区房地产管理局在划分物业管理区域时，应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。在该案诉讼中，武侯区房地产管理局没有以证据证明其在对“中央花园清水河片区”进行物业管理区域划分时考虑了除物业管理用房以外的其他共用设施设备等因素。物业管理区域内共用设施的调整和分割属于重大事项，应由业主大会讨论决定。由于物业管理区域的划分不可避免地涉及共用设施的调整和分割，因此，该项行为的实践必须通过业主大会的讨论才能决定。如果在划分物业管理区域时不考虑共用设施设备的权属、使用和维护等因素，那么就可能对业主的合法权益造成损害。因此，四川省成都市武侯区房地产管理局作出的划分“中央花园清水河片区”物业管理区域的通知，不符合《物业管理条例》第9条第2款的规定。据此，二审人民法院撤销了一审人民法院作出的判决，责令被上诉人四川省成都市武侯区房地产管理局依照法定程序重新划分“中央花园清水河片区”的物业管理区域。
（二）“肇庆外贸公司案”:人民法院以“适用法律、法规错误”标准审查行政裁量
该案是广东省肇庆市外贸开发公司不服被告肇庆海关以合理方法估算货物成交价格后作出的《代征缴款书》和《估价告知书》而提起的诉讼。肇庆海关按照《海关审定进出口货物完税价格办法》（以下简称《海关审价办法》）第7条和第11条的规定对原告货物估定完税价格。在该案中，被告认定原告申报的货物成交价格及相关资料存在多处矛盾和瑕疵，遂依照《海关审价办法》第7条和第11条的规定使用合理的方法估定了完税价格。
针对被告使用的“合理方法”,原告提出两项异议：（1）被告未按照《海关审价办法》第7条第1款规定的顺序执行几种估定完税价格方法，而是直接适用所谓的“合理方法”;（2）被告所估定的价格是武断、虚构的。前者涉及被告估价方法的选择程序，后者关系估价内容本身的合理性。
对此，一审法院广东省肇庆市中级人民法院认为，肇庆海关在依次排除《海关审价办法》第7条规定的各种估价方法后，参考其他口岸同型号集成电路的进口价格，并充分考虑了广东省肇庆市外贸开发公司的利益，以相同规格型号产品的实际成交价格资料作为基础，采用合理方法估定完税价格，其估价的程序合法，并且未超出行政机关自由裁量权的范围。
然而，二审法院广东省高级人民法院将此争议概括为“肇庆海关使用合理方法估价，是否违反《海关审价办法》第7条的规定”.据此，广东省高级人民法院对此争议焦点的审查侧重于被上诉人是否遵循了《海关审价办法》第7条规定的估价方法选择顺序。广东省高级人民法院指出，在依次排除前4种估价方法后，肇庆海关以其掌握的国内其他口岸相同型号规格产品的实际进口成交价格资料为基础，采用合理方法进行估价，符合《海关审价办法》第7条第1款规定的程序。而对确定选择合理方法估价后，肇庆海关是否考虑了合理的因素实施估价，广东省高级人民法院并未全面展开审查，仅在判断被上诉人未违反《海关审价办法》第11条规定的估价原则之后得出了“未超出行政机关自由裁量权的行使范围”的结论。换句话说，二审人民法院主要是根据“适用法律、法规错误”的标准来对行政裁量进行司法审查的。
对“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”的分析揭示，即便未运用“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准，人民法院仍然会根据其他标准对行政裁量进行司法审查。事实上，考虑到行政裁量问题涉及合理性的审查，[12]如果以“合理”一词作为关键词考察《最高人民法院公报》中人民法院对行政裁量进行司法审查的情况，那么也可以发现4个相关的案例。[13]在这4个案例中，除“陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”[14] 直接涉及对庄河市公安局交通警察大队事故处理措施是否妥当的判断外，在其余3个案件中，人民法院对“合理”问题的审查都是通过对作为案件依据的、类似“取之有度”、“上下班途中”或“与国家名称相同或者近似的标志”等法律概念的解释完成的。亦即，人民法院是借助“适用法律、法规错误”标准来审查行政裁量的合法性的。
二、行政裁量“隐匿”审查的根源：裁量二元论
一方面是当事人或人民法院对“滥用职权”标准和“行政处罚显失公正”标准的误读，使立法预设的行政裁量审查标准在司法实践中被束之高阁；另一方面却是人民法院对行政裁量的审查大量隐匿于其他标准尤其是“适用法律、法规错误”标准之下。对于前者，笔者曾经撰文指出，“‘滥用职权’一词惯常的贬义评价”和“是否构成‘滥用’的强烈主观评价色彩”,[15]导致人民法院远离“滥用职权”标准。接下来的问题是，“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正---以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析人民法院对行政裁量的司法审查为何能借助其他审查标准来完成？
（一）裁量二元论下的司法审查标准
如果要从理论上回答上述问题，那么就不得不追溯到行政法学基础理论对行政裁量含义的界定。就我国而言，虽然行政法学起步较晚，但新中国成立后的第一部行政法学教材就给行政裁量下了定义：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施”.[16]以“自由”定位行政裁量，揭示了作者对西方国家古典裁量理论的学术传承。[17]之后出版的教材，基本上沿袭了第一部行政法学教材对行政裁量含义的界定，并保留了自由裁量的称谓。例如，有学者认为：“自由裁量权指行政机关的自行决定权，即行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权”.[18]虽然这种共识在20世纪初开始遭受质疑，[19]但实务界显然受到了行政法学通说的影响，在“王丽萍案”、“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”中，人民法院的行政判决书在提到裁量时，均使用了自由裁量一词。人民法院的这种用法实质上表明了其对这样一种观点的认同：裁量是立法者授予行政机关的斟酌、选择权限，但凡属于行政机关的裁量授权范围，行政行为就处在司法应当保持谦抑的“自由”状态。
将行政裁量视为法律之外的独立空间，不允许或者抑制司法干涉的做法，体现了西方国家古典裁量二元论的理论。该理论的核心观点是：“司法审查限于合法性的审查和保障，不针对行政立法或者行政行为的合目的性，法院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定，例如判令行政机关发放已经驳回的许可。鉴于职能分工的要求，法院不能以自己的裁量替代主管行政机关的裁量”.[20]在资本主义国家立国之初，此种“裁量即谓自由”的观念，不论是在理论上还是在实务中均占据统治地位。然而，随着行政权，尤其是行政裁量权的扩张，裁量的自由性受到了越来越多的批判。特别是西方资本主义国家在第二次世界大战后遭遇了全球范围内的经济危机，对古典自由主义经济理论的反思，促使西方国家向强调政府主导作用的凯恩斯主义投去了青睐的目光。其结果是，夜警国家开始转型为福利国家：立法授权频繁出现，干预行政任务加重，给付行政呈燎原之势。人们在寄希望于政府发展经济、改善公共服务的同时，对日益膨胀的行政权，尤其是行政裁量权的担忧逐渐增强。在这种时代背景下，法院使用何种道具扮演好最后的正义防线角色，就成为行政法学界和实务界共同关注的问题。一方面它们创设和发展裁量界限理论，指出即便在立法授权的裁量内部，也存在着因为滥用而构成的违法，即裁量滥用审查标准的提出和细化；另一方面，它们尝试运用概念法学的方法，将不确定法律概念定性为法律问题，通过强调法院对法律问题的最终审查权，延伸法院审查行政活动的触角。这就是要件裁量与效果裁量分道扬镳之滥觞。它们以法律规范中构成要件与法律效果的两分，甄别立法者有无授权意图，进而区分法院可以染指的不确定法律概念和应保持尊重的行政裁量。但是，不论是何种努力，均奠基于裁量二元论的平台之上，裁量即意味着以司法谦抑为前提。
我国的行政发展轨迹虽然完全不同于西方国家，但计划经济体制下行政权力长期凌驾于司法权力之上的历史，也在一定程度上暗合了作为西方国家裁量二元论基础的国家学说行政权力的先验优越性。于是，承认自由裁量便成为我国行政法发展初期学说和实务的共同选择。《行政诉讼法》的制定者作出了同样的选择。该法第5条明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”.针对实务中不断发生的仅对行政裁量是否合理提出质疑的诉讼，2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第56条第2项规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”.然而，需要特别提醒的是，当我国行政法学界在学习和参考西方国家早期的裁量二元论时，却发现西方国家已经否定裁量与自由之间的等号关系，各种裁量滥用审查标准和不确定法律概念与效果裁量的区分技术已经相对成熟。因此，我国的自由裁量论从一开始就不主张完全自由的裁量存在。除《行政诉讼法》第54条第2项明确将“滥用职权”列为法定的违法情形，承认即便在裁量授权范围内亦存在法的拘束之外，人民法院也在司法实践中努力甄别行政裁量的范围，通过将法律规范构成要件部分的不确定法律概念界定为法律问题，实现对不确定法律概念的司法审查。
（二）个案中的裁量二元论与其他审查标准的联结
对我国裁量二元论的基本定位及司法审查制度框架的梳理，为我们提供了分析案例中行政裁量“隐匿”审查的重要线索。
在“黄金成案”中，原告根据《物业管理条例》第9条第2款的规定，提出“中央花园清水河片区”的公共设施、设备和娱乐活动场所等无法分割。对这一诉讼理由的审查，一、二审人民法院在审查的进路上出现了明显的分歧。一审人民法院明确指出：“上述事实证明，武侯区房管局实施被诉行政行为的动机，符合法律授予其行政权力的宗旨。被诉行政行为建立在正当考虑的基础上，行为的内容合乎情理，且具有可行性，符合行政行为合理性原则”.[21]也就是说，一审人民法院认为，被告在划分物业小区时，是否考虑《物业管理条例》第9条第2款规定的相关因素，属于涉及合理性的裁量范畴，人民法院的审查应从立法授权宗旨、行为内容是否合乎情理、有无可行性等角度入手，审查裁量有无构成滥用而导致违法。而针对同一问题，二审人民法院作了完全不同的定性：“武侯区房管局提交的证据，能否证明其对‘中央花园清水河片区’所作的物业管理区域划分的行政行为合法”.[22]两审人民法院对该案在性质判断上出现重大分歧的根源在于《物业管理条例》第9条第2款所采用的要件与效果难以清晰分离的规范结构：应当考虑的物业共用设施、设备、建筑物规模、社区建设等因素，既可以说是该款的构成要件部分，也可以被描述为作为效果的“划分”本身应有的内涵。从立法技术上讲，在一定的情况下，法律效果的选择确实可以转化为增加构成要件的表述，“不确定法律概念的运用与效果裁量中对法律后果的权衡均可有效实现相同的立法目标”.[23]立法者既可以不确定法律概念的形式赋予行政机关自主斟酌的权限，也可在法律效果中表达授权的意思。既然《物业管理条例》第9条第2款采用了“结合条款”的结构，将本属于行政机关裁量时应考虑的因素予以明确列举，那么当二审人民法院想要作更为深入的审查时，这些在一审人民法院视野中的合理性关怀，就自然被转变为法律适用中的事实证明问题。既然被告主张自己已经考虑了相关的因素，那么其必须证成法律适用三部曲中的小前提已然成立。一、二审人民法院的这一细微区分，导致了不同审查标准的适用：就裁量而言，在二元论的基础上，除非构成滥用，否则，人民法院不会介入；而小前提的证成，属于法律适用的范畴，人民法院自然可以借助“主要证据不足”进行审查。
“肇庆外贸公司案”的案情从形式上看似乎与上述案件略有不同：二审人民法院支持了一审人民法院的判决，且两审人民法院均认可肇庆海关以《海关审价办法》第7条第1款第5项规定的“合理方法”估定完税价格，涉及“行政机关自由裁量权”.但是，随着分析的深入，一、二审人民法院审判思路的分歧就显现出来。从“肇庆外贸公司案”的判决书看，由于一审人民法院将估定完税价格是否合理视为纯粹的行政机关自由裁量问题，因此其对该问题的审查核心围绕着裁量是否构成滥用展开。在判断了裁量行使的动机（从充分考虑肇庆外贸公司利益出发）、裁量行使应当考虑的因素（参考其他口岸同型号集成电路的进口价格、以相同规格型号产品的实际成交价格资料作为基础）之后，一审人民法院完成了裁量滥用的审查任务，得出了完税价格未超出行政机关自由裁量权范围的结论。而二审人民法院从一开始就将相关争议的焦点确定为“肇庆海关使用合理方法估价，是否违反《海关审价办法》第7条的规定”.也就是说，当《海关审价办法》第7条第1款第5项明确将最后一种完税价格评估方式规定为“合理方法”时，“合理”本身已经成为一个不确定的法律概念，对其的适用和理解，在二审人民法院看来是一个包含裁量的更为广义的法律问题，而不仅仅限于裁量本身。在这样的界定基础上，二审人民法院以极大的篇幅分别解释了《海关审价办法》第7条第1款规定的包含“合理方法”在内的各种估价方法的内涵、适用条件、适用程序，并对适用其他估价方法一一进行了排除。由此可见，在“肇庆外贸公司案”中，一、二审人民法院虽然对争议持相同的态度，但审查标准的差异却揭示了其对裁量存在范围以及审查姿态的不同观点。一审人民法院将“合理”之类的不确定法律概念归属于裁量范畴，通过判断有无滥用进行审查；二审人民法院则将此类不确定法律概念划归到法律领域，以“适用法律、法规错误”标准进行评判。
上述分析表明，两个案例中的第二审人民法院，以裁量二元论为支撑，或利用规范本身的特殊结构，或借助于学术界关于不确定法律概念是否构成要件裁量的讨论，将一审人民法院视野中的裁量争议转变为 “隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正---以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析事实证明或法律问题，进而为其他审查标准的进入提供了方便。
三、“隐匿”审查的悖论：法律问题与判断过程审查模式
行文至此，质疑就随之而来。在“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”中，二审人民法院运用了其他审查标准来审查行政裁量。这里的问题是人民法院已将争议贴上了事实证明或法律问题的标签，我们又怎么能将其归入行政裁量的司法审查范畴？我们或者只需论证个案中的争议究竟属于事实证明、法律问题还是裁量问题，或者需要从根本上检讨将裁量与法律问题两分的裁量二元论的缺陷。
笔者认为按照裁量二元论以及延伸出的要件裁量与效果裁量区分理论，人民法院一旦将争议界定为事实或法律问题，即宣告作为相关问题专家的法官具有全面深入审查争议的权力。“法律概念的解释属于法院的固有权限；事实的确定属于法官之自由，于此二领域皆不存有判断余地。”[24]持裁量二元论者相信，对于立法没有特别授权的事实或法律问题，法院完全能够通过逻辑的演绎方法，寻求唯一正确的答案。因此，案件中的争议一旦被界定为事实或法律问题，不仅意味着审查标准的不同，而且预示着人民法院对被诉行政行为所进行的审查强度也有差异。“因为事实上不仅对法律的全面把握，而且法律适用的确定性，均取决于对包含在法律规定中之概念的内容作穷尽的理解……判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。”[25]甚至当人民法院与行政机关对事实或法律问题的理解发生分歧时，人民法院可以将自己的理解替代行政机关的理解，并视其为最终的结论。依此推之，“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”中的二审人民法院既然在裁量二元论的基础上否定了一审人民法院对裁量的界定，并采用“主要证据不足”和“适用法律、法规错误”标准进行审查，那么就应当遵循替代审查模式实施高强度的司法监督。可是，事实真的如此吗？
（一）个案中的司法审查强度：替代式审查与其他形式的审查
当我们再次聚焦“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”的终审判决，深入透视二审人民法院的司法审查路径，就会发现二审人民法院选择的审查标准与其展现的司法审查强度之间存在矛盾。
梳理“黄金成案”中二审人民法院对相关争议点的认定及其理由，可以发现其一分为二的审查思路：（1）二审人民法院首先从《物业管理条例》第9条第2款出发，指出物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施、设备、建筑物规模、社区建设等因素。由于该条本身明确列举了行政机关应考虑的因素，因此二审人民法院将其归属于对法律适用小前提的厘定。这就隐含了这样一个观点：人民法院对该问题具有深入审查的权限，其完全可以根据双方当事人已经提交的证据材料判断小前提是否得到满足。（2）在认定没有证据证明被上诉人在划分物业管理区域时考虑了除物业管理用房以外的其他共用设施、设备等因素之后，二审人民法院却话锋一转，不是径直给出应该如何划分争议小区的物业管理区域的结论，而是指出：“由于区域的划分不可避免地涉及共用设施的调整和分割，因此物业管理区域的划分必须通过业主大会的讨论才能决定”.[26]也就是说，二审人民法院在否定被诉行政行为合法性的同时，仅仅给出了行政行为重作时必须包含的步骤，而不是把自己视为作出最终结论者。
相似的内在张力，同样展现在“肇庆外贸公司案”的二审判决中。鉴于案件争议点被明确界定为法律、法规的适用问题，“肇庆外贸公司案”的二审人民法院首先从《海关审价办法》第7条第1款及有关条文出发，诠释各种完税价格估定方法的适用条件、必须考虑的因素等，并在一一对应本案的证据材料之后，排除了其他完税价格估定方法的适用。按照法律问题审查的逻辑，接下来二审人民法院本应从自己界定的合理方法内涵出发，判断被上诉人所使用的方法是否符合其认可的法律解释。然而，在审理的第二层次，戏剧性的变化再次出现。二审人民法院在此环节，放弃了立法解释者和最终决定做出者的角色，转而进入被上诉人的视野，在复述行政行为“以海关掌握的国内其他口岸相同型号规格产品的实际进口成交价格资料为基础”的考虑因素之后，直接采纳了被上诉人的“合理”界定意见。虽然“肇庆外贸公司案”最终作出的维持判决不似“黄金成案”撤销+重作的模式那样可以清楚地看出二审人民法院究竟有无为行政机关作出替代性的判断，但在事后回放行政过程的前提下得出认可的结论本身就表明二审人民法院并不将自己视为唯一权威主体的立场。显然，这有别于在替代审查模式中人民法院应有的姿态。
（二）判断过程审查模式与裁量一元论
对“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”的再次分析显示，两个案例中的二审人民法院虽然将一审人民法院认定的裁量问题作为事实证明或法律问题来对待，但在审查时却认为，只要行政机关考虑的因素、斟酌的情形没有特别明显的偏差，那么就承认行政行为的合法性。即便发现行政机关未考虑被人民法院视为关键的因素，人民法院也不会根据自己的理解直接下结论，而是允许行政机关根据人民法院的指引重新启动行政程序。
司法审查标准与司法审查强度之间的悖反，揭示了二审人民法院潜在的矛盾思维：一方面认为即便法律使用了不确定的概念或者混合条款的结构，也不意味着行政机关处在自由的、毫无拘束的状态，但在裁量二元论的基础上，只能选择将一审人民法院视野中的纯粹裁量问题转变为事实证明或法律问题，才能实现使司法触角延伸更长的目标；另一方面，又抵制裁量二元论下对法律问题和事实问题的不同审查方式，拒绝以替代模式就争议问题展开司法审查。显然上述两个案例中的第二审人民法院均青睐于“根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构”,[27]并据此对行政过程的妥当性进行评价，这与日本实务界以行政裁量为对象的判断过程审查模式相吻合。然而，与二审人民法院坚持的裁量二元论不同的是，判断过程审查模式奠基于裁量一元论的理论之上。持裁量一元论的学者认为：“裁量问题和法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题；所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的裁量”.[28]20世纪中期以来的政府职能转移、国家学说更替、法治理念创新，是裁量一元论兴起的根本原因。关于两者之间的关系，笔者曾经撰文论述过，在此不再赘述。[29]
问题的症结终于查明。既然“黄金成案”和“肇庆外贸公司案”中的二审人民法院否定裁量与自由之间的等号关系，又不愿过分干涉行政的自主权，那么其要做的就不是为裁量牵强地冠以事实证明或法律问题的头衔，而是应该放弃主张裁量与法律问题两分的裁量二元论，进而依照裁量一元论的逻辑进行判断过程的审查。
四、简短的结语：“隐匿”审查与行政诉讼法相关条款之修改
当我们从《最高人民法院公报》刊载的与行政裁量有关的案例中发现司法审查标准与审查强度之间的内在矛盾，并建议人民法院以裁量一元论为理论根据，实现裁量审查与适度司法的完美结合时，《行政诉讼法》第54条第2项第5目中的“滥用裁量”标准的妥当性就值得质疑。如前所述，裁量滥用是古典裁量二元论在遭遇批评时提出的应对方案，它期待以裁量的界限理论为司法进入裁量开辟领地。但是，既然裁量属于法外空间，那么又怎能存在法内的界限？也许，在承认裁量一元论的前提下，取消“滥用裁量”标准，而仅规定人民法院对不同法律问题的司法审查强度，是《行政诉讼法》相关条文可资选择的修改方案。[30]与此同时，在承认裁量属于法律问题之后，对针对纯粹合理性问题提出的诉讼究竟是适用驳回起诉还是适用驳回诉讼请求的裁判方式，亦需再作检讨。
郑春燕，浙江大学光华法学院副教授、博士生导师。
【注释】
[1]学术界对此问题一直保持着密切的关注。早期比较有影响的作品如杨建顺：《论行政裁量与司法审查---兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期。
[2]参见郑春燕：《论“行政裁量理由明显不当”标准---走出行政裁量主观性审查的困境》，《国家行政学院学报》2007年第4期。
[3]这76份行政裁判文书不包括除行政赔偿案件以外的其他关于国家赔偿案件的裁判文书。
[4]这4个案例分别是“汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第4期；“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期；“伊尔库公司诉无锡市工商局工商行政处罚案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期；“焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定行政纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第10期。
[5]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第10期。
[6]这3个案例分别是“谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第1期；“路世伟不服靖远县人民政府行政决定案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第3期；“王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第3期。
[7]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第3期。
[8]这2个案例分别是“丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期；“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。
[9]如果考虑到变更判决的适用实则依托于“行政处罚显失公正”条款，那么“贵州省电子联合康乐公司不服贵阳市城市规划局拆除违法建筑行政处理决定案”、“桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案”反倒是适例。虽然两案的判决书中均未出现“显失公正”标准，但前案认定原告“属从重处罚情节”,不支持原告“变更被告拆除决定为罚款”的诉讼请求；后案提及的二审人民法院判决，将一审人民法院维持的罚款数额从“非法收入的20%”调整为非法收入的“15%”,正是基于对行政处罚是否构成“显失公正”标准的判断。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第3期和《中华人民共和国最高人民法院公报》1994年第4期。
[10]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期和《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。
[11]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。
[12]虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”,但我国权威的行政法学者认为：“‘滥用职权’或‘显失公正’往往不是因为具体行政行为违反法律、法规的某一明确的具体规定，而是违反法律的目的、精神、原则。在这里，合法性、合理性问题交织在一起”.姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第95页。
[13]之所以强调“单独使用”是因为前述涉及行政裁量的3个案例的判决书中均出现了“合理”一词。这4个案例分别是“谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第1期；“陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期；“北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第9期；“劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案”,参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第4期。另外还有7个案例中出现了“合理”一词，但经过梳理后发现其与行政裁量审查关联性不强，在此就不再一一列出。
[14]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。
[15]参见郑春燕：《论“行政裁量理由明显不当”标准---走出行政裁量主观性审查的困境》，《国家行政学院学报》2007年第4期。
[16]王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983版，第113页。
[17]西方国家古典裁量理论将裁量区分为自由裁量和羁束裁量。后者因为羁束与裁量内在的矛盾性，在第二次世界大战后被不确定法律概念所替代。参见翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载翁岳生主编：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第44页。
[18]罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
[19]这期间一些学者纷纷撰文指出不存在“自由”的行政裁量，部分学者甚至反思行政裁量的范围是否仅局限于法律效果。其中以杨建顺教授在《行政裁量的运作及其监督》一文中提出的观点最具有代表性。参见杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，《法学研究》2004年第1期。
[20][德]汉斯？J.沃尔夫等：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第366-367页。
[21]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期和《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。
[22]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期和《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。
[23]Yutaka Arai-Takahashi,Discretion in German Administrative law:Doctrinal Discourse Revisited,6European Public Law 69,2000.
[24]张桐锐：《从“判断余地”理论谈司法审查的界限》，《宪政时代》1995年第3期。
[25][德]罗伯特？阿列克西：《法律论证理论---作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第313-314页。
[26]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第6期和《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第5期。
[27]王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期。
[28]王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。
[29]参见郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性---再问行政裁量概念的界定》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期。
[30]关于行政裁量司法审查强度的问题已有学者作过系统的论述。参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，《法商研究》2012年第4期。
