【摘要】法国医疗损害责任自1936年Mercier案开始，其性质由侵权责任转变为合同责任。但医疗合同责任理论由于忽略了医患关系的伦理性，以及有限的包容性，一直受到质疑。2002年《患者权利与健康体系质量法》的实施宣告了医疗损害责任从合同责任走向了法定责任。我国法律应当借鉴法国法的经验，抛弃牵强且无实益的医疗合同责任理论，单纯采纳更具适应性的医疗侵权责任理论。
【关键词】法国法；医疗损害；医疗合同责任；责任竞合；医疗侵权责任
医疗损害责任的性质究竟为合同责任还是侵权责任，在我国允许责任竞合的法制背景下，答案似乎简单明了：既是侵权责任，又是合同责任。但在我国学界，将医疗损害责任作为合同责任来专门研究，并不多见。[1]若想深入研究医疗合同责任理论，法国法是绕不过去的一道门槛，因为法国医疗合同责任理论，在医疗损害责任领域，支配学说和判例将近70年，可谓极其发达，并且，借助法国法作为大陆法系重要的法律输出国的地位，对其他国家和地区的法制及理论产生了深远的影响。[2]因此，本文着力于介绍和分析法国医疗合同责任的兴衰演进趋势，并努力从中发现若干有益之经验或启示，以期对中国医疗损害责任理论的充实和完善起到积极作用。
一、从侵权责任到合同责任：1936年Mercier案及其意义
在法国最高法院1936年所作的Mercier案判例之前，患者针对医生就其损害索赔的责任基础一直是侵权责任，具体法律依据是《法国民法典》第1382条。[3]但从该判例开始，法国最高法院转而认为，医疗损害责任不是侵权责任，而是合同责任。
在Mercier案中，Mercier夫人在医院接受x激光手术，但医生由于过失没有采取必要的防护措施，前者向后者索赔20万法郎。后者的辩护理由是，侵权行为发生起已经超过3年，消灭时效届满，因此原告的诉求应当被驳回。法国最高法院认为，医疗损害责任并非基于《法国民法典》第1382条，而是第1134条和1135条，理由是：医患之间存在一个真正的合同，“医生负有的、源于医疗合同的诊疗义务是一种手段义务（obligation de moyens）；医生不能承诺治愈患者，而只承诺不会漫不经心地实施治疗，而是怀着职业良知，按照既有医学技术条件和水平，认真而专心致志地予以治疗”。[4]
将医患关系界定为合同关系，将医疗责任视为合同责任，而非侵权责任，在法国法上具有重要意义。首要的法律效果是，医患之间存在医疗合同时，依据合同优位原则，[5]以及责任不竞合之原则（le principe dunoncumul des responsabilités），患者不能基于作为侵权责任规范的1384条第1款来主张权利。[6]
合同责任与侵权责任不竞合原则是指，当合同一方当事人在履行合同中的过错行为导致相对方遭受损害时，后者不能基于侵权责任条款、而只能基于合同之债的法律规定向前者索赔。[7]
法国法之责任不竞合原则，有其自身逻辑和理由，[8]但这不意味着法国法对受害人的救济要比允许责任竞合的其他立法例更差一些。因为总的来说，合同责任之诉的受害人在地位上更为有利。因为，在法国2008年时效制度统一以前，合同责任请求权的消灭时效要长于侵权责任请求权；同时，在责任要件的证明责任上，合同责任索赔人的负担也相对轻松一些。有时候，为了便于受害人享受到合同责任的优势，为了一视同仁地对待两种责任的受害人，判例和立法者各自寻找了若干办法来规避责任不竞合原则。例如判例确认：可提起合同责任请求权人不仅包括合同当事人，而且还包括相关利害关系人如利他合同的受益人。又如创造出结果安全义务（l’obligation de sécurité-résultat）以及“合同群理论”等。[9]
另外，在人身损害赔偿（如典型的医疗损害）的责任要件方面，以及考虑到受害人地位平等而要求的人身损害赔偿的强行性规定方面，侵权责任和合同责任存在相互接近的趋势。因而，人们看到了针对责任不竞合原则有了越来越多的规避手段，它表明了两种责任之间的界线并非不可逾越。责任不竞合原则的反思讨论尤其体现在职业责任领域。
总而言之，受害人保护与损害赔偿的强行性要求，以及对待遇平等的追求能够正当化这种“越界”现象。判例发明了新的方式，立法者自己也探究一些中和这种责任区分的手段，其手段是创设一些不考虑受害人身份的特殊制度。{1}799
当然，在当代法国法上，合同责任与侵权责任基本上仍然是界限清晰的，其区别仍然醒目：第一，侵权责任（无论是财产损害还是人身损害）不得预先通过合同免除；第二，责任能力上，侵权责任方面，行为人的责任能力（未成年人或无责任能力的成年人）不影响责任承担和赔偿数额；[10]第三，在赔偿数额方面的差异，侵权责任赔偿范围更广，不仅包括财产损害，还包括精神损害，有时候甚至存在一连串损害，均需一体赔偿。而合同责任，其赔偿一般只包括合同缔结时规定的或可预见的损害，即本质上，只涉及合同当事人遭受到的损失和被剥夺的可得利益；{1}800-801第四，它涉及到法院的权限、诉讼受理，或是赔偿范围。在一些不存在医疗合同情形下的医疗损害，其赔偿基础将有不同。{2}
这种责任性质的区分，意味着医疗损害责任在合同责任的框架下，其法律效果将先验地（a priori）与作为侵权责任来处理时的法律效果，不可能相同。
二、医疗合同责任理论：责任要件及其证明
医疗损害责任作为合同责任，其成立须满足合同责任的一般责任要件：合同成立有效、过错、损害以及过错与损害之间的因果关系。除了紧急医疗或其他无法获得患者同意的特殊情况外，患者接受医生治疗的行动本身，即表明了合同的存在。基于医疗合同的独特属性，值得特别分析的是后三个要件。
1．需要证明的医疗合同过错。法国法上，合同责任也是过错责任。但根据合同义务的不同性质，这种过错可以推定或必须获得证明。这里涉及到法国合同法上一对很重要的范畴：手段义务和结果义务（obligation de résultat）。
手段义务和结果义务的区分并非源于法律，而是由学说提出，{3}并被判例所接受。法国《债法和时效法改革草案》（以下简称“Catala草案”），[11]将这种区分整合到民法典中。Catala草案第1149条第1款和第2款分别对手段义务和结果义务作出界定：“当债务人（除不可抗力外）有义务向债权人提供所承诺的满足时，此义务为结果义务”；“当债务人仅仅有义务提供为达到某一目标而通常所必要的注意义务时，此义务为手段义务”。[12]
法国最高法院前述1936的判例已经明确：医疗合同中医生之义务原则上为典型的手段义务，因为医生仅承诺合理治疗，[13]并不保证治疗效果。当然，例外情况下，医生之义务也可以是结果义务，如补牙，[14]或是有关医用材料或产品的使用等。[15]
判例使得手段债务与结果债务的区分更加精细，增加了“弱化的结果债务”和“强化的手段债务”两个等级，{4}后者通常是通过对合同当事人课以所谓安全义务（l’obligation de sécurité）来实现的。[16]例如在医疗领域，作为手段义务之责任强化的例证。判例认为，对于麻醉，外科医生有义务监控患者麻醉后的反应，以便及时对不良反应进行救治。[17]此外，人们认为，医院即便没有过错，当病人遭受一个与其所患疾病无关的损害时，医生也被认为违反了安全保障义务。[18]安全保障义务的提出，大大扩张了合同责任的覆盖范围。
手段义务和结果义务区分的实益首先体现在证明责任上：结果债务未履行时，推定违约方有过错，手段债务未履行时，债权人还需证明债务人未采取必要的手段，没有按照医学现有技术水平和规范来治疗患者，存在过错。实际上，这与侵权责任的证明规则相同。这意味着，在医疗合同责任领域，除非法律明文规定证明责任倒置，否则原则上，作为受害人的患者须证明医疗合同过错的存在。
2．特殊损害：治愈机会丧失。典型的医疗损害即为患者人身遭受到损害（死亡或伤残），但存在一种特殊损害，即治愈机会或生存机会的丧失（perte de chance）。法国制定法上并无机会丧失规则，它存在于判例和学说中。[19]很早时，法国学者就指出，机会丧失是一种确定的损害。[20]当代主流学说，[21]以及判例，[22]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。
该定义包含如下要点：第一，机会丧失本质上是一种损害，将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离，甚至可以说是一种滥用；{5}第二，机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性，{6}但该机会的丧失，具有终局性、确定性，因而构成一种确定的损害。因此，就其体系位置而言，机会丧失的位置应当处于将来确定的损害（le dommage futur certain）与或有损害（le dommage éventuel）之间，因为机会丧失是一种现实的确定的损害；{7}第三，机会丧失场合下，丧失的是一种机会，一种可能性，因此预期利益的出现是确定的，则并不涉及到真正意义上的机会丧失；{8}第四，机会丧失中的机会，即“有利之或然性”，既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会；第五，机会丧失是一种中间损害（le dommage final），从而与最终损害（le dommage intermédiaire）相对。最终损害如没有赢得赛马比赛，和中间损害如没有能参赛，最终损害和中间损害之间的差额，就是机会丧失。{9}
机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式，它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿，例如，医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁，[23]或者，医生有关病情的说明义务（病人应快速接受另外的手术）上存在过失。[24]因此，机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。
机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估，这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求所丧失的机会必须是一种真正而可靠的（réelle et sérieuse）机会。[25]至少，那种失去的或然性（可能性）是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及到或然性的评估。这种评估，应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时，后者即须承担赔偿责任。
3．因果关系及其证明。相对于在侵权责任领域，因果关系在合同责任领域似乎较少被提及。[26]尽管如此，法国主流理论仍旧将因果关系作为违约责任的要件之一。{10}当然，也存在否定违约责任之因果关系要件的声音—“（民法典1151条隐含地要求违约责任以因果关系为要件）这个观点是错误的，它源于‘合同责任（responsabilité contractuelle）’这个概念的人为创造，这个概念被创造后，其制度是按照侵权责任制度为模型建立起来的。仅仅是在习惯上，因果关系被认定为违约责任的一个常量，而另一方面，我们熟悉的违约责任制度，实际上忽略了因果关系的实际存在。”{11}
究其原因，主要是人们认为，在违约责任领域，主张因果关系是多余的。因为合同领域的责任，经常运用到的概念是履行利益或信赖利益，似乎有了这些概念，因果关系问题就不用探讨。而英美法上的远因理论和大陆法上的可预见性理论，似乎替代了合同责任中因果关系的考量。“实际上，如果合同损害是不可预见的，那么再去检视因果关系就是多余的，因为，那是不可赔偿的（除非是欺诈）。但是，确定债务范围要比证明因果关系容易得多。”{11}是否认同合同领域中损害赔偿之因果关系要件，关键在于如何看待这种损害赔偿。如果认为，合同之损害赔偿纯粹只是合同同等履行的一种方式，则该赔偿的原因只是完全存在于合同交易领域；如果认为赔偿的债权在于所遭受的损害，即超越了合同不履行范畴，则因果关系的概念在债权赔偿范围中就会重新确立中心地位。{12}
法国民事责任法上，主流因果关系理论是条件等值说（l’ équivalence des conditions）和相当因果关系说（la causalité adéquate），判例也是在这两者之间徘徊。{13}医疗合同责任领域的因果关系理论选择也是如此，并呈现出一种趋势，即完全按照更有利于受害人的标准在这二者之间作出选择。{14}因果关系在合同责任领域与侵权责任领域采取相同理论，并不奇怪，因为法国最高法院也力图避免合同责任与侵权责任在赔偿后果上出现差异。{15}
就证明责任而言，法国医疗责任法区分医疗过错责任与无过错责任，前者原则上由患者承担因果关系的证明，后者则实行法律推定和事实推定。[27]
三、最新立场：从医疗合同责任到法定责任
法国医疗合同责任的理论虽然历史悠久，但对其质疑的声音一直存在，这种质疑，随着各种新医疗事故的增多而变得越来越有力，最终促使了一部新法律的诞生，从而建立起一种全新的医疗损害责任体系。
1．对医疗合同责任理论的反思与批判。法国民法学界围绕医疗损害责任的性质而展开的争议由来已久，反对医疗合同责任理论的学者们对该理论提出质疑的理由主要有以下几点：
第一，医患关系并非纯粹的经济关系，而是具有相当程度的伦理性。“不管人们做什么或说什么，总之在实际上，患者的命运‘操控在其医生手中’。因为医患关系具有独特性，这种关系与债务人、债权人之间的关系并不相似，在此领域提出如下‘冷酷的’规则既不可能也不可欲：病患人身最好的保障在于医生的良知”。{16}正是这种伦理性决定了普通合同关系来架构医患关系，并不恰当。
第二，患者对诊疗行为的同意，并非是对医疗合同的同意。实际上，它根本就不是同意（consent）的问题，某些学者因此将其称为对行为的“赞成（assentiment）”，它属于每个人对其保有人身完整性之权利的固有要求。实际上，“在医疗领域，不仅仅是合同诚信或无效同意的问题。它涉及的是：尊重患者、尊重患者是否同意入侵其身体之权利、简而言之即对人性尊严给予尊重的问题。”{17}49
第三，合同标的的特殊性。实际上不能在日常合同的语境下谈论患者的知情权，因为合同标的是不同的：医疗合同涉及的是人类本身。{18}而实际上，人体是不能涉及到合同的。由于这种特殊性，许多学者从中推导出，它只是涉及到一种特殊的合同（un contrat sui generis）
第四，医患关系不再是约定关系，而是已经朝向一种章定关系（relation réglementee）演进。实际上，无论是治疗义务，还是风险说明义务，取得患者同意的义务，抑或是医疗隐私的保有义务，都是法律（《公共健康法典》（CSP））明文规定的。“这些义务独一无二的根据在于法律，或更一般的说在于基本权。医生的民事责任不能是合同性的。”{17}52而且，涉及避免人身损害的医生义务（诊疗义务和说明义务），不能通过事前合同约定来免除。
第五，合同缔约能力在医疗关系中并无太大意义。实践中存在许多场合，医疗关系并不因为患者的缔约能力欠缺而受影响。无论是无意识的危急患者，还是未满18周岁的未成年人，均可与医院发生医疗关系。
第六，医疗损害领域不同责任性质的区分过于人为，因而是不公正的。法国医疗责任法传统上区分公立医疗机构与私立医疗机构，认为前者发生的医疗损害责任不是合同责任，因为患者在公立医疗机构就诊属于“公共服务的使用者”，这种使用的权利，是法定的、不可剥夺的；{17}51而在私立医疗机构发生的医疗损害责任则属于合同责任，是基于医患双方的合同关系而产生的责任。同样的案情，仅仅因为不同的诊疗机构，仅仅因为受害人索赔基础不同，权利救济就存在差别，就完全不同性质的责任，有不同的法律效果。鉴于这种区分的人为性和不正义性，某些法学家蝎力主张，在侵权责任和合同责任之外建立第三种责任，即职业责任，借此可将相关广大领域的自治性制度重组起来。{19}
第七，医疗合同关系理论的包容性有限，无法容纳复杂的医疗关系。医疗损害责任制度具有多层次性，不仅有医疗过错责任，还有医疗无过错责任，更有对医疗风险事故致害的国家赔偿责任，[28]这些复杂的制度综合体远非单一医疗合同关系可以完全覆盖。
总而言之，随着时代的发展、人权意识的提高以及医疗责任体系的发达，医疗合同责任理论被认为是一种过时的理论，继续坚持医疗损害责任的性质是一种合同责任，是不适宜的。
2．医疗损害法定责任的确立。打破合同责任与侵权责任界线的是2002年3月4日颁布的《患者权利与健康体系质量法》。[29]该法作为一种特别法，构建了医疗损害责任的一种自治性制度。[30]由此，医疗损害赔偿的责任基础既不是民法典侵权责任的规定，也不是民法典违约责任的规定，而直接是这部法律的规定。
不过该法律并没有宣布其责任的性质，[31]因而，患者的合同民事责任是否总是存在，这便成了一个悬而未决的问题。该法的立场究竟该如何解读？理论界存在两种见解：一种见解认为，医疗合同责任与行政责任这种双轨制将继续存在，2002新法仅仅满足于将这两种责任服从于共同的法律规则；另一种见解认为，新法创设了一种有关职业民事责任的独一无二的新制度，它超越了合同责任与侵权责任的划分（clivage）。考虑到Mercien案之判例立场在法国司法实践中显示出“判例的顽强性（l’acharne jurisprudentiel）”，法国民法学界，整体上，认同上述第二种见解。[32]
具体理由包括：首先，2002《患者权利与健康体系质量法》虽没有消除诉讼管辖上的二元制（民事诉讼和行政诉讼），但该法建立了一个真正独一无二的、可替代先前制度的医疗责任制度。该法没有提及医疗过错是违反合同义务（合同过错）还是违反合同履行之外的一般性义务（侵权过错）。实际上，在该法律中，过错的评估是根据医生的职业义务来进行的；更宽泛地说，是根据不考虑责任性质之法律规范来进行的。因此，在许多法学者看来，这个责任也不是侵权性的。毋宁说，特殊之处在于医生的执业实践，因此，它更像是一个法定责任性质的职业责任。{17}53
其次，这样的法律框架的优势在于，它能够打破公法和私法之间的划分。在此意义上，而将其定性为法定责任则可有助于医疗损害责任范围内的法律制度的统一，同时也可容纳对无过错医疗损害责任的赔偿制度。因此，医生责任只能是一个法定责任。
再次，从该责任的诸种特性得出责任性质。《患者权利法与健康体系质量法》似乎提出了一种新的责任制度，即对医疗风险事故的国家医疗社会保障赔偿。该法律规定，不能归责于医疗执业过错的损害也能属于国家医疗社会保障体系的范围。当然，此等赔偿亦需要满足一定条件，如损害必须足够严重（如永久性残疾或死亡）等等。[33]
最后，新法统一了消灭时效制度。针对公共机构的诉讼时效原来是4年，民事责任诉讼原来是30年或10年，分别针对合同责任请求权和侵权责任请求权。现在统一改为10年。责任制度倾向于一种公立机构和私立机构的统一。[34]然而，这种统一只有在责任依据并非合同时才是可能的。
不仅法学理论届主流见解认同当前的医疗损害责任性质为法定责任，判例也趋向于同一看法。法国最高法院民一庭在2007年12月1日所作的一个判例中认定，医生违反向患者履行说明义务而承担的责任，其基础在于医学伦理之法律规定（disposition déontologique），[35]其具体条文是《公共健康法典》第4127-36条。这种将责任基础直接归于法律规定，而非合同约定或默示约定条款的立场，被认为是支持医疗损害责任“法定责任说”的典型例证。
综上可知，在对医疗合同责任的持续质疑声中，随着《患者权利与健康体系》的颁布实施，无论是立法，还是学理，或是判例，都逐渐抛弃了统领法国医疗损害领域长达近70年的医疗合同责任理论，转而趋向于一种新的责任性质学说，即法定责任说。
四、对我国法的借鉴意义：侵权责任路径之选择
如上所述，法国医疗损害责任就其性质而言，经历了从侵权责任到合同责任、再从合同责任到法定责任的演进过程，总的来看，医疗合同责任理论是一种趋向于“过时的”理论。那么，这对我国法有何启示呢？
我国法承继德国法传统，承认合同责任与侵权责任竞合的可能性，并且受害人可以自由选择请求权基础（《合同法》第122条）。尽管我国《侵权责任法》对医疗损害责任作了规定，但学界也有不少学者主张以合同债务不履行理论来追究医疗损害责任。{20}本文认为，法国法的经验至少给我们一个提示：用医疗合同关系来框架医患关系，用医疗合同责任来追究医疗损害之责任，此种路径并不完美。因此，应当大胆舍弃医疗合同责任理论，主要采取侵权责任之路径来解决医疗损害赔偿问题。
1．侵权责任路径之优势的一般说明。在医疗损害场合，选择侵权责任路径而不是合同责任路径的理由，包括理论与实践两个层面。在理论层面，法国民法学界对医疗合同理论质疑的各种见解均可拿来作为支撑本文主张的理由。医疗关系很难用合同关系来完全涵盖，不仅是因为其中有很多义务是法定义务，而非约定义务，而且其中有许多强行性规定，非当事人合约可以修改或废除。从根本上说，医疗关系标的的特殊性、医疗关系的伦理性，以及医疗法律关系标的之保护的法律强行性，决定了以常见的调整平等主体之间财产关系的合同关系理论，并不适宜套在医患关系上。
单纯有理论层面的理由并不充分。因为在法律上，法律效果的差异更为关键。在探讨理论层面上医疗责任作为合同责任的不完美之后，仍需在实践层面分析医疗责任作为合同责任的优势。法学上的任何分类，不应只基于一种纯粹的分类学的视角，更关键的是区分要有法律效果上的差异，否则毫无实际意义。因此必须要追问，在医疗损害领域，将医疗责任作为合同责任对待，是否有相较于作为侵权责任处理的比较优势。
结论是：在实践层面，抛弃医疗合同责任，丝毫不会给受害人的实际利益带来任何负面影响。因为常见的合同责任、侵权责任竞合时两种责任各具优势的特点，在医疗损害责任领域，完全不存在；而且，患者基于侵权责任索赔，要比基于合同责任索赔在寻求法律依据上更容易达成目标。两点理由，分述如下。
首先，在允许责任竞合的背景下，侵权责任与合同责任被认为在证明责任、赔偿范围、责任方式、诉讼时效等多个方面存在差异，{21}不同责任各具优势，正是这些差异构成了责任竞合的正当理由之一。但在医疗损害责任领域，这些差异完全消失：
第一，证明责任。从法国法的理论可知，医疗合同中医生的义务是手段义务，因此，患者若以医疗合同责任为索赔基础，则其须证明合同存在并有效、医师过错、{20}自身遭受到的损害以及因果关系（确定损害赔偿范围）；患者若以医疗侵权责任为索赔基础，则其须证明医师存在过错、损害以及因果关系。可见，患者选择医疗合同责任作为索赔依据，在证明责任负担上并非更为有利。
第二，财产性损害赔偿范围。此问题本质上涉及到责任范围因果关系，由于典型的医疗损害是人身损害，因此，两种责任下因果关系所采理论相同。因此，财产性损害赔偿范围亦同（容后详述）。
第三，非财产性损害赔偿范围。我国主流见解认为，合同责任不包含精神损害赔偿，侵权责任则包括。但这种见解已经遭到学者的有力驳斥。[36]本文认为，精神损害可否主张赔偿，关键在于损害的性质与类型，[37]而非索赔依据。
第四，责任能力。我国合同法规定，无民事能力或限制民事行为能力人原则上不能签订合同，只能签订与其智力相当的合同。医疗合同显然并非日常简单活动中的合同。另外，紧急医疗以及患者因医疗过错而死亡等情形下，医疗合同责任无由提起。仅此而言，合同责任的涵盖范围显然不如侵权责任。
第五，责任方式。《侵权责任法》第13条规定了损害赔偿、赔礼道歉等八种责任方式，而违约责任的责任方式仅有损害赔偿和解除合同。而医疗损害责任主要是金钱赔偿责任，其他责任方式通常不能适用。因此，在这一点上，合同责任无任何比较优势。
第六，免责条款。一般来说，侵权责任比违约责任更难事先通过合同免除。但在医疗人身损害领域，因为《合同法》第53条规定，[38]此点区别也不存在。
第七，诉讼时效。根据《民法通则》第136条规定，人身受到伤害的诉讼时效，为1年。据此，无论选择何种责任依据，医疗人身损害赔偿的索赔时效都是1年。因此，在时效上，两种责任也无差别。
由上可见，在典型的医疗损害案件中，患者选择合同责任（而不是侵权责任）作为索赔依据，并无任何比较优势，二者的法律效果完全相同。换言之，这种责任区分与竞合是没有多少实际意义的。
其次，在寻求索赔法律依据上，《侵权责任法》直接提供了侵权责任的索赔基础，而《合同法》并未规定医疗合同这种有名合同。依据多数学者之意见，此时可“类推适用”《合同法》中委托合同的相关规定。{20}但是必须指出，民事法虽然不禁止类推适用法律，但类推适用毕竟有法官扩权的危险，因此，法官在类推适用时无疑会更加慎重；这种慎重无疑会推高索赔方的说服法官的难度。
因此，本文认为，除少数情形如安装义肢、人工生殖服务等不涉及身体入侵的情形外，原则上，典型的医疗损害责任应界定为侵权责任，径直以侵权法来调整。
2．具体论证：因果关系上向侵权法框架下的必然回归。依据一般合同责任理论，违约责任的损害赔偿一般以履行利益为准，并以可预见性作为限制。[39]但在医疗合同责任下，损害赔偿将远离一般合同责任理论，转而向侵权责任框架下回归，即从履行利益、信赖利益、可预见性等语词中抽离，[40]而转向侵权责任框架下决定损害赔偿范围的因果关系理论。
因为：履行利益或信赖利益，这些合同法上特有的概念，仅仅适用于财产损害，而不适用于人身损害。但典型的医疗损害恰恰侵犯的对象是人身，涉及到所谓“维持利益”的损害，[41]此种场合下，履行利益或信赖利益作为限定赔偿范围的范畴一概不能使用；[42]甚至，是否可适用《合同法》第113条第1款规定的可预见性规则，也存在疑问。
韩世远教授认为，该问题宜作否定回答，因为我国侵权法上关于损害赔偿未采纳可预见性规则，限定赔偿范围，合同法可预见性规则如适用于维持利益的赔偿，将人为地制造两类规则的差异性，并不理想。二来对《合同法》第113条第1款的适用范围作限缩解释，也更符合该条的规范目的。{22}
依此说，在涉及维持利益侵害时，合同责任的因果关系将回归到侵权责任的框架下，采取与侵权责任因果关系相同的判断准据，以便获得赔偿结果的同一。
本文认为，即便此场合下采取可预见性规则，其赔偿结果也不会有所不同。因为所谓的可预见性理论，其本质也是一种因果关系理论。可预见性也是一种因果关系理论，从最初的纯粹主观的立场（侵权人或违约方事实上是否预见到了损害）到后来的客观性立场（以一般理性人能否预见作为判断实际当事人是否应当预见的标准），这种客观性的立场，实际上是与盖然性的观念紧密相连的。{23}而大陆法系侵权责任法广泛所采纳的相当因果关系理论，其基础恰恰就是盖然性。[43]由此，本文认为，主流的客观可预见性理论与相当因果关系理论在适用效果上并无本质差异。
作为一种因果关系学说，可预见性理论在违约责任场合还是在侵权责任场合下，并无不同。在违约责任场合，它指的是违约人在缔约时对损害类型的预见；在侵权责任场合，它指的是不法行为人在侵权时对损害类型的预见；二者统一的基础在于它们均已客观化，即可预见性判断的标准实际上既不是实际的违约人，也不是实际的不法行为人，而是替换他们位置的“一般理性人”或“常人”。同时，如前所述，（客观化的）可预见性的判断与相当因果关系的判断，本质上都是基于盖然性的经验法则，因此，最后结论没有理由不同。一个常人无法预见的损害，必然与该人的行为之间不存在相当因果关系。
综上，在医疗损害责任领域，由于涉及到维持利益的损害，因而，在因果关系选择上将向侵权责任框架下回归，这导致两种责任在责任成立与责任范围上完全同一。既然如此，又何必多此一举，舍近求远？更何况，在医生之义务基本上皆为法定义务而非约定义务的背景下，将医患关系生硬地解释为合同关系本身即面临着前文论述的许多理论障碍。
结论
法国医疗损害责任的性质，总体上经历了从侵权责任到合同责任，再从合同责任到法定责任的演进过程。其中，医疗合同责任理论支配法国学说和判例长达近70年，影响深远。不过，围绕医疗损害责任性质的争议一直未曾中断。对医疗合同理论的质疑主要集中于：医疗法律关系的伦理性、法律关系标的的特殊性、医生义务的非约定性、责任性质区分的人为性、合同关系包容力的有限性等等。随着2002年3月4日《患者权利与健康体系质量法》的颁布实施，医疗合同责任理论终于要逐步退出历史舞台，医疗合同责任已逐渐沦为一种过时的概念。
法国医疗损害责任性质的演进历史无疑给我国法提供了许多有益的启示，因为在我国，医疗合同学说面临的理论质疑与实益追问，与在法国法框架下的情景，基本上完全相同。一方面，在理论上，简单地用合同关系理论套放医疗关系会存在若干扦格之处；另一方面，在“找法”方面，不得不借助法律类推技术，类推适用《合同法》中“委托合同”的有关规定，有关损害赔偿范围的确定，更是要回归到侵权法理论和归责才能解决。况且，对于作为弱势的患者一方而言，无论在过错、因果关系等要件的证明上，还是在诉讼时效上，合同责任理论不具有任何比较优势。
总之，随着医患关系内涵的丰富和外延的扩大，一个在理论上解释力愈来愈薄弱、无法自圆其说、在实践中缺乏实益的理论，实在没有继续坚持的必要。在典型的医疗损害场合下，我们应当抛弃医疗合同责任理论，[44]转而采取单纯的医疗侵权责任理论。
叶名怡，西北政法大学副教授。
【注释】
[1]在中国期刊网上，以“医疗”与“合同”为篇名搜索词，迄今为止，CSSCI法学类期刊中仅有两篇相关论文，分别是韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，《法学研究》2005年第6期；艾尔肯：《论医疗合同关系》，《河北法学》2006年第12期。
[2]无论是医疗技术过错与医疗伦理过错的区分，还是医疗合同理论，或是机会丧失规则，或是手段债务与结果债务的区分，法国医疗责任法都是引领潮流的先进典型。法国法对他国或地区的影响既可能是直接的，也可能是间接的，台湾地区陈忠五教授的大作《法国法上医疗过错的举证》，给内地学界带来智识上的更新和启发，即为著例。
[3]当然，法院对于医生基于合同依据向患者追索医药费，也会予以认可。参见F.Terre,P. Simler,Y. Lequette, Droit civ-il?：Les obligations, l0e edition, Dalloz, 2009，no.1004,p.1009.
[4]Civ.，20 mai 1936, D. P. 1936—1—88, concl. Matter, rapp. Josserand et note E. P.，S. 1937—1-321，note Breton, Gaz. Pal.1936-2-41.
[5]所谓合同优位（la primaute du contrat）原则，是指对责任肇因行为的考察，首先要探察当事人之间有无合同存在，是否存在合同过错与合同责任。因为，合同责任优先于侵权责任。显然，法院必须创设出划分两类责任的最基本标准（summa divisio）。 Y. Buffelan-Lanore,V. Larribau-Terneyre, Droit civil?: Les obligations, 12e ed.，Sirey, 2010, no.2313, p.799.
[6]民法典第1384条第1款是为他人行为之责任的规定，患者不能依据该条款向医院请求侵权责任赔偿。
[7]对此，有法国学者正确地指出该原则的称谓有些文题不符，因为“non-cumul”意指两种责任不聚合（相加），而非不竞合（二者择一）。Y. Buffelan—Lanore, V. Larribau—Terneyre, Droit civil?: Les obligations, 12e ed.，Sirey, 2010, no.2325, p.802
[8]责任不竞合原则的正当理由包括：法律常理和逻辑的要求；对当事人合同自由的尊重；特别法（合同即“法律”）优于一般法的原则；民法典1150条关于违约赔偿范围之可预见性原则的隐含要求。V. P. L. Toureneau, Droit de la responsabilite et des contrats, 8e ed. , Dalloz,2010, no 1022,1023, pp. 396, 397.
[9]“合同群理论”（la theorie des groupes de contrats），即一系列合同形成一个链条，其上的所有参与者都通过合同责任相连，包括第一个点和最后一个点的当事人，尽管他们之间没有合同关系。V. Cass. Civ. 1re，8 mars 1988, JCP 1988, II. 21070, note P. Jourdain.
[10]参见《1968年1月3日法律》之规定。法国法上习惯以通过或颁布的具体日期来指称法律。
[11]2006年，巴黎第二大学Pierre Catala教授受法国司法部委托，主持制定了《债法和时效法改革草案》，该草案习惯上被称为“Catala草案“，该草案在现有学者建议稿中最具影响力。该草案条文参见法国司法部网站：http: //www. justice. gouv. fr/art_pix/RAPPORTCATALA-SEPTEMBRE2005. pdf.
[12]此种区分的难点显然是区分标准。一般认为，法官须探察当事人缔约时的意思、预期结果的风险特征，以及债务人旅行中债权人的积极或消极作用来综合判定。V. P. Manavaud, D. Fenouillet, Droit des obligations, Ile ed. Litec.，2010, no 19, p. 10
[13]手段义务不仅意味着在合同领域有自身独特的勤勉评估模式，即服务提供者须遵守行业技术规范，小心谨慎行事，而且其应当对于行业领域的科学进步保持及时跟进，并将新知识用于合同履行。这要求医生要及时了解医学最新进展并将相关知识和经验用于治疗患者。工Huet, Droit civil: Les principaux contrats speciaux, 2e ed.，LGDJ, 2001, no 32279, p. 1387.
[14]Civ. Ire ,29 oct. 195, D. 1986, 417, 2e esp.，note J. Penneau, Rev. trim, dr. civ. 1986. 762, obs. J. Huet.
[15]Cass. Ire civ. 3 mars. 1998, D. 1999,36, note Pignarre et Brun.
[16]所谓安全义务，是指在合同的字面意思之外，推定存在的一种有关确保人与物安全的合同默示义务。这种义务最先出现在1911年的一个乘客运输合同判例中，后来扩展到所有涉及人员安全的合同，再后来扩展到承揽人对其控制之物的义务。参见A. Benabent, Droit civil：Les obligations 12e ed. Montchresien, 2010, no281．另外，Catala草案第1150条对该义务作T规定：“安全保障义务内在于某些合同的承诺当中、据此，债务人须确保债权人人身与其财产完整的义务”。
[17]Ass. plein, 30 mai 1986, D. 1987, 109.
[18]V. Paris, 15 janv. 1999, JCP. 1999, II, 10068.
[19]在法国，机会丧失这个概念最早出现在19世纪末，第一个判例是有关律师过错地错过了上诉时效导致当事人受损。V. Cass. civ. 23mar.1911, DP 1914, 1225, note LALOU．另外，Catala草案第1346条对机会丧失规则作T明确规定。
[20]“一种将来可能运用到的资源或能够谋利的机会被剥夺，构成一种确定的损害。“H. Lalou, Traite pratique de Ia responsabilite civile,4e ed.，Dalloz, 1949, no 142.
[21]“若该实现盈利或避免损失的机会是可靠的，则其被剥夺的事实构成一个可赔偿的损害，人们可以将它理解为有利之或然性的确定丧失。”J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, t. 1，L，acte juridique, 12e ed.，Sirey, 2006, no 138.
[22]Civ. Ire, 21 nov. 22006, Bull. civ. I, no 498, RLDC janv. 2007, p. 22； Civ. Ire, 4 juin 2007, a para? tre au Bulletin, pourvoi no05-20213，JCP 2007, I, no185，no3.
[23]CA Paris 20 mars 2003, Gaz. Pal. 2003, 3, juris. p. 3087.
[24]Cass. civ. Ire, 7 juin 1989, D.1991，158, note J．-P. Couturier.
[25]Cass. civ. 2e，ler avr. 165, Bull civ. II, no 336, p. 230； 8 nov. 1971，D,1972. 667, note C. Lapoyade—Deschamps； Crim. 23 nov.1971，D. 1972, somm. 12, JCP 1972. IV. 1.
[26]我国法如此，英美法也是这样。英美法的资料，参见Chitty on contracts, Vol 1, 24th ed. , Sweet＆ Maxwell, 1977, p. 743．转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第727页。
[27]A.Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009, no. 420?； V. Civ. Ire, 9 mai 2001，Bull. civ. I, no130, D. 2001. 2149, rapp. P. Sargos, et 17 juill. 2001，2 arrets, Bull. civ. I. no 234, RCA 2001. comm. 363, obs. M. -A. Agard, RTD civ.2001. 889, obs P. Jourdain, JCP 2002. 1. 124, no 4.
[28]医疗风险（aleas therapeutiques）：即患者的人身损害既不能归责于医生的过错行为，也不能归因于患者的初始病情及其内在发展（从原先病情看，现有损害是出人意料的）。先前，法国最高法院对这种医疗风险损害不予赔偿，因为认为医疗风险不属于医师负责范围之内。但2002年3月4日《患者权利与健康体系质量法》修改了先前存在的判例法，许可对医疗风险致害的赔偿。V. Ph. Le Tourneau, Droit de Iaresponsabilite et des contrats, Dalloz, 2010, no 487.
[29]该法律法文名称为“Loi n。2002-303 du4 mars 2002? relative aux? droits des maladeset a la qualitedu systeme de sante”，本法又称为《2002年3月4日法律》。
[30]该法设置了一个相对复杂的医疗责任制度。赔偿可以基于医疗和保险责任，也可以基于国家赔偿；不再区分公立医疗机构和私立医疗机构治疗时责任性质的差异；规定了独一无二的时效，从损害发生起10年。V. Ph. Le Tourneau, Droit de Ia responsabilite et des contrats,Dalloz, 2010, no.453.
[31]尽管有学者认为，该法律确认了医生对患者的诊疗义务是手段义务。P. Manavaud, D. Fenouillet, Droit des obligations, Ile ed.Litec.，2010, no 18, p. 9.
[32]H. Capitant, F. Terre, Y. Lequette,Les grands arrets de la jurisprudence civile, t. 2, 12e ed.，？Dalloz,? 2008, p.172?； F. Drei-fuss-Netter,? Feue Ia responsabilite civile contractuelle du medecin, RCA 2002, chron. no17； P. Malaurie, L. Aynes，P. Stoffel一Munck,Les obligations, Defrenois, 2007, no320.
[33]在医疗风险事故导致受害人死亡或永久残疾的案例中，25％的受害人一方获得了国家医疗社保基金的赔偿。参见S. G? romb, Laformation des experts en responsabilite medicale??, in Sabine GIBERT（ed.），Bilan dactivite de lONIAM, CERIMES, 2007, p. 43.
[34]法国《2008年6月17日时效法》实施之后，原来合同责任请求权的消灭时效30年，侵权责任时为10年，现在统一为5年；同时，人身损害的索赔（不区分责任性质）消灭时效为10年，若涉及暴力或性侵，则为20年。
[35]Cass. civ. lre 6 dec. 2007, JCP 2008. I. 125, no 15, obs. Stoffel-Munck.
[36]参见韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期，第100页。但该文将死亡赔偿金视为非财产损害赔偿，作为违约责任可获得精神损害赔偿的论据，实难苟同。
[37]法国学者G. Viney将精神损害可赔偿性与四类损害相联系：纯粹精神性的人格权受侵害、身体完整或健康遭受侵害；周遭环境受侵扰或滋扰（nuisance）；其他类。V. G. Viney, Les conditions de ia responsabilite, 3e ed.，LGDJ, 2006, no 255, p. 31.
[38]该条规定，“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”
[39]我国《合同法》第113条对履行利益的赔偿与可预见性规则作了规定。
[40]或许正是履行利益、信赖利益等术语的存在，给人一种错觉，误以为违约责任中无需考虑因果关系，而只需要考虑这些术语的具体含义和内容即可。其实，在违约责任下，因果关系的作用只不过是隐身到幕后，而履行利益、信赖利益从来就不是一个有着清晰范围的标准，它们是法律概念，仍然需要具体个案中的内容和范围评估。
[41]维持利益，又称固有利益或完全性利益，指因违反保护义务，侵害相对方的身体健康和所有权，而此种情形亦可认为得构成合同法的过失责任时，则加害人所应赔偿的，系受害人于其健康或所有权所受的一切损害，此类损害可能远逾履行合同所生的利益，却并不发生以履行利益为限界的问题。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1卷，中国政法大学出版社2003年版，第123页。
[42]韩世远教授主张，医疗服务合同的损害赔偿，可以以信赖利益为参照标准计算违约损害赔偿。《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第6期，第99页。但必须指出，韩文用以作为分析的样本是一起涉及人工生殖失败的案例，该案不涉及患者维持利益的侵害，并非典型的医疗损害，因而对于医疗赔偿责任很难说具有普遍适用的意义。
[43]相当性之原因通常又被称为“依循事物发展的正常进程”应当会产生损害的那个原因。本文认为，“事物发展的正常进程”不过是客观盖然性的另外一种表达。实际上，无论是可预见性理论还是相当因果关系理论都经历了从主观到客观的演进过程。V. C. Quezel - Am-brunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 84 et s.
[44]典型的医疗损害，是患者固有利益因医生的过错而遭受的损害。此外，在有关安装义肢、人工生殖失败等不涉及固有利益损害场合下，医疗合同（承揽合同）理论仍有发挥价值的空间。
【参考文献】
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{6}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil：Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009，no701.
{7}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 184, p. 156.
{8}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010, no. 185，p. 158.
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{11}V. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilite et des contrats, Dalloz, 2010，no 1705.
{12}C. Quezel—Ambrunaz, Essai sur la causalite en droit de la responsabilite civile, Dalloz, 2010，no. 462.
{13}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009，no. 858.
{14}A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la Sante, 2e edition, PUF, 2009，no. 420.
{15}F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil: Les obligations, 10e edition, Dalloz, 2009，no. 858.
{16}Nerson （R），Le respect par le medecin de la volonte du malade, in Melanges G. Marty,
