【摘要】法律关于合同须经审批的规定既不属于《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，也不同于《物权法》关于不动产登记的规定，因此：（1）不能以违反“强制性规定”为由将未经批准的合同认定为无效，但审批指向“前置的”营业许可时除外；（2）不能类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批不影响合同效力，除非审批指向的是权利变动，而非基础行为。行政审批系合同的特别生效要件，故合同并不因批准而必然有效；基于信赖保护原则，合同也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼解决，且当事人不得就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。在负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生违约责任与缔约过失责任的竞合。

【关键词】合同效力；行政审批；强制性规定；区分原则；责任竞合

引言

行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力，由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一，从而影响到裁判的统一性。以未经行政审批之矿业权转让合同的效力为例，实践中有的法院认为，因《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有的法院认为，由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。[1]前一思路混淆了合同未生效与合同无效之间的区别，虽然在一定程度上获得了某些立法乃至司法解释的支持，但却影响到当事人之间的交易安全，因为按照这一思路，负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效，也就是说，只有在合同生效对其有利时才会报批并促使合同生效，但在合同生效对其不利时，便可利用不去报批使得合同陷入永远不发生法律效力的状态，而对方当事人对此却束手无策；后一思路虽然有利于当事人之间意思自治的实现，有利于保护当事人之间的交易安全，但是，在《合同法》已明确将行政审批作为合同生效要件的情况下，这一裁判思路既与现行法的规定不符，也会带来国家管制被架空的后果，因为行政审批体现的正是国家对合同效力的控制。

正是由于上述两种裁判思路都不同程度地存在问题，因而引起学界的广泛批评。[2]也正是在此背景下，最高人民法院近年来通过一系列司法解释进行拨乱反正，在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效合同的同时（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条），明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条），进而要求各级法院在审理外商投资企业纠纷案件时，应将合同未生效与合同无效区别开来（《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条）。可见，根据上述司法解释，未经行政审批的合同由于尚未生效，故当事人不得主张合同所约定的权利，从而不同于已生效合同；同时，未经审批的合同虽然尚未生效，但却可以产生报批义务，也不同于无效合同。[3]

应当说，司法解释将未经审批的合同定性为未生效合同并使其与已生效合同、无效合同区别开来，不仅有利于国家管制的实现，也有利于当事人之交易安全的保护，无疑是正确的，因而受到学界的好评。[4]不过，这一定性在丰富我国法上合同效力制度的同时，也带来了一些理论上的困惑。例如，法律、行政法规关于合同须经批准的规定是否属于“强制性规定”，并进而有《合同法》第52条第（5）项的适用？如何理解合同在“未生效”的状态下却可以产生当事人的报批义务？负有报批义务的当事人违反报批义务应承担的是何种性质的民事责任？等等。此外，虽然未经行政审批的合同效力问题已经引起实务界和学界的关注，但是已经行政审批的合同效力问题却未能引起学界和实务界的足够重视，例如，已经行政审批的合同是否意味着必然有效且生效？已经行政审批的合同是否因行政审批被撤销而当然无效？在合同已经行政审批又被撤销的情况下，若当事人对因合同发生的权利变动存在争议，究竟是应通过民事诉讼予以解决，还是应当通过行政诉讼予以解决？等等。笔者认为，对于上述问题，正是由于理论上欠缺足够深入的讨论和分析，因而也给司法实践带来诸多困难。有感于此，本文即试图从解释论的角度，立足于现行法及相关司法解释的规定，来探索上述问题的解决思路。不足之处，还请方家不吝赐教。

一、未经行政审批与违反“强制性规定”

在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续，合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说，若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效，如何看待当事人所提出的主张呢？笔者以为，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据《合同法》第44条第2款认定合同未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效。正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”

问题是，为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，一种观点认为，法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者，故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。[5]

笔者认为，法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定应无疑问，且《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定，故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。在笔者看来，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定，且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围，法律后果也有异。

从比较法的角度看，将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由，非我国民法独有，例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者，不在此限”。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。[6]我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同，我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”，通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价，法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的。[7]显然，我国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。

笔者认为，从公法与私法的关系来看，《合同法》第44条第2款似亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法，而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响，二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”，否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。[8]也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响，但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。[9]

根据上述逻辑关系，在判断合同效力时，即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件，再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件，但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；只有在合同既满足一般生效要件，也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效。就此而言，在法律的适用上，应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形，再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴，误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件，否则，必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。[10]例如，在“唐山市博斯特工业贸易有限公司与河北太行华信建材有限责任公司合同纠纷案”中，一、二审法院均认为河北太行华信建材有限责任公司与案外人中晟华融投资公司于2003年订立的股权转让协议虽然没有根据证监会发布的《证券公司管理办法》第9条关于“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定办理审批手续，但因《证券公司管理办法》不属法律、行政法规，而当时的《证券法》对此又无规定（2005年修订《证券法》时才增加相关规定），故对河北太行华信建材有限责任公司提出的股权转让协议未生效或无效的主张不予支持。[11]应该说，从结果上看，上述认定并无错误，但是，从一、二审判决书所持依据来看，法院在本案中似未区分合同未生效和合同无效，因为在判决书的说理部分，一、二审法院都援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条处理的是合同违反强制性规定而无效的认定问题，自不能将其作为认定合同因未经行政审批而未生效的依据。也就是说，本案涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题，即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效，无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效，此其一；其二，在该案中，判断当事人订立的合同是否须经审批才能生效，虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据，但理由应是“依法行政”的法治原则，而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，因为行政审批在性质上属行政许可，而根据《行政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可。

值得注意的是，法律关于未经行政审批之合同效力的规定（《合同法》第44条第2款）与关于违反强制性规定之合同效力的规定（《合同法》第52条第（5）项）虽然各有其不同的适用范围，但二者之间亦存在一定的联系，这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为，而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的资质，即所谓营业许可。在德国法上，此类情形被称为须经“前置”审批性（Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit ），因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为，就是“前置的”（Vorgelagerte）。依德国民法通说，在存在“前置”审批的情形下，如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为（Folgevertraege），所订合同是否有效，应依《德国民法典》第134条进行判断，其结论是可能无效，也可能有效。[12]不过，就司法实践来看，即使对情形类似的案件，德国法院的判决也并非始终如一，例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证，但仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金，而在此之前，联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中，如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等，则认定合同无效。[13]可见，在上述情形下，行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发生了竞合，而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题，足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系。也许正因为如此，德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在德国民法典第134条项下讨论“须经批准的法律行为”。[14]

在我国，不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定，[15]而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批而实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可见，未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》第52条第（5）项判断无效的依据。不过，值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，在审批系针对营业许可的情况下，即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为，其所订合同也并非一律无效，而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是否为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，再具体分析未经审批取得营业许可所订合同的效力。但是，如果审批系针对具体法律行为，则应适用《合同法》第44条第2款的规定，只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件，无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。也就是说，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》第52条第（5）项而言，而不适用于合同法第44条第2款。[16]

二、《物权法》上的“区分原则”与须经批准的合同

如前所述，未经行政审批的合同在性质上属未生效合同，其不同于无效合同之处在于，虽然当事人不能据此主张合同所约定的权利，但却可以产生相应的报批义务，从而使合同尽可能向生效的方向发展，以保护当事人的交易安全。问题是，既然合同尚未生效，何以会发生相应的报批义务呢？一种观点认为，虽然司法解释将未经行政审批的合同定性为未生效合同，以便化解将其理解为无效合同所带来的问题，但在理论上却仍然难以圆满解释何以合同在未生效的情况下会产生当事人的报批义务等一系列问题，因此，最佳方案应是将《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）上用于调整不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”创造性地运用于解决行政审批对合同效力的影响，将行政审批界定为权利变动的要件而非合同生效的要件，理由是：在通过合同转让矿业权等案件中，国家管制的重点不是当事人之间的合同，而是矿业权的变动。[17]也就是说，类似于《物权法》将不动产登记界定为物权变动的要件而非合同生效的要件，在法律、行政法规规定合同须经审批的情形下，即使当事人未办理行政审批，合同也并不因此无效或未生效，而仅合同所约定的权利不发生变动。[18]此外，在谈到外商投资企业股权转让时，也有学者提出，虽然我国《合同法》第44条第2款已明确将行政审批作为合同的生效要件，但为了进一步保护当事人之间的交易安全，从立法论的角度看，今后的民事立法应参考《物权法》上的“区分原则”，将行政审批作为权利变动的要件，而非合同的生效要件。[19]可见，运用《物权法》上的“区分原则”来处理未经审批的合同效力问题，已成为一种比较流行的观点。

需要说明的是，在我国，由于受计划经济的影响，不动产登记曾长期被作为国家管理不动产及其交易活动的手段，而非物权公示的方式，例如在建国后相当一段时间内，我国土地登记的主要目的在于加强土地行政管理（地籍管理），而非利用土地登记的信息来保护不动产交易的安全。[20]正因为如此，不动产登记曾长期被认为是登记机关代表国家对不动产交易进行适度干预的手段或者公法渗透到私法的表现。[21]不仅如此，受上述观念的影响，我国《合同法》第44条第2款将批准与登记并列作为合同的特殊生效要件，以致在立法和司法实践中，不动产登记曾一度被作为买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，从而使得大量合同因未办理登记而被认定无效或者未生效，影响到当事人之间的交易安全。后经最高人民法院司法解释以及《物权法》的制订，才确立了“区分原则”，将不动产登记作为物权变动的生效要件而非买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，以保护当事人的交易安全。[22]问题是，既然不动产登记与合同效力之间的关系可以通过“区分原则”予以解决，那么，在面对将行政审批作为合同生效要件所带来的交易安全问题时，是否同样可以运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系呢？对此，笔者认为，将“区分原则”运用于处理行政审批与合同效力之间的关系，虽然既可以避免合同因未经审批而被认定无效所带来的大量实践问题，也可以避免将未经审批的合同理解为未生效合同所面临的诸多理论难题，且从比较法的角度看，在德国法上，也确实存在批准仅针对履行行为，而不针对基础行为的情形，[23]但是，《物权法》上用于处理不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”旨在将不动产登记排除在《合同法》第44条第2款所称“登记”之外，而并非要否认《合同法》第44条第2款的合理性，此自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条即可获知一二，在此背景下，是否还能运用《物权法》所确立的“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系，就不无疑问。笔者认为，无论是从解释论的角度，还是从立法论的角度，建议运用《物权法》上的“区分原则”解决行政审批与合同效力之关系的观点，即认为行政审批不发生影响合同效力，而仅影响权利变动的观点，都是值得商榷的。因为行政审批与不动产登记在法律性质上有别，在功能上各异，不可等而视之，故不可将用于解决不动产登记与合同效力之关系的“区分原则”类推适用于解决行政审批与合同效力之间的关系。

行政审批是立法者授权行政机关就具体合同的效力进行控制，以达到国家管制私法行为的目的，因此，行政审批在法律性质上被认为是行政许可。[24]例如，在谈到须经“认可”的法律行为时，日本学者美浓部达吉指出：“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言。……即所谓认可，不外是国家之补充的意思表示，但此种补充的意思表示，却是当事者的法律行为之效力要件。……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可’”。[25]可见，行政许可体现的是行政机关代表国家对私法行为所进行干涉，是国家干预私生活的手段，因而是一种自由裁量的行政行为：审批机关既可以批准当事人之间的交易，也可以不批准当事人之间的交易。反观不动产登记，依民法通说，不动产登记旨在贯彻物权公示原则，以维护不动产物权变动中第三人的交易安全。也就是说，国家确立不动产登记制度的目的，并非是要通过不动产登记来干预人民的私生活，不动产登记本身也并不体现登记机关代表国家对私法行为进行干涉。正因为如此，《物权法》明确规定在当事人依法申请办理登记时，登记机关应当及时办理登记，并无自由裁量的空间，因为一旦授权登记机关代表国家干预不动产物权变动，势必造成登记机关对当事人的交易行为进行实质审查，此既与不动产登记的实践不符，还可能造成登记机关对私人生活的不当干涉，影响交易的顺利进行，因而是各国民法所避免的。[26]就此而言，笔者认为，即使不动产登记在我国是由相应的行政机关办理，也并不意味着不动产登记便是公法上的行政行为，更不能将其定性为行政许可，因为《物权法》关于不动产登记的规定并非是公法基于公共利益而赋予登记机关对合同效力进行控制，而仅仅是私法本身为保护第三人之交易安全而对当事人之间的私法自治进行限制。[27]正因为如此，笔者认为，由于不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，且并不代表登记机关对私法自治的干涉，故只能将其作为物权变动的要件，而不能作为合同生效的要件，此乃区分原则的合理性之所在。但是，与不动产登记不同，行政审批是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段，且行政审批的对象既可能是引起权利变动的原因行为，也可能是权利变动本身，若一概切断行政审批对合同效力的影响，认为行政审批仅影响权利变动而不影响当事人之间所订合同的效力，则必然导致国家的某些管制措施无法得到实现，此其一；其二，当事人订立的须经行政审批的合同既可能与权利变动有关，也可能与权利变动无关，例如当事人之间所订立的中外合资经营合同大多并不涉及权利变动，但同样须经审批才能生效，此时，行政审批的对象就只能是当事人订立的合同，而不可能是权利变动。也就是说，在仅有合同关系而无权利变动的情况下，自无适用“区分原则”的空间。可见，建议运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间关系的观点，既与实际情形不符，也与法律设置行政审批的目的相左，甚至会带来架空行政审批的后果，因而不可取。

不过，在笔者看来，尽管《物权法》上用于解决不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”不能直接用于解决行政审批与合同效力的关系，但“区分原则”对于我们正确处理行政审批与合同效力的关系，仍然具有重要的意义：在须经行政审批的交易涉及权利变动的情形下，当然应进一步分析行政审批究竟是针对当事人之间的原因行为（也称为基础行为），还是针对权利变动（也称为履行行为）。[28]如果行政审批的对象是当事人之间的原因行为或基础行为，则未经行政审批的原因行为就是未生效的合同，合同的效力当然应受行政审批的影响；如果行政审批的对象是权利变动或当事人之间的履行行为，则行政审批不影响当事人之间所订合同的效力，仅影响合同能否得到履行，即仅影响到权利是否能够按照当事人之间的约定发生变动。关于这一点，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第13条规定：“外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。”不难看出，上述条文的第1款旨在贯彻物权法上的“区分原则”，明确登记仅仅是股权质权设立的要件，而非股权质押合同的生效要件；第2款系在承认“区分原则”的基础上，将行政审批的对象界定为作为权利变动的股权质权，而非作为原因行为的股权质押合同，因此，行政审批并不影响合同效力，而仅影响权利变动；第3款则认为只要当事人已办理质押登记，则即使未经行政审批，也不影响股权质权的设立。[29]笔者认为，该条的前两款规定理由充分，并无不妥，但第3款认为质押登记的办理即意味着当事人无须就股权质权的设立另行获得批准，因行政审批与作为权利之公示方式的登记在性质上有别，在功能上各异，故不能想当然地认为办理登记即可免于办理审批。考虑到我国的登记机关大多是行业的行政主管机关，且登记机关在实践中应依法要求当事人在办理登记时提交批准证书，因此上述司法解释将当事人已办理质押登记作为认定质押已获批准的情形，虽与法理不符，但却有利于对当事人合理信赖和交易安全进行保护，值得肯定。

三、合同是否因批准而必然有效或因批准被撤销而当然失效？

行政审批是在当事人所完成的独立的法律行为之上补充进国家的意思表示，因此，对于须经批准的法律行为，当行为本身有法律上的瑕疵时，即使已经批准，也不能补正该瑕疵，因为审批只是一种同意，无代替当事人意思的效力。[30]但在实践中，也存在当事人以为只要经过行政审批，合同就一定有效的误解。对此，笔者认为，对合同有效性进行审查的主体是人民法院，在诉讼过程中，人民法院可依职权审查合同是否具备生效要件，并进而宣告合同无效（但在合同属于可撤销、可变更的情况，须当事人提出请求，人民法院才能进行审查，并作出撤销或者变更）；而行政审批的主体是作为行政主管机关的审批机关，其无权对合同是否有效作出评价，而仅能在授权范围内对合同效力进行控制。正因为如此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第3条规定：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”[31]

关于无效合同并不因已经批准而有效的问题，日本在大审院时期即有判例：权利人甲将通过官厅批准取得的对公有水面进行填筑的权利转让给第三人，甲的债权人乙提起民事诉讼，以该让与为诈害行为为由主张撤销之。甲则否认该让与为诈害行为，并主张纵属诈害行为，但已获得批准，便非无效。日本大审院对甲的主张加以排斥，判定：“公有水面填筑权，与普通财产权同，具有融通性，可供作为债权人之共同担保，并得为强制执行之目标，非必属于权利者之一人。故若填筑权者以贻害债权人之意思而处分该共同担保时，则此种处分即为诈害行为，得将之取消，决不能以系属官准为由而否定该处分为诈害行为之性质。官厅之准许让与公有水面填筑权，既系对于权利让与之认可，而非将新权利赋予受让人，故让与行为若被认为诈害行为而取消而失效，则以前认可之行政处分，乃系以该让与之有效前提者，至此亦缺乏根据而当然无效，为让与目的之权利，亦复归于让与人”。对此，日本学者美浓部达吉表示赞同，并指出：“认可不是独立的行政行为，仅为补充的意思表示，所以若法律行为本体的效力发生争执时，即使已取得行政官厅的认可，法院亦不受其拘束，得审查该法律行为的效力。”[32]

由此可见，审查合同效力的主体，应为法院，而非审批机关。但在实践中，有-种观点认为，既然审批机关已对合同进行了审查，则一旦发生纠纷，人民法院即可直接援用，即便当事人对此持有异议，也应通过行政复议或者行政诉讼程序，先撤销行政审批，而不能直接认定合同的效力。如何看待这一观点呢？笔者认为，这种观点混淆了审批机关对合同所作的审查与人民法院就合同效力所作的审查，既不符合行政审批的法律属性，也不利于当事人合法权益的保护。尽管审批机关为完成行政审批而须审查当事人已经订立的合同，但是，这种审查并不是有效性审查，因为审查的对象并非当事人意思表示的真实性，也不完全包括当事人意思表示的合法性，而仅审查当事人之间所订立的合同是否符合国家管制某些领域的需要，例如对中外合资企业合同的审查主要审查该合同是否符合产业政策，是否有危金融安全等。[33]与此不同，人民法院对合同效力的审查系有效性审查，不仅审查当事人意思表示的真实性，而且要全面审查当事人意思表示的合法性。因此，审批机关对合同的审查不能取代人民法院对合同效力的审查，人民法院对合同效力的审查也不应受审批机关审查结论的拘束，而应径行进行认定。[34]

在以往的司法实践中，正是因为没有正确认识审批机关对合同进行审查的性质，因此误将行政审批理解为行政确权，进而将审批机关的批准证书作为人民法院确权的依据，认为当事人就权属发生争议时，人民法院应根据审批机关的审批结果来确认权属，当事人对审批结果不服，也应通过行政复议或者行政诉讼的途径解决纠纷。例如在“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”中，被告加拿大绿谷（国际）投资公司采取隐瞒事实的方式将原告香港绿谷投资公司在上海绿谷公司55％的股权变更登记到自己的名下，原告提起确认股东身份的诉讼请求，被告则辩称原告因资金紧张向被告借款550万美元，两年到期一次归还，如到期不能归还，原告即将大陆投资项目股份归为被告名下，而该协议中所指的大陆投资项目股权即本案诉争上海绿谷公司55％的股权。在该案中，一审法院支持了原告的诉请，但最高人民法院二审裁定撤销原审判决，驳回原审原告的起诉。对此，最高人民法院在“裁判摘要”中指出：“根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业股权变更必须报经有关主管部门审批，并应根据主管部门审批的结果确定股东的身份。当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决。当事人就此提起民事诉讼，请求人民法院变更其在中外合资经营企业中的股权的，应按照民事诉讼法第一百一十一条第（一）项的规定处理。”[35]此外，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中亦重申如下观点：“外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。”对此，有学者指出，此种做法既与审批的性质相悖，有违基本的法理，而且在实践中也造成了不公平的后果，应予废止，理由是：首先，行政审批只是对民事行为的认可，因而属于事后监管而非行政确权，民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批，因此当合同约定与批准证书不一致时，除非合同无效，否则就应根据合同约定而非批准证书来确权；其次，审批机关仅对在其审查范围内的事项进行审查，并不对合同的所有生效要件（如意思表示是否存在瑕疵等）进行审查，如认为审批是对所有影响合同效力的因素进行审批，则无异于将合同的所有其他生效要件化约为一个要件—审批。[36]笔者赞同上述意见，因为在股权的取得系以合同关系为基础时，人民法院对股权归属作出认定就必须对引起股权发生移转的合同关系进行全面审查，而不能受批准证书的约束。就上述案例而言，虽然当事人采取隐瞒事实的手段获得了审批机关的批准，但由于审批机关并不对当事人之间意思表示的真实性进行审查，也不对当事人行为的合法性进行全面审查，因此，在当事人就股权归属发生争议时，自应通过民事诉讼的途径予以解决，而不能通过行政复议或者行政诉讼的方式来解决。也就是说，合同并不因批准而必然有效，故人民法院对合同效力的审查不应受行政审批的拘束。[37]

问题是，虽然人民法院对合同效力的审查可以不受行政审批的拘束，但是，如果当事人就合同或者财产权属发生争议时，一方当事人直接提起行政复议或者行政诉讼，请求人民法院撤销审批机关作出的批准行为，该如何处理？当事人所订合同是否因批准被撤销而当然失效？笔者认为，这得从批准行为的可撤销性谈起。[38]

在我国，关于批准行为的可撤销性问题，鲜有人论及，且从行政法一般理论上讲，审批机关的批准行为是典型的具体行政行为，故《行政许可法》第69条对行政许可行为的撤销亦有明确规定，但“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。在其他国家或地区，关于具有私法效力之批准行为的可撤销性，是一个具争议的问题。例如，美浓部达吉在上个世纪初即已指出：“私法上的法律行为，若一旦经官厅认可，当事者的法律行为之效力便因而完成，所以认可不是独立的行政行为而存在的，因而取消认可即无异于使法律行为失效。但行政官厅对于私法上的法律行为，普通没有取消的权能，所以除法律有特别规定者（例如民法七一条法人设立许可的取消）外，可以说行政官厅是不能取消已经批准的认可。认可的取消是法律行为的取消，所以只有有取消法律行为之权能的机关（法院）才能执行。”[39]可见，依美浓部达吉的观点，批准行为的撤销便是法律行为的撤销，由于行政机关无权撤销法律行为，故批准行为不能单独被审批机关撤销。

在德国，作为法律行为生效要件的批准行为被认为是私法形成性（privatrechtsgestaltende）或私法辅助形成性（privatrechtsmitgestaltende）行政行为，其要件和效果完全依公法来确定。因此，关于批准行为的存续力（Bestandkraft），[40]也应适用公法，亦即批准是否可以撤销或撤回（widerrufen bzwzuriickgenommen ），不是根据《德国民法典》第183条（同意的可撤销性），而主要是根据行政法的一般理论和《行政程序法》第48条（违法行政行为的撤回）、第49条（合法行政行为的撤销）来确定的。但是，争议较大的是：批准行为具有的私法形成效力是否会阻碍其被撤销或撤回？即，在批准行为已经生效，须经批准的法律行为也已经发生效力时，是否存在这样一个原则：为避免对法律行为发生影响而不得撤销或撤回批准行为？对此，一种观点认为，对批准行为的撤销原则上不能终结法律行为的效力。自此观之，似乎对撤销本身持肯定态度，仅限制撤销在私法上的效力。但也有学者认为，关于批准行为的撤销可能性，可根据行政法一般理论和《行政程序法》第48条、第49条做出肯定回答，因此，对已经完成的违法批准行为，不能完全排除其可撤销性，而应取决于对私人的信赖利益和撤销的公共利益所进行的权衡；当然，这一权衡一般将会导向排除撤销的可能性。不过，就批准行为的可撤销性，尽管学者之间各持不同意见，但就实际效果而言，学者们的立场基本相同，即都坚持私法行为的效力不受批准行为是否撤销的影响。[41]此外，从德国的司法实践来看，在20世纪50年代中期以前，违法的授益性行政行为被认为是可撤销的，但在20世纪50年代中期发生了转变，即根据信赖保护原则大大限制了授益性行政行为的可撤销性，因为在联邦行政法院看来，信赖保护原则要求保护受益人对行政机关作出行政行为所造成的状态的信任，维护违法的行政行为。尽管联邦行政法院的实践遭到一些公法学者的批评，认为应不折不扣地贯彻依法行政原则，反对“违法的信赖保护”；但也有公法学者认为，“信赖保护”并非“违法”提供，而是宪法的规定和要求。但是，对于负担性的行政行为，由于合法性的要求有利于关系人，因此行政机关很难引用“信赖保护”，而只能以法的安定性为由维护行政行为的存续，故法律对其可撤销性的限制也较少。[42]由于作为合同生效要件的行政审批均属于授益性的行政行为，故不难看出，德国的司法实践倾向于否定行政审批的可撤销性。这一点，似也得到了民法学者的肯定。[43]

综上所述，关于批准行为的撤销与合同效力的关系，理论上存在两种解决方案：要么以批准行为存在私法上的效力为理由否定其可撤销性，要么虽然允许批准行为可撤销，但认为批准行为的撤销不影响其私法上的效力。此两种方案究竟有何不同呢？笔者认为，二者的不同在于当事人可否针对批准行为提起行政复议或者行政诉讼：若认为批准行为不能被撤销，也就否定了批准行为可通过行政复议或者行政诉讼而被撤销；若认为批准行为可被撤销，只不过批准行为的撤销不影响法律行为的效力，则当事人仍可就批准行为提起行政复议或者行政诉讼，以撤销该批准行为。既然如此，哪一种方案更好呢？笔者赞同第一种方案，即不允许当事人就行政审批提起行政复议或者行政诉讼，因为按照第二种方案，既然批准行为的撤销不影响其在私法上的效力，那么，在当事人仅就合同关系发生争议的情形下，通过行政复议或者行政诉讼请求撤销该批准行为的意义将大打折扣，从而有浪费司法资源之虞；此外，一旦允许当事人就批准行为提起行政诉讼，还将带来行政诉讼与民事诉讼交叉的问题，人为造成问题的复杂性，也不利于当事人采取有效措施及时维护自己的合法权益。例如在“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”中，当事人之间争议的实质是土地出让合同，但在民事诉讼过程中，因沪州市国土局撤销了关于诉争地块的行政许可，并据此解除了与原告签订的《出让合同》，原告不得不就沪州市国土局的撤销行为再次提起行政复议，并在行政复议结束后又提起行政诉讼，从而导致行政诉讼与民事诉讼交织在一起，不仅损害了裁判的公信力和权威性，而且也严重影响到对当事人合法权益的保护。[44]因此，笔者认为，与其承认批准行为的可撤销性而限制撤销在私法上的效力，不如干脆否定批准行为的可撤销性，以免当事人因选择错误而徒增诉累。就此而言，在当事人因合同关系发生争议时，不得就行政审批提起行政复议或者行政诉讼，而只能就合同关系提起民事诉讼。

四、缔约过失责任与违约责任的竞合

须经行政审批的合同在批准前是否产生报批义务以及当事人违反报批义务须承担何种责任，系法教义学上的一道难题。[45]对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第（3）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”可见，上述司法解释不仅规定须经批准的合同在批准前即可根据法律规定或者当事人约定产生报批义务，而且还规定了当事人违反该报批义务的司法救济：一方面，司法解释规定“当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准”，属于《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”；另一方面，司法解释还规定“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。

初看上去，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的上述规定有相互矛盾之嫌：[46]一方面，司法解释将违反报批义务的行为界定为《合同法》第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，因此就责任性质而言，应是缔约过失责任，因为依我国民法通说，《合同法》第42条规定的是先合同义务，而当事人违反先合同义务所应承担的即是缔约过失责任；[47]但另一方面，从司法解释关于责任方式的规定来看，似又难以缔约过失责任来涵盖，因为缔约过失责任的承担方式仅限于赔偿损失，且赔偿范围为信赖利益的损失，而“判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”系指实际履行或实际履行的替代，自不属于缔约过失责任的范畴。[48]对此，一种观点认为，由于须经审批的合同在批准前的这一特殊阶段比较复杂，因而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条在采缔约过失责任的基础上，吸收了违约责任的合理成分，从而使得民法制度更具弹性，以回应社会经济的需要。[49]笔者认为，这一观点虽具合理性，但却未能从根本上说明违反报批义务的责任性质，亦没有说明缔约过失责任何以能够吸收违约责任的合理成分。在笔者看来，上述司法解释旨在确立缔约过失责任与违约责任的竞合规则，即当负有报批义务的当事人违反报批义务时，对方当事人既可主张缔约过失责任（请求判决负有报批义务的当事人承担信赖利益的赔偿责任），也可主张违约责任（请求判决负有报批义务的当事人实际履行报批义务或者判决由自己办理有关报批手续，而由负有报批义务的当事人对由此产生的费用和实际损失承担赔偿责任）。

由于行政审批是依申请的行政行为，因此，当负有报批义务的当事人违反报批义务而不向审批机关报批时，审批机关自无对合同进行批准的可能，合同也必将一直处于未生效状态，当事人亦不能请求对方当事人履行合同所约定的给付义务，故从整个合同的角度看，将报批义务界定为先合同义务，并将负有报批义务的当事人违反报批义务的行为界定为“其他违反诚实信用原则的行为”，自无不妥。实际上，也正因为如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》才将违反报批义务所产生的责任定性为一种特殊的缔约过失责任。[50]从比较法的角度看，这与德国的做法亦基本相同。[51]问题是，违反报批义务是否可能产生违约责任呢？对此，一种观点认为，如果将未经审批的合同定性为未生效合同，则不仅是否发生当事人的报批义务值得探讨，由当事人承担违约责任，就更令人生疑。[52]但是，越来越多的学者和实务家指出，虽然未经审批的合同在整体上仍处于未生效状态，但是，报批义务属于合同被批准前依诚实信用原则发生的法定义务，因此，不仅报批义务的发生不依赖于合同是否已经生效，而且当事人关于报批义务的约定以及与报批义务有关的条款，也应被认为独立于合同的其他条款，即使在合同整体上仍处于未生效状况下，也可发生法律效力。[53]就此而言，当负有报批义务的当事人违反报批义务时，对方当事人可以主张违约责任。[54]事实上，关于报批义务的发生不以合同生效为前提的观点，早已获得司法实践的认可，例如在“新丰荣私人有限公司等与南宁百利物业开发有限公司股权转让纠纷案”中，一审法院认为：“根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条的规定，自合同成立时百利物业公司有义务向审批机关、工商行政管理部门申报和办理批准、变更登记手续。此义务并不以股权转让合同生效为前提，否则将有违上述条款的立法本意，也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则相悖，同时不利于保障交易安全。”二审法院对此亦持相同看法。[55]

正是在理论与实践均认可报批义务的发生不以合同生效为前提的背景下，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》在规定“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”（第1条第2款）的同时，进一步规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失”（第6条）。可见，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》并未将报批义务作为先合同义务对待，而是将其作为合同义务对待，且在当事人不履行该合同义务时，人民法院可以根据对方当事人的请求判决由其承担违约责任。[56]虽然该司法解释仅适用于外商投资企业纠纷案件，但上述观点及所确立的规则也已被运用于其他领域，例如在“王永飞与王旭昭采矿权转让合同纠纷案”中，王永飞与王旭昭签订《煤矿转让协议》后，未按照法律的规定办理采矿权转让的批准手续，后因煤炭价格上涨，王永飞反悔，要求收回煤矿，而王旭昭不同意。最高人民法院经再审认为，根据《合同法》第44条第2款的规定，未经审批的合同虽然未生效，但报批义务并不以合同生效为前提，在王永飞不履行报批义务的情形下，无权请求返还煤矿，从而驳回了王永飞的诉讼请求。[57]

综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条的规定并不矛盾，尤其是在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》已就报批义务的性质作了明确界定后，关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条的规定，即应分为两个层次进行理解：一方面，在未办理审批手续的情况下，尽管整个合同尚未生效，但基于诚信原则产生的个别的报批义务已经先于合同其他条款发生效力，因此，违反约定或者法定报批义务的当事人应承担违约责任；另一方面，由于批准是合同的特别生效要件，因此，就整个合同而言，报批义务显然又是当事人应当履行的先合同义务，负有报批义务的当事人不履行该义务时，对方当事人即可追究其缔约过失责任。也就是说，报批义务具有双重属性：它既是整个合同发生效力的先合同义务，也是合同在生效前法律或当事人为使合同发生法律效力而规定或约定的合同义务。就此而言，当事人违反报批义务，即可发生责任竞合：自整个合同的角度来看，负有报批义务的当事人违反报批义务，应承担缔约过失责任；就报批义务的发生不依赖于合同是否生效的角度来看，负有报批义务的当事人违反报批义务，应承担违约责任。

当然，通过缔约过失责任与违约责任的竞合来处理当事人违反报批义务的责任问题，不仅需要回答未生效合同是否可以产生违约责任的问题，还要回答缔约过失责任与违约责任能否竞合的问题，因为在不少人看来，缔约过失责任与违约责任的适用条件不同，前者以合同不成立、无效或被撤销为前提，而后者则以合同有效为前提，不存在发生竞合的可能。笔者认为，这种观点有偏颇，因为即使在合同有效情形下，仍有发生缔约过失责任之可能，[58]例如当事人因撤销权已过除斥期间而无法主张撤销合同时，亦可主张缔约过失责任；此外，在我国法上，由当事人选择主张缔约过失责任还是违约责任的情形也常有发生，例如在合同因一方当事人实施欺诈而可撤销时，另一方当事人既可选择撤销合同而主张缔约过失责任，亦可选择不撤销合同而主张违约责任。可见，缔约过失责任与违约责任之间的竞合并非没有可能。就此而言，我国《合同法》及相关司法解释采取以责任竞合的方式处理违反报批义务的责任问题，是值得肯定的。

结语

关于未经行政审批的合同效力，理论界与实务界历来争议较大，存在合同有效说、合同无效说以及合同未生效三种学说。[59]尽管民法通说以及最高人民法院的司法解释根据《合同法》第44条第2款，采合同未生效说，从而为这一问题的争议划上了句号，但这一定性也带来了诸多值得思考的问题。本文以实践中较有争议的问题为线索，立足于实务界与理论界已经达成的共识，试图将行政审批对合同效力的影响置于整个公法与私法的背景下进行分析，以更加全面地解决相关问题。归纳本文的基本观点，关于行政审批对合同效力的影响，笔者认为须注意三个方面的问题：

首先，关于《合同法》第44条第2款的适用范围。该款所谓“批准”，仅指对法律行为本身的审批，不包括对营业资格的“前置”审批。在法律、行政法规规定“前置”审批的情形下，当事人未取得营业许可而从事具体法律行为时，构成违反“法律、行政法规的强制性规定”，自应适用《合同法》第52条第（5）项的规定认定所订合同的效力。此外，就对法律行为本身的审批而言，还应进一步区分是对基础行为（原因行为）的审批，还是对履行行为（权利变动）的审批：在审批的对象为履行行为（权利变动），作为原因行为的基础行为不受行政审批的影响，在未经审批或者报批未获得通过时，仅发生合同履行不能或者权利不发生变动的结果。

其次，关于须经行政审批合同的争议解决机制。在须经审批的合同中，由于行政审批仅是合同的特别生效要件，并非合同有效的充分条件，因此，合同并不因已获得批准而当然有效。对合同有效性进行审查的主体应是人民法院或者仲裁机构，审批机关虽然可以控制合同的效力，但却无权审查合同是否有效，故人民法院在对合同效力或者财产权属进行认定时，不应受审批结果的拘束，而应在全面审查的基础对合同效力或财产权属进行认定。此外，为维护当事人之间交易关系的稳定性和可预期性，在当事人就合同或者财产权属发生争议时，要么排除批准行为的撤销可能性，要么规定批准行为的撤销不影响合同效力。比较而言，前者较为符合我国的国情。

最后，关于违反报批义务的法律责任。合同未生效并不意味着不产生任何合同义务。法律关于报批义务的规定以及当事人就报批义务所作的约定均非行政审批的对象，故报批义务的生效不依赖于整个合同的生效。就此而言，报批义务既是合同生效前的先合同义务，也是批准前已经发生法律效力的合同义务，因此，当负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生缔约过失责任与违约责任的竞合。根据我国民法针对责任竞合的一贯态度，应允许对方当事人选择其中一种责任予以主张。

吴光荣，国家法官学院副教授。

【注释】

[1]参见蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第90页。

[2]参见注[1]；刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第144页。

[3]关于未生效合同的法律地位及其与已生效合同、无效合同之间的区别，可参见注[2]，刘贵祥文。

[4]参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第246页；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期，第9页。

[5]关于上述观点，参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第22页；王轶：《论合同行为的一般生效条件》，《法律适用》2012年第7期，第22页。

[6]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第68页。

[7]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。

[8]参见注[2]，刘贵祥文。

[9]关于合同有效要件与生效要件的区分及其相互之间的联系，参见注[4]，崔建远、吴光荣文。

[10]参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第19页。

[11]参见最高人民法院（2008）民二终字第51号民事判决书。

[12]参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期，第156页。

[13]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第489页。

[14]参见注[12]。

[15]参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期，第337页。

[16]在实践中，有一种观点认为，根据我国《合同法》第44条第2款的规定，在法律和行政法规虽有须经批准的强制性规定，但并未明确该批准行为是否为合同的生效要件时，还应区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。笔者认为，这一观点混淆了合同未经行政审批与违反强制性规定之间的界限，有所不当。

[17]参见注[1]。

[18]参见马艳辉：《涉矿纠纷若干疑难法律问题初探》，《民事审判指导与参考》第1辑，人民法院出版社2011年版，第40页。

[19]参见注[2]，刘贵祥文。

[20]参见张迎涛：《不动产为什么要登记—以1949年之后中国土地登记为例的历史考察》，《行政法学研究》2008年第1期，第38页。

[21]这一观点不仅在行政法学界成为通说，而且在行政审判实务界较为流行：关于物权法通过前的状况，参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第2页及以下；杨伟东：《不动产登记的公法思考》，《清华法律评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版，第56-57页。关于物权法通过后的状况，参见江必新、梁凤云：《物权法中的若干行政法问题》，《中国法学》2007年第3期，第138页；应松年：《行政权与物权之关系研究—主要以〈物权法〉文本为分析对象》，《中国法学》2007年第5期，第66页；王达：《对不动产登记的行政法思考》，《行政法学研究》2007年第2期，第90页。

[22]关于“区分原则”确立的背景与意义，参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第215页及以下。

[23]在此情形下，基础行为是引起权利发生变动的原因行为，而履行行为则直接引起权利发生变动，如果当事人没有办理批准手续，则履行行为不发生效力，即权利不发生变动，但作为原因行为的基础行为的效力却不受影响。对此，参见注[12]。

[24]参见注[2]，刘贵祥文。

[25][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第183页。

[26]一般认为，德国民法采纳物权行为无因性的一个重要原因是1872年以前的普鲁士法关于不动产登记采取全面的实质审查主义，造成登记官吏为避免承担赔偿责任而无限度地扩大审查的范围—登记机关不仅审查双方的登记申请，而且要审查双方的交易关系，甚至对与交易风马牛不相干的一些私人事项也要进行审查，从而严重侵害到市民社会中的私人生活关系。为改变全面的实质审查主义所带来的弊端，民法学说遂通过物权行为无因性理论将物权行为与债权行为之间的联系切断，使登记机关的审查范围严格限制在物权行为，并通过一系列“替代机制”将登记机关的审查方式界定为形式审查。关于德国登记官吏审查权限的变迁，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第148页及以下。

[27]参见注[22]，第132页。

[28]参见注[12]。

[29]参见注[10]，第148页。

[30]参见注[25]，第186页。

[31]参见注[10]，第21页。

[32]同注[25]，第187页。

[33]参见麻锦亮：《合同审批的民法效力—以外资审批为中心》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，人民法院出版社2010年版，第169页。

[34]参见注[10]，第50页。

[35]最高人民法院（2002）民四终字第14号民事判决。

[36]参见注[33]。

[37]相同观点，参见郑颖：《论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理—以行为给付之诉为视角》（该文获全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖），载http: //fzszy. chinacourt. org/public/detail.php?id=95, 2012年8月6日访问。

[38]在德国法上，区分行政行为的可撤销性与行政行为的可废除性，前者是从公民的角度而言的，是指公民在认为行政行为违法时可以诉诸行政复议或者行政诉讼；后者是从行政机关或者行政法院角度而言的，是指它们可以废除行政行为，以清除其法律效果。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第243页。

[39]同注[25]，第191页。

[40]德国法上行政行为的存续力是一个常用但又富有争议的概念，其来源于诉讼法上的“确定力”，但又与之不同。在学理上，行政行为的存续力可分为形式存续力与实质存续力：前者指行政行为的不可撤销性，即行政行为不能或不再能通过行政复议或行政诉讼的方式撤销，此与诉讼法上的形式确定力相对应；后者由行政行为对关系人和行政机关的约束力以及该约束力的限制废除性构成，是争议的焦点，在诉讼法上没有明显对应的概念。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第266页及以下。

[41]关于德国法对相关问题的讨论，参见注[12]。

[42]参见注[40]，第276-296页。

[43]参见注[12]。

[44]关于“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”（四川省沪州市江阳区人民法院（2011）江阳行初字第12号；四川省泸州市中级人民（2011） 泸行终字第23号）的审理与评析，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第4辑，人民法院出版社2011年版，第315页及以下。值得注意的是，此类情形并非仅见于法律行为须经行政审批的场合，在因不动产登记错误发生的权属争议中，亦常有发生。例如在著名的“河南焦作房产纠纷案（高永善案）”中，就是因为当事人为确认权属而同时提起了行政诉讼与民事诉讼，以致案件久拖不决，既严重浪费了司法资源，也使得当事人的权益无法获得应有的保障。关于该案的基本情况和相关讨论，参见王光辉整理：《一个案件八份判决—从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期，第113页；王贵松主编：《行政与民事交织的难题—焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。笔者关于该案的思考，参见注[22]，第125页及以下。

[45]参见注[15]。

[46]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，不少学者和实务界人士对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第8条表达了此种看法。

[47]参见注[4]，崔建远书，第359页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第107页。

[48]参见注[15]。

[49]参见注[15]。

[50]参见注[10]，第71页。

[51]参见注[12]。

[52]参见注[1]。

[53]参见注[2]，刘贵祥文。

[54]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，绝大多数参与讨论的学者也赞成这一思路，参见麻锦亮、张伯娜：《行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，法律出版社2009年版，第253页及以下。

[55]参见广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民四终字第12号民事判决书。

[56]参见注[10]，第25页。

[57]参见最高人民法院（2010）民提字第145号民事判决书。

[58]关于合同有效情形下的缔约过失责任，参见注[47]，韩世远书，第113页。

[59]参见蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，《吉林大学社会科学学报》2010年第6期，第132页。

【参考文献】

{1}[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

{2}[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。

{3}[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版。

{4}苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

{5}[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。

{6}崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版。

{7}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版。

{8}吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版。

{9}汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。

{10}蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2010年版。

{11}刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期。

{12}最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版。

{13}汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期。

{14}崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期。