摘要：借名购房可区分为隐名购房和冒名购房。冒名购房的物权归属问题应参照无权代理处理，而在隐名购房中，尽管借名人与出名人之间的借名购房协议在性质上属委托合同，但因间接代理制度不能适用于权属认定，故根据物权变动规则，借名人不能仅仅依据借名购房协议的约定主张物权归属。除违反“房住不炒”的政策以盈利为目的借名购房或者所购房屋系保障性住房外，房屋限购政策原则上不应影响借名购房协议的效力认定，但却可能影响借名购房协议的履行。此外，在办理过户手续前，借名人还可能面临房屋被出名人处分以及被出名人的其他债权人申请人民法院强制执行的风险，但借名人仍可基于物权期待权请求排除强制执行。
·目录：
一、引言
二、借名购房的基本类型及其物权归属
三、借名购房协议的法律性质与效力认定
四、借名购房的法律风险及其司法救济
五、结语
文章来源：《法治研究》2022年第6期
一、引言
在当事人就不动产权属发生争议的情形下，为了纠正以往司法实践中唯不动产登记簿的记载是从的错误观念，树立起以不动产物权变动规则作为不动产权属确认之实体规则的正确观念，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《民法典物权编解释（一）》）第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”可见，该条所称“真实权利状态”，自然应根据不动产物权变动规则进行确认，因此，“当事人有证据证明”的对象，也应指对不动产登记簿的记载提出异议并主张自己是真正权利人的当事人（在确权之诉中，通常为一审原告）有证据证明不动产物权变动规则所需的全部要件事实。在借名购房中，实际出资人常常以其与登记的权利人之间签订的借名购房协议（协议名称也可能是“代持协议”“委托购房协议”等，下同）已明确约定房屋归其所有、自己实际支付购房款等为证据，根据上述司法解释的规定，请求人民法院确认其为真正的权利人，而登记的权利人则往往以当事人之间签订的借名购房协议因违反公序良俗应被认定无效为由主张自己就是真正的权利人。最近，由最高人民法院再审判决的“徐某欣诉辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、第三人曾某外执行异议之诉案”（以下简称“徐某欣案”）引起不少实务界人士的关注。在该案中，登记权利人（出名人）的债权人申请对登记在出名人名下的房屋强制执行，实际出资人（借名人）则以执行标的归自己所有为由提出执行异议。最高人民法院在再审判决中首先根据借名购房协议是否违反国家房屋限购政策对借名购房协议的效力进行了评价，再据此就借名人是否能够以自己为房屋的所有权人为由请求排除强制执行进行认定：“借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗应认定无效，借名人依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除人民法院对该房屋的执行”；“在借名买房并不违反公序良俗原则、不存在无效事由的情况下，借名人可以依据实质上的代持关系要求出名人将房屋过户至其名下，但此项权利系基于合同关系所产生的债权请求权，在经法定变更登记程序完成物权公示之前，借名人尚不能依据借名买房的合同关系未经公示程序即直接被确认为房屋的物权人，其所享有的债权请求权也不具有对世效力、排他效力和绝对效力”。不过，再审判决随后指出“借名人为规避国家房屋限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，故借名买房合同应认定为无效，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行完成了不动产登记，成为该房屋所有权人”，并据此认为“此系在法院再审后出现的新事实，已从根本上改变了房屋的权属关系，申请执行人在对出名人的执行程序中主张继续执行已经属于借名人的房屋，缺乏理据，不应支持”。可见，最高人民法院在本案中不仅严格区分原因行为与物权变动，认为仅依据有效的借名购房协议不足以引起物权的变动，而且明确采取“要因原则”，即物权的变动需要合法有效的原因行为，因此，当借名购房协议被认定无效时，即使借名人已将房屋所有权登记到自己名下，也不发生物权变动，除非借名购房协议嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力。
应该说，最高人民法院的再审判决改变了此前《最高人民法院公报》所载“大连羽田钢管有限公司与大连保税区鸿丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案”（以下简称“大连羽田案”）体现的裁判思路，并对借名购房协议的效力认定问题作了更加明确的阐释，因而对于当前如何正确处理借名购房问题具有极为重要的意义。例如，在“徐某欣案”中，当事人争议的焦点之一就是借名人能否依据《物权法解释（一）》第2条的规定请求确认其为真正的权利人，即借名购房是否属于该司法解释第2条的适用对象。最高人民法院的再审判决显然作了否定性的回答，进而明确物权归属应根据物权变动规则进行认定。这对于澄清当前司法实践中存在的诸多误区具有重要价值，因为在此之前，对于《物权法解释（一）》第2条能否适用于解决借名购房问题，司法实践中的意见并不相同：有的法官认为，借名购房应适用该条规定，直接确认房屋归借名人所有；也有的法官则认为该条不能用来解决借名购房问题，借名人不能依据该条请求确权。
不过，尽管“徐某欣案”的审理为我们处理借名购房问题提供了新的裁判思路，但该案的再审判决也存在值得进一步研讨之处。例如，本案再审判决先讨论借名购房协议的效力，再据此认定物权的归属，这虽然符合要因原则的思路，但也会遭到如下质疑：既然借名人不能依据《物权法解释（一）》第2条请求确认物权，物权归属应根据物权变动规则进行确认，而借名购房协议本身并不能直接引起物权发生变动，那么在房屋限购政策的障碍未消除的情况下，借名人因无法将房屋过户至自己名下而不能取得房屋所有权，自然也就与政府的房屋限购不会发生冲突，又何来借名购房协议因违反公序良俗原则而应被认定无效之说？此外，“借名购房”只是一个通俗的说法，当事人之间虽然签订的是借名购房协议或者房屋代持协议等，但仍应明确借名人与出名人究竟是何种合同关系，而最高人民法院的再审判决并未对合同关系的性质进行界定，这显然无法全面澄清实践中存在的争议。例如在“大连羽田案”中，生效判决就以借名人与出名人之间系委托合同关系为由认定二者构成隐名代理，并据此认定出名人的购房行为所产生的法律效果应归属借名人，进而确认借名人是真正的权利人。另外，实践中还存在借名人与出名人之间未签订任何形式的合同甚至出名人对于借名人以自己的名义购房并不知情，此时借名人和出名人之间究竟是何种关系？此种情形是否应当区别对待？囿于个案的审理，对于上述问题，“徐某欣案”的再审判决显然无法全面顾及并予以回答，但从澄清借名购房问题的角度出发，则只有对上述问题予以全面探讨，才能对实践中存在的诸多争议提供一个更有说服力的解决方案。
笔者认为，在探讨借名购房协议的效力之前，必须先明确借名购房中物权归属的认定规则，只有先解决物权归属问题，才能对合同效力问题作出正确的判断。实践中当事人之所以就借名购房协议的效力发生争议，就是因为没有先解决借名购房的物权归属问题。例如，不少人先入为主地认为依据当事人之间签订的借名购房协议，借名人就是真正的权利人，出名人仅仅是为借名人“代持”房屋，这就必然与政府的房屋限购政策发生冲突，但如果认为依据不动产物权变动规则，借名人在将房屋过户到自己名下之前，并不能主张房屋归自己所有，则借名购房协议是否必然与政府的房屋限购政策发生冲突，就是一个值得研究的问题。其次，有必要将借名购房区分为冒名购房和隐名购房：前者是出名人仅提供相关证件材料而不参与购房行为，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理；后者则是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面签订合同和办理不动产登记等事务，但资金由借名人提供，所购房屋则通常一直由借名人占有、使用，甚至连交易文书、产权证等也由借名人持有。在笔者看来，隐名购房与冒名购房虽然都属于广义的借名购房，但二者在法律关系上是不同的，应区别对待，而长期以来我们之所以就借名购房问题的解决思路无法形成足够的共识，在一定程度上就是因为在研究借名购房问题时，有的人是将冒名购房作为讨论对象，而有的人则是将隐名购房作为讨论对象。最后，尽管执行标的归案外人所有是案外人请求排除强制执行的重要理由，也是案外人提起执行异议或者执行异议之诉最为常见的理由，但必须将物权归属的认定规则与排除强制执行的标准区分开来。实践中之所以就借名购房的物权归属发生争议，一个很重要的原因是登记在出名人名下的房屋成为强制执行的标的，不少人担心借名人如果不能排除强制执行，就会对借名人极为不公平。但问题是，根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，能够支持案外人请求排除强制执行的民事权利并不限于物权，也包括一些特殊的债权。据此，借名人即使无法主张自己是执行标的的所有权人，也并不意味着借名人对房屋的权利不能排除强制执行。当然，借名人因不能主张房屋所有权，自然也要面临一定的风险，而此种风险，应是借名人在进行交易时就可以预见到的。所以，正确认识借名购房中的法律风险，对于我们正确处理借名购房问题，也极为重要。本文先讨论隐名购房与冒名购房的区分及其对物权归属认定的影响，再谈隐名购房中借名购房协议的性质与效力，最后谈借名购房的法律风险及其司法救济。
二、借名购房的基本类型及其物权归属
前面谈到，借名购房可以区分为冒名购房和隐名购房。区分的必要性在于二者的法律关系不同，物权归属也不同。在冒名购房中，由于出名人仅仅是出借身份证明而未参与购房行为（也有的被冒名人甚至不知道被他人冒名），实际的购房行为由借名人完成，因此行为实施者与名义载体并非同一人；在隐名购房中，实际的购房行为是由出名人完成，只不过购房资金由借名人提供，因此行为实施者与名义载体是同一人，只不过是想另一人获得行为结果。在冒名购房中，由于借名人是在未经出名人授权的情况下冒充出名人与他人签订购房合同，实际的行为人是借名人而非出名人，自应类推适用《民法典》关于无权代理的规定处理由此带来的民事责任和物权归属。例如，根据原《民法通则》第66条第1款和原《合同法》第48条第1款的规定，在行为人无权代理的情形下，如果被代理人不予追认，则应由行为人承担民事责任。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第28条规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”尽管《公司法解释（三）》并未就冒名投资情形下的股权归属问题作出规定，但根据权利与责任相一致的原则，既然被冒名人（出名人）不承担出资义务，也不承担违反出资义务的民事责任，自然也就不能享有投资所带来的权利，无法主张自己是真正的股东。参照这一规定，在冒名购房的情形下，被冒名人（出名人）既不应承担支付购房款的义务，也不应承担违反付款义务的民事责任，当然也不能享有因购房带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也不能据此认定房屋归被冒名人（出名人）所有。相反，冒名人（借名人）作为实际行为人，在相对人善意但不构成表见代理的情形下，自应承担支付购房款的义务，并承担违反该义务的违约责任。相应地，也应认定冒名人（借名人）应当享有由此带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也应认定冒名人（借名人）是实际的权利人。
需要指出的是，在以往的实践中，由于不动产登记制度不够完善，冒名购房的情形较为常见，尤其是在家庭成员之间常常出现父母买的房子登记在子女名下或者子女买的房子登记在父母名下但当事人之间又没有赠与意思表示的情形。例如，在“罗士奇与陈武平、陶慧君、罗利钢案外人执行异议之诉案”（以下简称“罗士奇案”）中，罗士奇（借名人）在不违反房屋限购政策的情形下以儿媳陶慧君（出名人）的名义购房并将房屋登记在儿媳的名下，江西高院的二审判决认为“为解决住房问题，上诉人遂以其儿媳陶慧君名义签订购房合同，此亦符合日常生活习惯，若推论罗士奇购房后将之赠与陶慧君，反而不符合日常生活之常理，因为从家庭伦理和亲属关系而言，上诉人也本应将房产赠与直系亲属的儿子或女儿”，并据此认定涉案房屋归罗士奇所有；最高人民法院的再审申请裁定书亦认为“为解决住房问题，罗士奇遂以其儿媳陶慧君名义签订购房合同，符合日常生活习惯。按一般的生活常理，借名购房中购房人一般会承担全部费用，与家庭成员之间赠与有所区别”，从而驳回了当事人的再审申请。
随着不动产登记制度的不断完善，冒名购房的情形在实践中越来越少，因为根据《不动产登记暂行条例实施细则》第9条的规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。这就意味着冒名人（借名人）虽然可以冒充他人签订房屋买卖合同，但却无法冒充他人办理不动产登记。尤其是在房屋限购政策的背景下，不动产登记机构还将对购房人是否符合购房条件进行严格审查，因此，如果出名人不亲自参与购房行为并申请办理登记手续，则房屋将无法登记到出名人的名下。也就是说，在不动产登记制度日趋完善尤其是存在房屋限购政策的情形下，实践中大量发生的是隐名购房而非冒名购房，即借名人并非仅仅冒充他人的名义订立房屋买卖合同，而是要与出名人达成借名购房的协议，约定由出名人出面签订房屋买卖合同或者同意借名人以出名人的名义订立合同并将所购房屋申请登记在出名人名下，但购房款由借名人支付，所购房屋也归借名人所有。据此，前文提到的“徐某欣案”和“大连羽田案”都属于典型的隐名购房而非冒名购房，自然不能再按照处理冒名购房的思路来处理因隐名购房引起的权属争议。
在“大连羽田案”中，日本企业羽田制造所因担心在中国以自己的名义直接取得建设用地使用权可能会存在法律或者政策上的障碍，遂与鸿丰公司先签订一份转让合同，约定由鸿丰公司与龙王塘办事处再签订一份转让合同，并将取得的建设用地使用权及地上建筑物登记在鸿丰公司名下，但该建设用地使用权及地上建筑物的所有权均归属羽田制造所，在羽田制造所设立外商独资企业大连羽田后，鸿丰公司再将涉案标的物过户到大连羽田的名下。大连羽田设立后，鸿丰公司与大连羽田签订了一份租赁合同，将涉案标的物交付大连羽田占有使用，但未办理过户手续。大连羽田起诉请求确认羽田制造所将其在买卖合同中的权利转让给自己的行为有效，进而请求确认其为涉案不动产的权利人，并请求鸿丰公司协助办理过户手续。一审法院认为：“应当确认租赁合同是一个假合同，而相对应的转让合同应认定为是真实的。两个转让合同书只反映存在一个转让法律关系，而不反映存在两个转让法律关系，该两个转让合同书的结合方能形成一个资产转让法律关系，转让人是龙王塘办事处，受让人是羽田制造所。根据法不禁止即可为，为之即合法的评判行为是否合法的基本规则和标准，应当确认，除转让合同约定的地下物的所有权转让不合法之外，当事人就涉案的国有土地使用权和其他物之所有权进行的转让和受让行为合法有效。”据此，一审判决全面支持了大连羽田的诉讼请求。鸿丰公司不服，提起上诉。二审法院认为：“涉案资产的真正受让人是鸿丰公司而非羽田制造所，一审法院对此认定有误。根据物权法定原则，对物权的取得没有法律规定的就是法律所禁止的。羽田制造所是日本企业，其受让中国土地使用权没有法律依据。”据此，二审判决撤销一审判决，驳回大连羽田的诉讼请求。大连羽田不服，申请最高人民法院再审。最高人民法院提审后认为，一审判决认定涉案资产的真正受让人是羽田制造所是正确的，二审判决认定涉案资产的真正受让人是鸿丰公司确有错误，应予纠正；羽田制造所将取得的权利转让给大连羽田的行为虽然有效，且大连羽田已经取得对标的物的占有使用，但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，不予支持，一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当，应予纠正。据此，再审判决撤销一、二审判决，并判决鸿丰公司七日内将涉案不动产过户至大连羽田名下。
“大连羽田案”是较早涉及借名购房（地）的典型案例。在该案中，尽管最高人民法院作出的再审判决并未确认大连羽田已取得涉案不动产的物权，但却认定羽田制造所以鸿丰公司名义受让的不动产应归属羽田制造所，只不过羽田制造所将其通过转让合同取得的权利转让给大连羽田的行为虽然有效，且大连羽田也已经取得对标的物的占有使用，但因大连羽田未办理过户手续，因而尚未取得物权。可见，尽管该案再审判决对于大连羽田是否取得物权，严格区分了原因行为与物权变动，认为大连羽田不能仅依据羽田制造所与鸿丰公司之间的约定即可取得物权，但对于羽田制造所以鸿丰公司名义取得物权的行为，却未贯彻区分原则，因为羽田制造所虽然与鸿丰公司约定羽田制造所对涉案不动产享有物权，涉案不动产在案件审理时却仍登记在鸿丰公司名下，并未过户到羽田制造所名下。既然涉案不动产仍登记在鸿丰公司名下，最高人民法院在该案中为何直接确认羽田制造所已经取得对涉案不动产的物权呢？对此，再审判决作了非常明确的回答：根据羽田制造所与鸿丰公司在转让合同中的约定，鸿丰公司系受羽田制造所的委托购买涉案资产并与龙王塘办事处签订转让合同，且各方当事人均知道涉案资产的真正受让人是羽田制造所以及羽田制造所与鸿丰公司之间系委托代理关系，根据《合同法》第402条的规定，鸿丰公司与龙王塘办事处签订的转让合同直接约束龙王塘办事处和羽田制造所，因此，龙王塘办事处是涉案资产的出让人，羽田制造所是涉案资产的真正受让人。
显然，从上述裁判思路来看，该案再审判决是认为羽田制造所与鸿丰公司之间构成代理关系，因此鸿丰公司取得的权利应归属羽田制造所。也就是说，在最高人民法院看来，羽田制造所与鸿丰公司之间签订的协议虽然名为“转让合同”，但在性质上属于委托合同，且虽然鸿丰公司系以自己名义与龙王塘办事处进行交易，但因各方当事人对此均知情，故构成《合同法》第402条规定的隐名代理。问题是，《合同法》第402条规定的隐名代理与《合同法》第403条规定的间接代理是仅能用于解决当事人之间因合同履行发生的争议，还是也能用于解决借名购房中的不动产权属确认呢？从文义上看，《合同法》第402条仅规定“合同直接约束委托人和第三人”，并未言及委托人可直接根据合同主张物权；《合同法》第403条更是针对违约救济作的规定，因为该条适用的前提是“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”或“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”，但在借名购房的情形下，通常不存在上述情形，而是委托人已经支付了全部购房款，且第三人已经将房屋过户至受托人名下，仅仅是委托人与受托人之间就房屋权属发生争议。可见，尽管《合同法》承认隐名代理和间接代理，但二者在适用范围上有严格限制。也就是说，虽然隐名代理与间接代理可以用于解决当事人之间因合同履行发生的争议，但能否用于解决不动产权属争议，则不无疑问。
《物权法》通过并实施后，笔者曾撰文指出，在隐名购房的情况下，尽管多数情形下当事人在借名购房协议中会约定所购房屋的归属，但因物权属于对世权，具有对抗第三人的效力，故隐名购房中的物权归属并非当事人可以通过合同自由约定，而应根据物权变动规则进行认定。笔者认为，在“大连羽田案”中，即使认定羽田制造所与鸿丰公司之间并非买卖合同关系而是委托合同关系且构成隐名代理或者间接代理，也仅仅意味着在龙王塘办事处未向鸿丰公司履行合同导致鸿丰公司无法向羽田制造所履行合同的情况下，羽田制造所可依据鸿丰公司与龙王塘办事处签订的合同直接向龙王塘办事处主张合同权利，并不意味着在龙王塘办事处已经向鸿丰公司全面履行合同义务并将不动产使用权过户至鸿丰公司名下后，羽田制造所仅依据其与鸿丰公司之间的委托合同即可直接请求确认其对涉案不动产享有物权。也就是说，因羽田制造所系基于法律行为取得物权，根据形式主义物权变动模式，即使羽田制造所与鸿丰公司之间存在委托合同，也只有在鸿丰公司履行完委托合同将涉案不动产过户到羽田制造所后，羽田制造所才能取得对涉案不动产的物权。
“徐某欣案”的再审判决在一定程度上支持了笔者的上述观点。在该案中，徐某欣为规避政府房屋限购政策而以曾某外的名义购买涉案房屋，登记在曾某外名下，曾某外的债权人中集哈深公司申请法院强制执行该房屋，徐某欣作为案外人提起执行异议之诉。一审法院认为，“不动产物权登记产生的公示公信效力，系对社会公众产生的外部效力，但仅是一种推定效力，当事人有证据证明真正权利人时，可以推翻这种推定，维护事实上的真实”。据此，一审判决认定，虽然“徐某欣不是登记薄上的房屋产权人，不影响其对涉案房屋的物权期待权，能够排除强制执行”。中集哈深公司不服，提起上诉。二审法院认为，“不动产登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权”，且“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条之规定，当物权登记与实际权利状况不符时，要以实际权利状况为依据认定事实”。据此，二审判决认为“徐某欣与曾某外就涉案房屋存在借名买房关系，徐某欣也已证明其是涉案房屋实际出资人和占有人，故其主张涉案房屋物权归属于自己，法院应予支持或对真实权利主体予以审理认定”，“双方通过借名买房的外在形式，将真实物权登记于借名人名下，是对物权的处分方式，当借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属”，“一审判决认定徐某欣以涉案房屋享有物权期待权而非物权系适用法律不当，二审法院予以纠正，但认定徐某欣对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的裁判结果正确，应予以维持”。中集哈深公司不服，申请最高人民法院再审。最高人民法院作出的再审判决一方面认定涉案借名购房协议因规避房屋限购政策导致违反公序良俗原则而应认定无效，同时指出，即使借名购房协议合法有效，借名人也仅仅有权请求出名人协助办理过户手续，而不能直接请求确认物权，并据此认为“这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险”。正是基于这一认识，再审判决在认定涉案借名购房协议已因房屋限购政策消除而补正其效力的基础上，认为徐某欣在通过生效判决的执行而完成了不动产登记后，即成为涉案房屋所有权人，足以排除法院的强制执行。
不难看出，尽管上述三个判决的裁判结果是一致的，但理由各不相同。一审判决一方面认为不能简单依据不动产登记簿的记载进行确权，而应依据真实权利状态确权，另一方面未指出真实权利状态如何确认，且认为借名人取得的仅仅是物权期待权，而非物权；二审判决同样认为不动产登记簿的记载不是确权的依据，应根据真实权利状态确权，进而纠正了一审判决的错误，认为借名人取得的就是物权，而非物权期待权，但仍然未能指出借名人取得物权的依据；再审判决虽然也认为借名人最终已经取得物权，但却指出仅仅依据借名购房协议不足以引起物权变动，即使借名购房协议有效，也仅仅产生债权请求权，物权的变动仍需当事人办理过户手续。显然，与“大连羽田案”的再审判决不同，“徐某欣案”的再审判决尽管也认定借名人与出名人之间存在合同关系，且在未办理过户登记的情形下，借名人对出名人有债权请求权，可以请求出名人协助办理过户登记，但并未将当事人之间的合同关系界定为委托合同，更未适用《合同法》第402条或者第403条的规定，直接认定借名人对涉案房屋享有物权。
“徐某欣案”的再审判决可能会被误解为最高人民法院是依据《民法典》第216条（原《物权法》第16条）关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”之规定作出的判决，甚至被误解为是适用外观主义的结果，因为根据上述裁判思路，在借名人完成过户手续之前，借名人并非法律上的物权人，真正的物权人就是出名人，这就与不动产登记簿的记载是一致的。需要说明的是，《民法典》第216条关于“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”之规定旨在确立不动产登记簿的权利推定效力，只有在当事人无法举证证明基于物权变动规则而形成的真实权利状态时，才能依据该条确认物权归属。也就是说，该条是关于客观证明责任分配的规范，并非人民法院确认不动产物权归属的实体依据，在当事人有证据推翻该权利推定效力时，自应根据真实权利状态进行确权。这也正是《物权法司法解释（一）》第2条的规范目的。
“徐某欣案”的一、二审判决虽然注意到了不动产登记仅具权利推定效力，并非不动产权属确认的实体规则，但并未意识到不动产权属确认的实体规则是不动产物权变动规则，更未能从不动产物权变动规则的角度论证作为借名人的徐某欣何以成为所购房屋的实际权利人，而仅仅以徐某欣实际支付购房款且其与曾某外之间存在借名购房协议为由，即认为徐某欣为实际权利人，显然过于草率。再审判决认定徐某欣在办理过户前并非所购房屋的真正权利人，而是直到通过执行行为办理过户手续后才成为该房屋的所有权人。这一认定显然是以承认曾某外在过户前为所购房屋的所有权人为前提的，但这并不意味着再审判决是根据《物权法》第16条（《民法典》第216条）作出的判断。从判决书的表述看，再审判决之所以认为在徐某欣通过执行行为办理过户手续前并未取得所购房屋的所有权，乃是基于物权变动规则所作的判断。从物权变动的角度看，房屋买卖合同系以曾某外的名义签订，在存在房屋限购的情形下，曾某外对此不仅知情，且必然要得到曾某外的同意，当事人签订的房屋代持协议即是明证，这就意味着本案并非冒名购房，而是隐名购房。既然如此，曾某外就应理解为被代理人，而房屋也被登记在曾某外的名下，自然属于曾某外所有。至于房款由谁支付，曾某外在取得房屋所有权后如何处置，则是曾某外与徐某欣之间的合同关系问题。
此外，“徐某欣案”的再审判决也不能被解读为运用外观主义的结果。2019年11月最高人民法院发布的《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”在“徐某欣案”中，不存在因合理信赖权利外观而需要保护的第三人，自然就不存在运用外观主义之余地。但需要注意的是，尽管该案属于《九民纪要》所称“实际权利人与名义权利人的关系”，因此“应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观”，但由于《九民纪要》未明确财产的实质归属究竟应如何认定，实践中难免会出现有些法官刻意就物权归属作出与公示外观不一致的认定，进而标榜自己并非依据公示外观对权属进行认定，而是注重财产实质归属的结果。从实践的情况看，也有人一旦发现法官作出的权属认定与公示外观一致，就误认为系法官滥用外观主义的结果。其实，虽然《九民纪要》要求在处理实际权利人与名义权利人的关系时注重财产的实质归属，但这并不意味着得出的结论就必然与外观状态不一致。
不仅如此，正是由于不动产登记簿被赋予权利推定效力与公信力，而不动产登记的公信力即是外观主义的重要表现，人民法院在对不动产权属进行确认时，要尽可能维护不动产登记簿的正确性，否则，法律赋予不动产登记簿以权利推定效力与公信力就将失去正当性，因为法律赋予不动产登记簿如此强大的效力，是因为不动产登记簿的正确率足够高，以至于登记的权利人在绝大多数情形下就是真正的权利人。我国民事诉讼法对证明标准采取的是高度可能性标准，即只要待证事实达到高度可能性，法官即应认定待证事实为真实，如果不动产登记簿的正确率降低到一定程度，就会连民事证明标准所要求的高度可能性都无法达到，法律自然也就无法赋予不动产登记簿以权利推定效力，更没有正当性赋予不动产登记簿以公信力。试想，在当事人借名购房的情形下，如果适用《民法典》关于隐名代理或者间接代理的规定认定借名人是真正的权利人，必然造成登记与权属出现大面积不一致的情况，严重降低不动产登记簿的正确率。从这个意义上讲，笔者不赞同以隐名代理或者间接代理制度来解决借名购房引发的权属争议，主要也是考虑到，从体系解释的角度出发，在借名人将房屋过户到自己名下之前，如果认定借名人是真正的权利人，就会动摇物权法的基础。
类似的情形也可能会发生在借名投资的场合，即如果将隐名代理或者间接代理制度运用于股东权利的确认，认为借名人在将股权登记到自己名下之前就是真正的股东，很可能会动摇公司法的基础，因为这可能导致公司连自己的股东是谁都不清楚。也正因如此，《公司法解释（三）》不仅严格区分了冒名投资和隐名投资，而且就隐名投资的股权归属问题进行了明确规定。在排除冒名投资的情形后，《公司法解释（三）》第22条规定，股东权利应根据投资行为或者转让、继承等法律关系来进行确认。据此，在隐名投资中，虽然投资款系实际出资人（借名人）支付，但投资行为系名义股东（出名人）作出，且名义股东往往参与了公司的管理，故应认为名义股东就是真正的股东。在此基础上，《公司法解释（三）》第24条亦明确规定，在实际出资人（借名人）与名义股东（出名人）之间的协议有效时，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，但“未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。可见，虽然实际出资人可根据有效合同向名义权利人主张投资权益，但却无权向公司主张股东权利。当然，如果实际出资人与名义股东之间的合同有效，实际出资人也可以根据合同的约定，请求名义股东将股权转让给实际出资人，但此时必须符合股权转让的条件。对此，《外商投资企业解释一》亦持相同观点。根据该解释第14条的规定，当事人之间约定一方实际投资，另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持，但在符合外商投资企业股权转让条件的情形下，实际投资者可以请求将其变更为外商投资企业的股东。可见，无论是《公司法解释（三）》还是《外商投资企业解释一》都严格区分借名人与出名人之间的合同关系和股权归属关系。也正是基于这一认识，在笔者承办的“博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案”（以下简称“博智资本案”）中，实际出资人博智公司与名义股东鸿元公司就涉案股权发生争议，对此终审判决指出：“根据双方当事人关于股权归属以及股权托管的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。一审判决未能区分股权归属关系与委托投资关系，仅以双方签订的《委托投资及托管协议》及《协议书》系双方真实意思表示为由认定上述协议均有效，并据此认定博智公司作为涉案股权的实际出资人，享有所有者投资权益，而鸿元公司作为名义股东，系依约代博智公司行使股权，属法律适用错误，也与鸿元公司一直以股东身份行使股权及相关权益的事实不符，应予纠正。”显然，“徐某欣案”再审判决的裁判思路与这一裁判思路是一致的。
三、借名购房协议的法律性质与效力认定
前文述及，隐名购房与冒名购房的区别在于前者有合同关系存在于借名人与出名人之间，而后者则没有合同关系存在于借名人与出名人之间。在隐名购房的情形下，借名人与出名人之间的合同在名称上可能会五花八门，有的称为借名购房协议，有的则称为房屋代持协议，还有的称为委托购房协议。因这些协议的主要内容大多涉及以他人名义购房，且房屋所有权归借名人所有，故笔者将这些名称各异的合同统称为借名购房协议。当然，将借名人与出名人之间的合同统称为借名购房协议，并不能揭示当事人之间法律关系的性质，因为借名购房本身就不是一个专业术语，而是实践中的一个通俗说法。从这个意义上讲，房屋代持协议也无法揭示当事人之间的法律关系，因为房屋代持也只是一个通俗的说法。相对而言，委托购房协议较为正式，也能一定程度上揭示当事人之间的法律关系是委托合同关系。问题是，是否所有借名购房协议都是委托合同呢？在“大连羽田案”中，尽管借名人与出名人所签订的合同名为“转让合同”，但再审判决基于合同约定的内容，认定借名人（羽田制造所）与出名人（鸿丰公司）之间构成委托合同关系。在“徐某欣案”中，借名人（徐某欣）与出名人（曾某外）签订的合同名为“房屋代持协议”，再审判决虽然没有明确当事人之间法律关系的性质，但从判决书关于借名人依据房屋代持协议仅取得请求出名人履行合同的债权请求权，只有履行合同办理过户手续后，借名人才能取得房屋所有权的论述看，也可以认定当事人之间系委托合同关系，而非房屋代持关系。也就是说，虽然当事人签订的是代持协议，约定房屋所有权归属借名人，但因房屋所有权并非当事人可以通过合同约定的事项，故不能发生当事人约定的法律效果，当事人之间也就不存在所谓代持关系，而仅仅成立一个委托合同关系，即借名人委托出名人以出名人的名义购房。
将名称各异的借名购房协议统一界定为委托合同关系，有利于我们正确认定借名购房协议的效力。例如，在借名人与出名人签订的合同名为“房屋代持协议”且约定房屋所有权归属借名人的情形下，就会有不少人立刻意识到该协议可能违反政府的房屋限购政策，进而质疑该协议的效力。但是，如果我们认为，当事人签订的协议虽然名为房屋代持协议，但该协议在性质上应属委托合同，就不会想当然地认为该协议必然违反政府的房屋限购政策，因为当事人关于房屋权属的约定并不发生法律上的效力。从实践的情况看，借名购房协议的效力之争大多源于参与讨论者对借名购房协议的性质认识不一。所以，要想达成共识，就要先界定借名购房协议的性质。
当然，即使我们将借名购房协议在法律性质上统一界定为委托合同，也难免会有人质疑该协议的效力，尤其是在政府对房屋买卖有限购政策的情况下，该协议是否因违反公序良俗原则而无效，就是一个争议较为激烈的问题。例如，在“徐某欣案”中，尽管再审判决认定当事人在房屋代持协议中就房屋权属的约定不发生法律效力，房屋权属应依据物权变动规则进行认定，但仍认为房屋代持协议因规避房屋限购政策而违反公序良俗原则，应认定无效。无独有偶，在借名投资中，如果当事人之间的借名投资协议旨在规避行政监管（如金融监管部门对外资持股金融机构设有限制）而签订，则也可能引发借名投资协议效力之争。例如，在“华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案”（以下简称“华懋公司案”）中，虽然借名人与出名人之间签订的是借款合同，但最高人民法院的二审判决认定当事人之间构成委托投资关系，同时考虑到中国人民银行1994年9月颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第12条规定“外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资”以及中国银行业监督管理委员会2003年12月颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》第4条规定“境外金融机构投资入股中资金融机构，应当经中国银行业监督管理委员会批准”，遂根据《合同法》第52条关于“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效之规定，认定当事人之间的委托投资协议无效。
在“博智资本案”中，当事人签订委托投资及托管协议的背景则是2010年6月10日起施行的《保险公司股权管理办法》第2条规定“本办法所称保险公司，是指经保监会批准设立，并依法登记注册的外资股东出资或者持股比例占公司注册资本不足25%的保险公司”，而作为投资对象（目标公司）的新华人寿的外资持股比例已经接近25%，所以博智资本只能委托鸿元公司投资入股新华人寿并代持所取得的股权。在该案审理过程中，当事人也主张该委托投资协议系“以合法形式掩盖非法目的”的行为而应认定无效。对此，最高人民法院在终审判决中指出：“本案中，博智公司委托鸿元公司的前身亚创公司投资新华人寿，正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述投资比例的限制。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将涉案股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将涉案股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此不能认为涉案股权归博智公司享有，而应认定涉案股权归鸿元公司享有。就此而言，博智公司委托鸿元公司以鸿元公司的名义投资新华人寿，与保监会的上述规章并无抵触，自然不能作为‘以合法形式掩盖非法目的’的情况而否定双方之间委托投资协议的效力。也就是说，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制，因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。”可见，在本案中，终审判决在严格区分合同关系与股权归属关系的基础上认为，既然借名人在法律上并非真正股东，也就不存在规避行政监管的问题，更不能以“以合法形式掩盖非法目的”为由否定委托投资的效力。
再回到借名购房问题。尽管“徐某欣案”的再审判决亦严格区分合同关系与物权归属关系，同样认为借名人与出名人之间仅存在合同关系，物权归属应依据物权变动规则进行认定，但对于借名购房协议的效力，却作出了不同的评价：“徐某欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾某外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某欣与曾某外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对涉案房屋的执行。”值得注意的是，再审判决认定涉案房产代持协议无效的理由是该协议违背公序良俗，裁判依据则是《合同法》第7条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，既未适用《合同法》第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的），也未适用该条第4项（损害社会公共利益）。应该说，再审判决没有适用《合同法》第52条第4项是可以理解的，因为该项与《合同法》第7条表达的意思相同，同时援引自然更好，但仅援引其一，也足以表达裁判的理由。问题是，既然再审判决适用的是《合同法》而非《民法总则》或者《民法典》，在“以合法形式掩盖非法目的”尚未被删除的情况下，再审判决为何没有适用《合同法》第52条第3项呢？笔者猜测，尽管该案的法律事实发生在《民法总则》施行前，但在再审判决作出之时，《民法总则》已经通过并实施，而《民法总则》已经将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定法律行为无效的情形予以废除，如果再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定涉案借名购房协议无效的理由，就不太合适了，也与《立法法》关于法律在更有利于保护当事人合法权益的情形具有溯及力的规定不符，因为承认法律行为有效更符合当事人的利益。此外，从再审判决采用“公序良俗原则”的表述看，亦可观察到《民法总则》对该案审理的影响。
无独有偶，在“福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”（以下简称“天策公司案”）中，最高人民法院二审裁定书亦认为天策公司（借名人）与伟杰公司（出名人）之间签订的《信托持股协议》明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第8条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，应当认定无效。在该案中，二审裁定书虽然认为《保险公司股权管理办法》是中国保险监督管理委员会依据《保险法》第134条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定，且内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因而“违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果”，但在认定涉案协议无效的裁判依据上，适用的却是《合同法》第52条第4项，而非《合同法》第52条第2项（违反法律、行政法规的强制性规定）。究其原因，在于法官认为：“从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。”
从“天策公司案”的二审裁定书认定涉案信托代持协议无效的裁判依据与裁判理由看，该裁定书显然没有严格区分合同关系与股权归属关系，误认为当事人约定的股权代持即可发生确定股权归属的效力，从而导致天策公司隐名持有保险公司的股权，进而导致真正投资人游离于监管之外。问题是，如果我们严格区分合同关系与股权归属关系，否定信托代持协议关于股权归属的约定在公司法上的效力，进而不承认天策公司的股东地位，也就不存在隐名股东的说法，伟杰公司就是真正的股东，自然也就不存在监管失效的问题。也就是说，如果我们先处理股权归属关系，否定借名投资协议在公司法上的效力，而仅承认其在合同法上的效力，则借名投资协议是否会导致监管失效，进而影响金融秩序和社会稳定，就值得我们作进一步的考量。由于借名投资协议仅仅约束当事人双方，如果认为该协议对金融秩序和社会稳定构成威胁，就应另外给出充分的理由，而不能想当然地认为金融秩序和社会稳定会因为一纸协议而受到威胁。尤其应该考虑，在严格区分合同关系与股权归属关系的前提下，如果认为一个国家或者地区的金融秩序和社会稳定仅因一纸能约束双方的协议就受到威胁，我们究竟是应该反思该国或地区的金融秩序和社会稳定的坚固性，还是应该反思协议的效力呢？所以，笔者认为，现行司法解释（《公司法解释三》《外商投资企业解释一》）均不承认隐名投资中实际出资人的股东地位，不仅与上述监管规则的目的是一致的，且在相当程度上配合了监管机构对保险公司持股情况的监管。既然如此，是否有必要进一步再否定当事人之间的股权代持协议的效力，就值得斟酌。在笔者看来，只有在监管机构不仅要对保险公司的持股情况进行监管，而且还要对股东投资入股的资金来源也要进行监管的情况下，才有必要考虑股权代持协议是否因违反非以自有资金投资入股的监管规则而无效。考虑到《保险公司股权管理办法》仅仅是对股权进行监管，并非对资金来源进行监管，且即使涉及到资金来源监管，是否必然导致股权代持协议无效，也需要有充分的理由与依据。笔者认为，在严格区分合同关系与股权归属关系的情形下，否定当事人之间股权代持协议应十分谨慎。对此，《九民纪要》第31条亦明确指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
如果说“天策公司案”二审裁定之所以认定涉案信托代持协议无效是因为法官没有严格区分合同关系和股权归属关系所致，那么，在“徐某欣案”中，再审判决不仅意识到合同关系与物权归属关系的不同，而且指出物权归属的认定应当依据物权变动规则进行，不能由当事人自由约定，但何以再审判决也认定徐某欣与曾某外订立的房产代持协议无效呢？笔者认为，“徐某欣案”的再审判决之所以认定房产代持协议无效，是因为没有区分部分无效和全部无效。道理很简单：既然物权归属应依据物权变动规则进行认定，不能由当事人自由约定，这就意味着房产代持协议关于房屋所有权归属的约定是无效的，但这部分内容无效，并不必然导致整个房产代持协议都无效。如果我们将房产代持协议在法律性质上界定为委托合同，则意味着整个委托合同并不因当事人存在房屋权属的约定而无效。此外，即使认为当事人之间关于房屋权属的约定无效，也是因为该约定违反委托合同的本质，且法律关于不动产物权变动规则的规定属于强行法而非任意法，而不是因为该约定违反社会公共利益。所以，笔者更愿意将此种情形称为不发生效力，而不是无效，即当事人关于房屋权属的约定不发生物权法上的效力。
当然，笔者认为委托合同关于物权归属的约定不发生物权法上的效力而仅认可委托合同在合同法上的效力，并不意味着笔者完全否认借名购房协议仍可能因违反公序良俗而全部无效。如果当事人购房的目的不是为了居住，而是以盈利为目的，以借名购房的方式规避“房住不炒”的政策，则即使认为当事人之间的借名购房协议不直接发生物权法上的效力，而仅具有合同法上的效力，也将与政府部门的宏观调控政策格格不入，此时人民法院应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。此外，在当事人所购房屋为政策性保障住房时，如果认为借名购房协议仍可发生合同法上的效力，就可能诱发当事人通过借名购房的方式来规避政府对保障性住房进行的管理，从而导致政府提供保障性住房的目的无法实现，此时人民法院也应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。
总之，在严格区分合同关系与物权归属的情形下，当事人签订的借名购房协议（如房屋代持协议）在性质上应被认定为委托合同，其中关于房屋权属的约定因违反强行法而应认定不发生物权法上的效力，但原则上不影响其他内容的效力；由于借名购房协议仅约束借名人和出名人，且借名人不能依据借名购房协议即认定其为不动产物权人，因此借名购房协议并不违反政府限购政策，原则上亦无法对公序良俗造成威胁，自无以违反社会公共利益或者违反公序良俗为由否定其效力的必要，除非当事人以盈利为目的通过借名购房协议违反“房住不炒”政策或者所购房屋为保障性住房。当然，即使借名购房协议不因违反房屋限购政策而认定无效，但借名人依据有效的借名购房协议请求出名人协助办理过户手续时，可能会因为存在房屋限购政策而无法得到实际履行，这也是借名购房必然面临的法律风险。
四、借名购房的法律风险及其司法救济
即使认定借名购房协议有效，在借名人完成房屋过户手续之前，也仅可主张合同上的权利，不能请求确认其对房屋享有所有权，因此，借名人将面临一系列法律上的风险：首先，借名人依据有效的借名购房协议提起诉讼，请求出名人协助办理过户手续或者根据《民法典》第933条（《合同法》第410条）的规定在解除委托合同的同时请求出名人将取得房屋返还给自己时，如果存在房屋限购政策且履行障碍未解除，则借名人的诉讼请求将无法获得支持；其次，在出名人将房屋卖给第三人时，因出名人就是法律上的所有权人，因此出名人对标的物的处分属于有权处分，即使第三人对于借名购房的事实知情或者应当知情，在已经办理过户手续的情形下，第三人也可直接自出名人处取得房屋所有权，而无需依赖善意取得制度；最后，在出名人的其他债权人申请人民法院对登记在出名人名下的房屋强制执行时，借名人不能以自己为房屋的真正所有权人为由请求排除强制执行。
有人可能会担心承认借名购房协议有效将与政府的房屋限购政策发生冲突，不利于政府对房地产市场进行宏观调控。例如，在“徐某欣案”中，再审法官已经意识到借名购房可能存在的法律风险，认为应严格区分合同关系与物权归属，“这不但符合我国法律关于物权变动的实然规定，也是借名人故意制造名义买房人与实际买房人不一致时应面临的权利风险。故仅依据借名买房协议，徐某欣并不能直接成为涉案房屋的所有权人，不享有排除执行的合法权益”。但即使如此，再审判决仍然基于房屋限购政策认定当事人签订的借名购房协议因违反社会公共利益而无效。对此，笔者的意见是：其一，承认借名购房协议有效，并不意味着借名人已经是房屋的所有权人，借名人是否能够成为房屋的所有权人，还是需要满足房屋的限购政策，在当事人因合同履行发生纠纷的情况下，如果仍不符合房屋限购政策，将构成法律上的履行不能，出名人仅需对借名人承担违约损害赔偿责任，而无需将房屋所有权转让给借名人，因此房屋限购政策并没有被架空，只是没有将其作为影响合同效力的因素，而是将其作为影响合同履行的因素。其二，暂且不说借名购房，假如是没有购房资格的张三与房屋所有权人李四签订一份房屋买卖合同，约定李四将房屋卖给张三，但李四须先将房屋交付张三占有使用，再等到张三满足购房政策后才办理过户手续，该买卖合同是否因违反房屋限购政策而无效？张三在办理完过户手续前对房屋的占有是有权占有还是无权占有？显然，认定房屋买卖合同无效既无必要，也没有依据，因为当事人应将移转标的物所有权的时间推迟到张三符合房屋限购政策后，而在此之前，张三已因不能办理过户手续承担了相应的风险，房屋限购政策的目的也已实现。类似问题应类似处理，在借名购房的情况下，既然借名人不能主张房屋所有权，且只有在满足房屋限购政策的情况下才能请求出名人协助办理过户手续，又何必要再以违反房屋限购政策为由否定借名购房协议的效力呢？其三，在处理因借名购房引起的纠纷时，人民法院不仅要考虑如何落实房屋限购政策，还要考虑如何公平公正处理当事人之间的纠纷，避免出现利益严重失衡，进而诱发不诚信的行为。在借名人完成过户手续前，如果借名人既不能主张房屋所有权，借名购房协议也因违反房屋限购政策而被认定无效，则借名人的利益将无法获得有效的保障，其结果就是保护了极不诚信的出名人。
当然，也有人认为即使认定借名购房协议有效，但如果借名人不能仅依据该协议主张对房屋享有所有权，进而请求排除人民法院的强制执行，这对借名人来说仍然不够公平，因为房屋确实是借名人出资购买，且借名购房协议对权属进行了明确约定。也正是基于这一考虑，“徐某欣案”的二审判决直接依据当事人之间的约定即认定房屋归借名人所有，进而支持了其请求排除强制执行的诉讼请求。实践中，此种为借名人“打抱不平”的想法普遍存在，这也是不少判决认为应认定借名人才是真正权利人的原因所在。尤其在执行异议之诉案件中，当其他申请执行人仅仅是出名人的普通金钱债权人，而借名人已实际占有使用涉案房屋的情形下，在很多人看来，如果不允许借名人排除强制执行，就无法获得实质上的公平公正。对此，笔者的看法是：实现公平公正的途径和方法很多，但如果为了让借名人能够排除强制执行就认为借名人在完成过户手续前即对所购房屋享有所有权，则不仅不符合物权变动的规则，而且也可能制造出新的不公正，因为借名人以借名的方式购房，自应认识到此种购房方式不属于正常的购房方式，必然带来诸多法律上的风险，此其一；其二，正义不仅要求类似事物类似处理，也要求不同的事物不同的对待，如果认为借名购房中借名人就是真正的权利人，且与正常情形下的购房在法律后果上无异，就会出现不同的事物相同对待，这也是另一种不公正。在笔者看来，实践中之所以出现为借名人“打抱不平”的想法，是因为很多人误以为只有在认定借名人对房屋享有所有权的情况下，借名人才能请求排除强制执行，但从民事诉讼法及相关司法解释的规定看，能够排除强制执行的民事权益并不限于物权，也包括少数极为特殊的债权。
例如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”这是对登记前不动产买受人特殊保护的规则。根据形式主义物权变动模式，房屋所有权的变动须以当事人完成过户登记为要件，在过户手续完成前，买受人不能取得房屋所有权，而只能得到债权的保护。但是，考虑到特殊情形下，在出卖人的其他债权人申请对房屋强制执行时，如果仅仅因为买受人没有完成登记手续就无法请求排除强制执行，就可能导致实质上的不公平。为此，《执行异议和复议规定》第28条特别规定在满足一定条件的情况下，即使买受人没有取得房屋所有权，也可以请求排除强制执行。对于此种不是物权但又能够排除强制执行的权利，笔者曾借鉴德国民法理论上的物权期待权进行描述，并认为这一权利是物权期待权本土化的重要表现。
既然不动产买受人在取得物权期待权的情形下可以请求排除出卖人的其他债权人对标的物的强制执行，那么，在借名购房的情况下，借名人在完成过户手续前，是否也可基于物权期待权请求排除强制执行呢？答案应该是肯定的，因为借名人与出名人之间虽然不是买卖合同关系，而是委托合同关系，但与买卖合同相似，借名人也享有请求出名人协助办理过户手续从而最终取得房屋所有权的债权请求权，根据类似事物应当类似处理的法律解释规则，借名人在完成过户手续前，也应获得同样的法律保护。尤其应该看到，在隐名购房的情形下，通常借名人不仅与出名人签订了书面的借名购房协议，而且已经支付了全部购房款，也已实际占有使用房屋，仅未办理过户登记手续而已，因此在笔者看来，尽管我国现行法并无借名人可以请求排除强制执行的明确规定，但通过类推适用《执行异议和复议规定》第28条的规定，借名人在满足一定条件下，其权利也应被赋予排除强制执行的效力。从前述“徐某欣案”一审判决的表述看，采取的也是物权期待权的思路来保护借名人的交易安全，但遗憾的是，虽然该案已经意识到在执行异议之诉中对借名人进行特殊保护的必要性，但却未能在否认借名人已经取得物权的基础上参照《执行异议和复议规定》第28条的规定对借名人是否取得物权期待权进行审查，而是在否定依据不动产登记簿的记载进行确权后，莫名其妙地得出借名人已经取得物权期待权，并据此支持其排除强制执行的诉讼请求。
需要说明的是，德国法上的物权期待权在认定上极为严格，因为物权期待权并非仅指获得物权的一种期待，而是要达到一种需要法律特殊保护的权利状态。也就是说，只有在标的物虽然尚不属于权利人所有但将来必然属于权利人所有的情况下，才能认定权利人对标的物享有物权期待权。例如，在不动产买卖中，只有在当事人虽然未完成登记过户手续，但已经向登记机关提交登记过户申请，且登记机构已经接受该申请时，才能认定不动产买受人享有物权期待权，因为根据德国土地登记法的规定，在上述情形下，虽然买受人尚未完成登记过户手续，但已经没有其他因素能够阻止买受人获得物权。反观我国，尽管《执行异议和复议规定》第28条对不动产买受人请求排除强制执行的条件进行了规定，但总体来看条件不够严格，以至于实践中大量发生当事人通过伪造证据提起执行异议来阻碍正常强制执行的情况。为此，最高人民法院正在制定执行异议之诉的司法解释，就能够排除强制执行的民事权益作出更加明确的规定，既要充分保护不动产买受人和借名人的交易安全，也要充分维护正常的强制执行秩序，从而让不动产买受人和借名人承担其应当承担的风险。
总之，正确认识借名购房中的法律风险对于正确处理借名购房的物权归属和合同效力具有极为重要的意义。一方面，借名购房毕竟不是正常的交易，借名人必须承担相应的法律风险，因此严格区分合同关系与物权归属，认定借名人在完成不动产登记前不能取得房屋所有权，而只能获得有效债权的保护，就能使借名人承担其应当承担的风险；另一方面，司法不仅要配合行政监管，还要公平公正处理当事人之间的权利义务关系，避免诱发不诚信行为，因此严格区分合同效力与合同履行，认定政府的房屋限购政策仅影响合同的履行而不影响合同的效力，就能在落实监管政策的同时，合理合法地解决当事人之间的纠纷。
五、结语
《物权法司法解释（一）》第2条（《民法典物权编司法解释（一）》第2条）虽然破除了以往司法实践在对不动产权属进行确认时唯不动产登记簿是从的错误观念，但却未能进一步明确“真实权利状态”究竟应当如何认定，以致司法实践中又出现仅依据当事人之间的约定或者以实际出资等事实来确认物权归属的现象，这显然又是另一种认识上的误区。由于《民法典》赋予物权具有对世的效力，因此在物权变动模式上，我国民法原则上采取的是形式主义物权变动模式，即物权的变动除当事人有约定外，还需要完成法定的公示方式，以保护第三人的交易安全。就此而言，在借名购房的情形下，即使当事人对房屋权属进行了约定，也不能直接依据当事人的约定或者实际出资的事实确认不动产权属，而应严格根据物权变动规则确认权属。这就要求我们不仅要区分冒名购房与隐名购房，对于隐名购房还要进一步区分合同关系和物权归属关系。在借名投资问题上，最高人民法院的相关司法解释很早就在区分隐名投资和冒名投资的基础上，明确规定隐名投资中实际出资人仅对名义股东享有权利，且除非符合股权转让的条件，不能向公司主张权利，这显然也是严格区分合同关系与股权归属关系的结果。“博智资本案”二审判决即是坚持这一思路的产物。但是，“天策公司案”的二审裁定由于没有认识到合同关系与股权归属的区别，进而认为当事人签订的股权信托代持协议因规避金融监管政策而违反社会公共利益，故应认定无效。就借名购房而言，最高人民法院在经历长时间的探索后，“徐某欣案”再审判决也明确将隐名购房中的法律关系区分为合同关系和物权归属关系，认为仅依据借名购房协议与出资的事实不足以确认借名人已经取得房屋所有权，而只能取得请求出名人协助办理过户手续的债权请求权。据此，再审判决指出《物权法司法解释（一）》第2条“系适用于利用虚假资料骗取登记、登记机关人员错误登记、非基于法律行为导致物权变动后未及时更正登记等情况下，已经过法定程序取得权利的真实权利人与登记簿记载不一致导致的登记错误等情形”，不能适用于借名购房的场合。这一见解，既明确了不动产权属确认的实体依据并非不动产登记簿的记载而是不动产物权变动规则，也通过将上述司法解释第2条限制一定的范围而达到尽可能维护不动产登记簿准确率的效果，从而为物权法赋予不动产登记以权利推定效力与公信力提供条件，符合体系解释的要求，值得肯定。较为可惜的是，“徐某欣案”的再审判决在认定借名人不能依据借名购房协议主张物权归属的同时，却以当事人规避房屋限购政策为由认定所订立的合同因违反社会公共利益而无效，显然是没有清楚地认识到当事人签订的房产代持协议在性质上仅仅是委托合同，其关于不动产权属的约定虽然不发生物权法上的效力，但不能据此认定借名购房协议全部无效，否则当事人的交易安全就无法获得应有的保障。尽管“徐某欣案”再审判决以徐某欣事后已消除房屋限购障碍且已通过另案执行程序办理过户手续为由认定合同效力得到补正，但将房屋限购政策理解为影响合同效力的因素，还是影响合同履行的因素，仍然值得探讨。在笔者看来，如果将房屋限购政策理解为影响合同效力的因素而非影响合同履行的因素，则借名购房协议仍将被认定无效，这就可能诱发出名人的不诚信行为，也不利于保护借名人的交易安全。因此，将房屋限购政策理解为影响合同履行的因素而非影响合同效力的因素，较为可取。当然，如果当事人以盈利为目的通过借名购房规避“房住不炒”的政策，或者所购房屋为保障性住房，则人民法院应以违反公序良俗为由认定借名购房协议无效。此外，即使借名购房协议被认定有效，也不意味着借名人可以依据借名购房协议的约定直接取得对房屋的所有权，也不意味着借名人最终一定可以取得房屋所有权，因为在借名人取得购房资格前，无法请求出名人继续履行合同从而取得房屋的所有权。这是借名购房必然面临的法律风险。
