内容提要：私权优先的理论依据是个人主义，公权优先的理论依据是集体主义。私权优先是西方宪法理论中已经基本解决了的问题，在我国也已经听到它结实的脚步声了。
关键词：集体主义 个人主义 道德理想
拙文《论公权与私权的和谐以及私权优先原则》于2005年3月16日在《燕南学术网》上发表，有的朋友读了之后觉得言犹未尽，建议我进一步说明私权优先原则的理论来源以及对于我国推进社会主义民主和建设社会主义法治国家的理论意义。因此，本文试图重点围绕这两个问题进行论述。
一、公权优先原则的理论依据是集体主义
公权和私权的关系，是政治学基本问题之一，也是宪法学基本理论问题之一。公权是指以社会公共机构名义（包括国家和其他公共组织）所拥有的权力，包括以公共机构名义占有使用的财产权利；私权是指以私人（即公权相对人，包括个人和私人机构）名义所享有的各种权利，包括政治的、经济的、人身的权利及其他一切权利。
古往今来，几乎所有的政治学理论并不否认社会公共权力的任务是为它的成员谋利益。因为这是唯一能说明公权存在合法性的理由，也是限制公共权力的理论基础。即使是主张君权至上的各种理论，也为统治的合法性设定了最后边界，就是顺天理，法自然。个人作为自然的组成部分，必须受到起码的尊重。
例如古希腊思想家柏拉图就把统治者比作船长，他的任务是保护船只和乘客的利益，确保乘客的安全，并且说：统治者的一言一行都必须是为了老百姓的利益。他的学生亚里士多德认为，国家的使命就是让它的每一个成员都有足够的财富、强健的体魄和高尚的道德，让全体人民过上不受贫穷和疾病困扰的生活。在西方思想史上因主张强权和诈术而蒙受恶名的马基雅弗利，一方面认为国家的根本问题就是权力问题，夺取权力、维护权力是政治的全部内容；另一方面，他也主张掌握权力目的还是为了保障每个人的安全，保障人民自由使用他们的财产。①
居中国传统文化统治地位的儒家思想学说，在讲到国家和公共权力的目的时也富含民本主义的思想。例如荀子说：“天生民而立君，以为民也”② 。意思是说，先有民后有君，立君是为民，与《尚书》中的“民为邦本”一脉相承。孟子说：“民为贵，社稷次之，君为轻。”③还说“民事不可缓也。” ④他们认为，公共权力的任务是治理人民，但治理人民也必须先让人民富足，然后有秩序，最后才有道德。
古代思想家在如何处理公权和私权关系问题上，大多主张公权优先，强调君权至上，奉行集体主义。西方如此，中国如此；儒家如此，法家亦如此。例如亚里士多德就认为，公民的权利只是一种手段，是达到国家整体生存或者存在不可或缺的组成部分，权利因国家而得以存在。因此，公民权利既不是宪法的起点，也不是宪法的目的。⑤康德甚至说：“人民有义务去忍受最高权力的滥用，既使觉得这种滥用是不能忍受的”。⑥古代中国，《诗经•北山》中“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”把一切都说白了。古人云：君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。公与私，就是这样一种绝对不对等的关系。
集体主义作为一种价值观，其完整的哲学表述是近代以后的事。它的基本要求是个人权利与其所在的集体的整体利益发生冲突时，要无条件服从集体的利益而放弃个人的利益。它的理论逻辑是：集体是一个完整的有机体，个人只是这个有机体的其中一部分，个人的权利实现主要依靠集体权利的实现。从总体上说，当个人与集体发生冲突时，每个人只有遵守集体主义原则而牺牲自我利益，才能保障社会存在发展；只有社会存在发展，每个自我才能生存。反之，在这种情况下，如果每个人违背集体主义原则，不是自我牺牲而是损人利己，那么，社会也就不可能存在发展；社会不能存在发展，每个自我便不可能生存。⑦
集体主义有两个基本的理论源泉：
一是宗法制度。中国式集体主义主要沿者这条路径发展。在中国古代，集体主义的基本要求为：相对于国家和家庭，个人无权利。这也是中国传统政治文化的重要内容。如果说个人还有权利的话，是相对于其他个人而言。而一个人相对于其他人的权利，又取决于他和此人的宗法关系。如果他是臣，相对于君，就没有什么权利可言；如果是妻，相对于夫，也没有多少权利可言；如果是子，相对于父，同样没有什么权利可言。尽管自西汉董仲舒提出“天人感应”说，到宋明理学的“存天理，没人欲”，似乎集体主义被解释成天理道德，但骨子里还是宗法制度，还是儒家的“礼”。
二是自然法思想和道德至上的理想。从思想史的角度看，西方集体主义理论主要沿这条路径发展。无论是柏拉图的《理想国》，还是亚里士多德的《政治学》，一直到马基雅弗利之前，思想家们都在努力追求一种超脱人的物质欲望的精神境界，号召人们追求这种“至善”的理想。为此，必须要超脱个人的利益，服从社会整体的利益。中国的道教试图冲破宗法制度的牢笼，追求一种看不见、摸不着，但又无处不在的“道”，可惜没有能占据主导地位，而且后来走入了追求长生不老的歧途。
现代集体主义理论当然耻于认宗法制度为理论源泉。现代集体主义的理论依据是一种道德理想。其实提倡一种道德理想没有什么不可以，甚至是必要的。问题是要不要将实现道德理想作为社会公共权力，特别是国家政权的根本目标。换句话说，道德理想是不是国家政权的生存基础和主要奋斗目标。这是困扰我们思想界的一个重大问题。
我暂且不排除将实现道德理想作为公共权力的基本任务之一。但公共权力首先必须解决现实中每一个具体人的具体问题，首先要关注具体人（而不是抽象的人或者物化了的人）的生命健康权、财产权利、政治权利以及其他基本权利和自由；首先保障每一个人在自然上成为一个完整的人，不受贫穷、疾病、社会歧视困扰的人。
小结：可以，甚至应当鼓励人们实现自己的道德理想，但不应当通过公共权力加以强制；但是，一个民族、一个团体的道德理想必须以其成员的基本权利的充分实现为基础，否则，其本身就不道德。
二、私权优先的理论依据是个人主义
个人主义首先在西方出现并发展不是偶然的。尽管包括英国在内的一些国家，也经历了宗法制度，但他们的宗法制度还没有来得及形成一套完整的理论体系和制度保障就被罗马大军带来的古典民主政体和政治理论所冲垮了。有了古希腊、古罗马的古典民主政治实践，黑暗的中世纪神权政治反而加速孕育和催生了现代民主理论和实践。
现代民主理论和个人主义几乎是同一理念的不同表述。民主如果不是以保障个人的权利为目的，就不是真正的民主。因为现代民主理论的出发点就是“天赋人权”：人生来平等，个人的权利是先于社会的产生而存在的，属于自然天赋，神圣不可侵犯；政府只是保障个人权利的工具。从哲学上讲，人是目的，而不是手段。
对个人主义合法性的解释中，最有说服力的理论恐怕要数卢梭的社会契约论。他认为国家权力是人民通过契约方式放弃自己的一部分权利而产生的。国家公权来自人民的私权的让渡。他说：人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身应有的关怀，人的主人是他自己；任何人对自己的同类，都没有天赋的权威；任何人不得放弃自己的自由。如果规定一方面是绝对的权威，另一方是绝对的服从，那么，这样的约定就是无效的。⑨
在卢梭之前，洛克的《政府论》已经对个人权利和自由作了比较充分的阐述，特别是阐述了个人财产权的重要性，将财产权与生命健康权、自由权并列为神圣不可侵犯的天赋人权，甚至认为政府最主要的责任就是保护私人的财产权利。哪怕是最高权力机关，非经本人同意，不能夺取任何人的财产的任何部分。⑩
既然个人的生命、财产和自由是天赋的，并且是神圣不可侵犯的，那么任何个人、公共机构都无权对其其他人的基本权利宣称有优先权；既然国家及其他一切公共机构的合法任务是保障个人的基本权利，当个人的基本权利与公共机构的活动发生冲突时，自然不能将公权凌驾于私权之上，而要优先保障私权。
其实，中国古代（孔子之后、孟子之前）有一位名叫杨朱的思想家已经将个人主义原理阐述得非常直白了。他的名言就是孟子转述的“拔一毛而利天下不为也”。意思是，如果与本人利益无关，不明不白被拔一毛，即使有利于天下，也不应当干。其逻辑也很浅显：如果以利天下的名义可以随便拔人一毛，也可以以利天下的名义割其一块皮，进而也可以断其一臂，直至取其性命。如果有人可以以利天下的名义，随便夺人钱财，甚至取其性命，那将是多么危险。因此，最好的办法就是“人人不损一毫，人人不利天下”，那样天下也就太平了。⑾
杨朱的思想也许太荒唐了，也许太超前了，所以没有得到广泛传播。
由于文化传统等方面的缘故，个人主义在中国被妖魔化了，以至于一切以保护个人权利为宗旨的理论、观点都不敢贴上个人主义的标签。非但如此，一些实质上主张个人权利优先的观点，还要贴上集体主义的标签，企图在集体主义的羽翼下求得一席之地；许多歌颂集体主义的理论其实不过是借集体主义的招牌宣传保障个人权利的重要性；也有人试图从理论上调和集体主义和个人主义。真正是用心良苦。
小结：个人主义并不是洪水猛兽；也许，在国人的内心，戴着神圣光环的集体主义及其戒律只是一个空荡荡的躯壳而已。
三、一切法律的核心任务就是保障、促进、发展人民的基本权利
依法治理国家，依法行使公共权力，到现在已经深入人心了。其实，现代法治理论的起源和个人主义理论有着十分密切的关系。卢梭强调，在人民通过契约成立国家的时候，个人的权利可以转让，但他的意志不能转让。⑿法律作为人民意志的体现，必须由人民亲自制定。
这里需要简单谈一下公共权力合法性的三个维度：来源的合法性、存在的合法性、运行的合法性。
来源的合法性是指公共权力是从哪里来的，有三种基本理论：世系得来，这是宗法理论；上帝授予，即君权神授；人民赋予，即主权在民理论。
存在的合法性是指公共权力干什么才是正当的，即为谁服务。
运行的合法性是指公共权力机关按照谁的意志行事。
现代公共权力合法性的完整表述就应当是：公共权力来自人民（通过法律），为人民的利益并且按照人民的意志（也是通过法律）而工作。这就是法治国家的理论根据。
因此，只有真正体现人民意志，并且由人民亲自制定的法律才是合法的法律。这跟意志的对与错是没有关系的。没有人被授权评价人民意志的对与错，好与坏。
既然法律是人民意志的体现，而人类最重要的义务就是对自己的义务，保护自己的利益，包括保证自己不去侵害他人的利益，那么法律的最重要的使命就是保护每一个人的基本权利。
法律之所以分为公法和私法，并不是说公法保护公权，私法保护私权，而是让私法规定私权，让公法去实现私权。
作为公法之母，也是一切法律之母的宪法，其最重要的任务就是规定和保护公民的基本权利。现代宪法可以没有关于政权组织形式的具体规定，也不能没有公民基本权利的规定。英国至今没有成文宪法，但1215年写在羊皮纸上的《自由大宪章》作为保障个人权利的重要法律是英国宪法起源的标志，至今仍是事实上的宪法的核心内容；美国宪法颁布时没有关于公民基本权利保障的规定，但以后的26条宪法修正案有15条是关于保障公民权利的内容。而且在它刚刚通过四年之后（1791年），就一揽子颁布了十个关于保障公民基本权利的修正案，合称为《权利法案》。
我这里反复使用“基本权利”的概念，是为了说明公权保障私权的法定边界，或者说是应当被优先保护的私权的范围。公权对私权的保护不是全能的，有些私权要靠个人自我实现。那么“基本权利”究竟包括那些内容呢？简言之，就是一国宪法规定的基本权利和联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的全部权利。
小结：任何法律的任何规定，如果授权一个人或者一个机构为了某个人或者某个机构的利益践踏公民的基本权利，这样的法就是恶法；任何法律的任何规定，如果以牺牲一部分人的基本权利来保障、促进、发展另一部分人的利益，哪怕是多数人的利益，这样的法还是恶法。
四、私权优先与保护公共财产、公共利益的关系
（一）私权优先与保护公共财产。
公共财产是公共权力机构履行其公共职能的物质手段。没有必要的公共财产，公权机关将无法正常运行。因此，保护公共财产不受侵犯是保障公共权力运行的必要。公民负有不侵犯公共财产的义务。公权机关作为公共财产的登记权利人（公有财产理论上属全民所有，但法律上属登记的产权机构所有），也同样享有不受侵犯的权利。
1．要不要对公有财产进行特别法律保护？例如在刑法上，以同样方式侵害私人财产和公有财产，是相同罪名还是不同罪名？有人主张将政府财产分为政府公产与政府私产，对政府公产进行特别保护，对政府私产则与私人财产同等保护。我认为除贪污、盗窃或者泄漏国家机密、偷漏（抗）税、侵害执行公务中的公共财产构成妨碍公务等特殊情形以外，对公共财产与私人财产应当同等保护。
2．国有企业事业单位的财产需不需要特别保护？例如企业破产清偿时，国有银行的债权要不要优先受偿？我的看法是：企业的财产受法律保护，但应当与所有权性质无关。
3．如果保护私人的权利使公共财产遭受损失怎么办？公共权力机关履行法定职责所遭受的财产损失与所保护的私人利益的大小无关。因此，只要是履行法定职责必须，所花费的资金和损失的财物不存在比大小的问题，更不存在由私人补偿问题。
（二）私权优先与保护公共利益
由于公权机关同时被赋予公共利益保护者的身份，因此，公权机关侵害私权最常用的理由就是保护公共利益，或者为了公共利益的需要。从理论上处理好保护个人私权和保护公共利益的关系是一个十分重要的问题。
任何原则都会有例外。私权优先的唯一例外就要发生在公共利益保护领域。当个人的利益与公共利益发生冲突时，应当实行公共利益优先，但必须同时满足以下全部条件：
第一，置于优先保护的公共利益的范围由宪法规定（例如我国宪法第十条和第十三条规定），并由法律进行具体解释。其他任何机关、任何个人不能被授权解释必须优先保障的公共利益。
第二，置于优先保障的公共利益是另一部分个人具体的利益、现实的利益。如果与私权冲突的公共利益是抽象的，或然的，仍然要优先保障个人的权利。
第三，因优先保障公共利益使个人正当利益遭受损失的，必须给予合理补偿。
小结：保障宪法规定的、现实的、关乎他人切身利益的公共利益，是私权优先的唯一例外。
五、私权优先原则不排除对私权行使的必要限制
私权优先原则对立法者的要求已如前述，即不得授权一个人或者一个机构为了某个人或者某个机构的利益践踏公民的基本权利；不得以牺牲一部分人的基本权利来保障、促进、发展另一部分人的利益，哪怕是多数人的利益。
私权优先原则对执法者的基本要求是：公权行使以保障具体的个人的基本权利为目的，当公权行使与特定个人的正当利益发生冲突时，要在优先保障私权的前提下寻求合理的解决；如不得不有一方放弃，不得强迫私人一方放弃自己的正当权利，除非有法律的明确授权并给予合理的补偿。
因此，这一原则并不排除对私权行使的必要限制。本质上说，公权的行使首先表现为对私权行使的必要限制，没有对私权的必要限制，公权的存在也就没有必要了。这话听起来与前面讲的有矛盾，其实不矛盾。前面讲公权的任务是维护私权，讲的是目的；这里讲对私权行使进行必要的限制，讲的是方法。
但是，公权对私权的限制，要遵守以下规则：
第一，公权限制私权要有法律的授权。传统行政法理论讲无法律便无行政，稍微过了点。但没有法律授权不得限制公民私权却是铁律。
第二，公权限制私权的目的是为了保障第三方的合法利益，而不是为了公权机关自身的利益。如果公权机关自身的权益受到私人侵害，应当以平等主体身份通过法定途径解决。
第三，公权限制私权使私权发生损害的，必须依法给予合理补偿。
小结：对私权行使进行限制是必要的，但必须要有法律的明确授权。
可喜的是，经过几代中国人的努力，保障公民个人的基本权利（尽管在政治术语中被表述为维护最广大人民群众的根本利益）已经成为我国一切公共权力的最高目标，我国也正式加入并即将批准联合国《公民权利和政治权利国际公约》，私权优先作为一项法律原则，已经被踢进了政治足球场上的禁区，只差临门一射了。
注释：
① ⑤李龙主编《西方宪法思想史》第一章，高等教育出版社2004年版
②《荀子.大略》
③《孟子．尽心下》
④《孟子．滕文公上》
⑥ 康德《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆，1991年版，148－149页
⑦ 王海明：集体主义之我见，《燕南网》，2005年3月1日
⑧ 李龙主编《西方宪法思想史》上篇“马基雅弗利”，高等教育出版社，2004年版
⑨ 卢梭《社会契约论》，第一卷，第二、四章，商务印书馆，2003年版
⑩ 洛克《政府论》下篇，商务印书馆，1983年版
⑾ 张戬炜：“千古一毛”，《随笔》2000年第4期
⑿《社会契约论》，商务印书馆，2003年版，31页
